ECLI:NL:PHR:2014:247

=== CONCLUSIE === 1. [de jeugdige] 2. [de vader] tegen Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland 1. Verzoekster tot cassatie (geboren in 1997, hierna: de jeugdige) is onder toezicht gesteld. De tweede verzoeker tot cassatie is haar vader, met het gezag bekleed. Bij beschikking van 23 augustus 2013 heeft de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland op verzoek van de Stichting een machtiging verleend om de jeugdige te doen opnemen en verblijven in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg met ingang van 29 augustus 2013 tot 29 mei 2014. De jeugdige is opgenomen in een accommodatie. 2. De jeugdige en haar vader hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. In het petitum van het appelrekest hebben zij verzocht de beschikking van de kinderrechter te vernietigen, “met een zodanige schadeloosstelling ex art. 5 lid 5 EVRM als uw Hof naar redelijkheid en billijkheid zal bepalen, althans met zodanige verdere beslissingen als uw Hof zal vermenen te behoren”. In hetzelfde appelrekest hebben zij verzocht de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kinderrechter te schorsen voor de duur van het geding, met bevel tot onmiddellijke invrijheidstelling van de jeugdige. 3. Het hof heeft bij beschikking van 7 oktober 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:3877) in de hoofdzaak de beschikking van de kinderrechter vernietigd en het inleidende verzoek van de Stichting alsnog afgewezen. Het hof heeft het verzoek om schadevergoeding afgewezen op de volgende grond: “Zij hebben echter nagelaten de aard en de omvang van de schade waarop de schadeloosstelling dient te zien, te onderbouwen. Reeds om die reden zal dit verzoek worden afgewezen.” (rov. 4.5). Gelet op de beslissing in de hoofdzaak hadden de jeugdige en de vader geen belang meer bij een beslissing op het schorsingsverzoek; op die grond heeft het hof het schorsingsverzoek afgewezen. 4. Tegen beide beslissingen hebben de jeugdige en haar vader − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft gebruik gemaakt van de in art. 9a.8 van het Reglement rekestzaken van de Hoge Raad bedoelde mogelijkheid. 5. Middelonderdeel I houdt in dat het hof heeft miskend dat, nu het hof tot het oordeel kwam dat de kinderrechter de machtiging niet had mogen verlenen, uit art. 5 lid 5 EVRM voor de jeugdige rechtstreeks een aanspraak op schadevergoeding volgt. Het hof had, zo nodig, de schade kunnen schatten op de voet van art. 6:97 BW of de tarieven kunnen volgen die bij toepassing van art. 89/90 Sv plegen te worden gebruikt. 6. In het appelrekest hebben de jeugdige en de vader wel een schadevergoeding naar billijkheid verzocht, maar (buiten hun mededelingen over de duur van de vrijheidsbeneming) in het geheel niets gesteld over aard of omvang van de schade; ook ter zitting niet. Wel hebben zij in het petitum verwezen naar art. 5 lid 5 EVRM. Aannemend dat zij bedoelden een vergoeding te vragen voor door de jeugdige geleden immateriële schade als gevolg van de vrijheidsbeneming, biedt de rechtspraak inderdaad aanknopingspunten voor het standpunt dat hier niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast gelden. De rechter kan in zo’n geval de schade zelf schatten. 7. Niettemin missen de jeugdige en haar vader klaarblijkelijk belang bij deze klacht omdat een verweerder in een civiele rekestprocedure niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kan indienen (art. 362 Rv). Dit geldt ook voor een zelfstandig verzoek om schadeloosstelling. Bij gebreke van een procedureregeling voor een tegemoetkoming in de schade als gevolg van opname in gesloten jeugdzorg, is de jeugdige aangewezen op een vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Voor zover de steller van het middel de opvatting ingang wil doen vinden dat art. 5 lid 5 EVRM meebrengt dat “het niet nodig [moet] zijn nog eens een zelfstandige schadeprocedure te moeten voeren”, is die opvatting onjuist. Art. 5 lid 5 EVRM verschaft rechtstreeks een materiële aanspraak op een schadeloosstelling, maar bepaalt niet dat die aanspraak geldend kan worden gemaakt in dezelfde procedure in het nationale recht waarin over (voortzetting van) de vrijheidsbeneming wordt beslist. Uit de rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad de consequentie getrokken dat in de procedure voor de rechter, bedoeld in art. 5 lid 4 EVRM, een beslissing moet worden gegeven over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de vrijheidsbeneming, ook al is die vrijheidsbeneming inmiddels al beëindigd. Daarmee is niet gegeven dat art. 362 Rv op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing moet worden gelaten als onverenigbaar met art. 5 lid 5 EVRM. Een procedure voor de burgerlijke rechter op grond van onrechtmatige daad is een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM. 8. In middelonderdeel II voeren de jeugdige en haar vader aan dat het hof heeft nagelaten het schorsingsverzoek in appel te behandelen vóórdat in de hoofdzaak werd beslist. De toelichting op deze klacht houdt in dat in rekestzaken weliswaar niet de mogelijkheid bestaat van een incidentele vordering tot schorsing (art. 351 Rv), maar dat verscheidene verdragsbepalingen meebrachten dat ten spoedigste op het schorsingsverzoek − een verzoek om onmiddellijke invrijheidstelling − werd beslist. Het schorsingsverzoek in appel is ingediend op 6 september 2013; op 7 oktober 2013 is hierover een beslissing genomen. 9. Deze klacht kan in geen geval leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. De constatering van het hof dat appellanten rechtens geen belang meer hebben bij hun verzoek tot schorsing nadat de beschikking van de kinderrechter is vernietigd, is juist. 10. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun cassatieberoep, op grond van art. 80a lid 1 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a.-g. De kinderrechter heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard (zie ook art. 29h lid 1 Wet op de jeugdzorg). Van het voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling hebben zij geen gebruik gemaakt. De toelichting op deze klacht verwijst naar EHRM 29 mei 2012 (28260/07, Emin/Nederland), NJ 2013/519 m.nt. E.A. Alkema. Vgl. HR 13 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2229, NJ 1997/682 m.nt. J. de Boer; HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7539, NJ 2009/598. HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3091, rov. 5.2; HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0009, NJ 2010/157. In andere rechtsgebieden is voor een verzoek schadevergoeding een bijzondere regeling getroffen: zie bijv. art. 35 Wet Bopz; art. 106 Vreemdelingenwet 2000. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann. Mocht de jeugdige vrezen dat het gezag van gewijsde haar wordt tegengeworpen indien zij alsnog een procedure uit onrechtmatige daad wil starten, dan kan een verwijzing naar HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1151, NJ 1994/175, wellicht van nut zijn.