ECLI:NL:PHR:2015:577

=== CONCLUSIE === [verdachte] Bij arrest van 3 april 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 31 december 2013 bevestigd, bij welk vonnis verdachte wegens het ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000’ is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, met aftrek van het voorarrest. Mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel klaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft bevestigd, zonder dat de motivering van het hof blijk geeft van het feit dat het zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure volledig zijn doorlopen. In de voorliggende zaak heeft het hof het vonnis van de rechtbank bevestigd. De rechtbank heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd met de motivering: “De strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is gepleegd.” Het hof heeft ten aanzien van de strafmotivering niets toegevoegd. 5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2014 heeft de raadsman in het kader van een tot vrijspraak strekkend bewijsverweer betoogd dat niet is komen vast te staan dat alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Het hof heeft hier in zijn arrest als volgt op gerespondeerd: “Voor zover er al sprake zou zijn geweest van het niet (geheel) voldoen aan alle in de hier relevante regelgeving voorgeschreven stappen, dan nog laat dit onverlet dat naar het oordeel van het hof het overheidsoptreden in deze zaak zodanig is geweest dat hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht niet aan een bewezenverklaring in de weg staat.” In het bevestigde vonnis heeft de politierechter een vergelijkbare bewijsoverweging gewijd aan een vergelijkbaar bewijsverweer: “Blijkens het dossier heeft de overheid voldoende inspanningen verricht om verdachte te doen terugkeren naar het land van herkomst, terwijl verdachte onvoldoende medewerking heeft verleend aan vertrek uit Nederland.” 6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, overwogen: “4.7. De Hoge Raad leidt uit de hiervoor onder 3.3 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.” 7. In de voorliggende zaak heeft het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd, zonder ervan blijk te geven te zich te hebben vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen. In het kader van een bewijsoverweging heeft het hof het antwoord op deze vraag zelfs uitdrukkelijk in het midden gelaten. 8. Het middel dat klaagt dat het Hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, is dan ook terecht voorgesteld. 9. Het tweede middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd, waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het inreisverbod niet geldig is vanwege het ontbreken van een ondertekening. 10. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2014 heeft de raadsman eveneens in het kader van een tot vrijspraak strekkend bewijsverweer aangevoerd dat het tegen verdachte uitgevaardigde inreisverbod geldigheid mist, omdat het inreisverbod niet is ondertekend. Het hof heeft niet op dit verweer gereageerd. De geldigheid van het inreisverbod is evenmin besproken in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank. Het hof is zijn uitspraak afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging door het inreisverbod als zijnde een geldig inreisverbod voor het bewijs te bezigen en het ten laste gelegde bewezen te verklaren. Het hof heeft echter in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat is een verzuim dat nietigheid tot gevolg heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv. 11. Het middel slaagt. 12. Het eerste en tweede middel slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG