ECLI:NL:PHR:2013:BZ5422

[Verzoekster], wonende te [woonplaats] (hierna '[verzoekster]') tegen STICHTING BUREAU JEUGDZORG AGGLOMERATIE AMSTERDAM, JEUGDBESCHERMING NIEUW WEST, gevestigd te Amsterdam (hierna 'BJZ') 1. Inleiding(1) 1.1 Het cassatieverzoekschrift betreft een voorlopige machtiging tot verblijf in gesloten jeugdzorg als bedoeld in artikel 29c van de Wet op de Jeugdzorg (hierna: Wjz).(2) 1.2 [Verzoekster], geboren in 1995, is op 27 mei 2009 onder toezicht gesteld en in dat verband uit huis geplaatst. Zij verbleef vanaf 25 mei 2010 in De Lindenhorst, vanaf 27 mei 2011 tot november 2011 in een gesloten jeugdzorgtraject. Vervolgens is getracht om haar te plaatsen in een accommodatie voor open jeugdzorg. [Verzoekster] kwam op een wachtlijst te staan. Ter overbrugging is zij voor verschillende delen van de week bij haar moeder en zus gaan wonen. Op 11 maart 2012 is [verzoekster] van huis weggelopen en naar het politiebureau gegaan. Sinds 16 maart 2012 verblijft [verzoekster] weer in De Lindenhorst. 1.3 Met een daartoe strekkend (spoed)verzoek van BJZ van 15 maart 2012 heeft BJZ verzocht om een machtiging [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en verzocht een voorlopige machtiging voor de duur van vier weken te verlenen. BJZ heeft daarbij verklaard dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 Wjz zich voordoet. Er is geen verklaring van een gedragswetenschapper conform artikel 29c lid 4 Wjz overgelegd, nu in het kader van de voorlopige machtiging feitelijk onderzoek onmogelijk was. Een indicatiebesluit is niet overgelegd. 1.4.1 De kinderrechter heeft het verzoek ter zitting van 15 maart 2012 behandeld en bij beschikking van die datum een voorlopige machtiging verleend om [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van veertien dagen. De kinderrechter heeft verder verstaan dat BJZ ten behoeve van de machtiging gesloten jeugdzorg vóór een binnen veertien dagen na afgifte van de beschikking te houden terechtzitting zal overleggen een indicatiebesluit en een instemmingsverklaring van een gedragsdeskundige die de minderjarige met het oog op de plaatsing in gesloten jeugdzorg kort voordien heeft onderzocht. 1.4.2 BJZ heeft op 27 maart 2012 een indicatiebesluit d.d. 21 maart 2012 overgelegd en een verklaring van een gedragskundige d.d. 26 maart 2012.(3) BJZ heeft bij verzoekschrift van 28 maart 2012 verzocht om verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot plaatsing in gesloten jeugdzorg in het kader van een ondertoezichtstelling. Het verzoek is ter terechtzitting van 28 maart 2012 behandeld. Bij beschikking van 28 maart 2012 heeft de rechtbank de verleende voorlopige machtiging gehandhaafd en een aansluitende machtiging verleend tot plaatsing in gesloten jeugdzorg tot 7 mei 2012. 1.5 [Verzoekster] heeft op 19 april 2012 hoger beroep aangetekend tegen de beschikkingen van 15 en 28 maart 2012 en verzocht om vernietiging van deze beschikkingen alsmede toekenning van een schadevergoeding.(4) Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de voorlopige machtiging tot verblijf in gesloten jeugdzorg van 15 maart 2012 nooit verleend had mogen worden, aangezien de daartoe wettelijk vereiste instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper ontbrak alsmede het indicatiebesluit en bij gebreke daarvan een verklaring van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad). BJZ heeft verweer gevoerd. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de bestreden beschikkingen bekrachtigd in zijn beschikking van 19 juni 2012. 1.6 Bij cassatieverzoekschrift van 18 september 2012 heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. BJZ is niet verschenen. 1.7 De middelen stellen aan de orde of [verzoekster]s plaatsing in gesloten jeugdzorg gedurende veertien dagen (vanaf 15 maart 2012 tot en met 28 maart 2012) onrechtmatig is geweest. Hoewel deze periode reeds is verstreken, kan [verzoekster] belang bij het door haar ingestelde cassatieberoep niet op deze grond worden ontzegd.(5) 1.8 Naar mijn idee stelt met name middel I een belangwekkende vraag aan de orde. Dit middel bepleit dat ook bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek een op het dossier gebaseerde verklaring van een gedragswetenschapper moet worden overgelegd alvorens een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz kan worden verstrekt. Met het oog op de bespreking van beide middelen schets ik eerst het juridisch kader. 2. Juridisch kader 2.1 Op 1 januari 2008 is hoofdstuk IVa (artikelen 29a t/m 29y) van de Wjz in werking getreden.(6) De Wjz biedt de wettelijke grondslag voor de plaatsing van jongeren in gesloten jeugdzorg. Artikel 1:261 lid 5 BW sluit hierbij aan.(7) 2.2 Hoofdstuk IVa van de Wjz voorziet in de civielrechtelijke mogelijkheid minderjarigen en een bepaalde categorie jongmeerderjarigen - in de terminologie van de Wjz (zie artikel 1): 'jeugdigen' - met (zeer) ernstige gedragsproblemen die de neiging hebben zich aan de benodigde zorg te onttrekken, eventueel tegen hun wil in te verzorgen in de vorm van behandeling en opvoeding in een gesloten accommodatie. Daarmee is een einde gekomen aan de praktijk van zogenoemde 'samenplaatsing', waarbij deze groep jeugdigen op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderrechter in een justitiële jeugdinrichting samen met strafrechtelijk geplaatste jeugdigen werd geplaatst.(8) De Wjz kent twee machtigingsvarianten: een 'gewone' machtiging tot verblijf in gesloten jeugdzorg (artikel 29b Wjz) en een voorlopige machtiging ingeval de eerstgenoemde niet kan worden afgewacht (artikel 29c Wjz). Het verzoek voor een van beide machtigingen wordt gedaan door BJZ of de Raad (artikel 29d lid 1 Wjz). Bij elk verzoek geeft de rechter ambtshalve last tot toevoeging van een raadsman aan de jeugdige (artikel 29f lid 2 Wjz). 2.3 Artikel 29b lid 1 Wjz bepaalt dat de kinderrechter op verzoek een machtiging kan verlenen om een jeugdige in een accommodatie te doen opnemen en te doen verblijven, ongeacht of hij daarmee instemt. De machtiging kan alleen worden verleend indien voldaan is aan de eisen die in de volgende leden van deze bepaling worden gesteld. Zo dient de jeugdige onder toezicht te zijn gesteld, de voogdij over de jeugdige bij BJZ te berusten of sprake te zijn van instemming van de gezag dragende ouder (lid 2). De jeugdige dient ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen te hebben die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken (lid 3). Voorts bepalen de leden 4 t/m 6: "4. Een machtiging kan voorts slechts worden verleend indien de betrokken stichting een besluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, heeft genomen, dat strekt tot verblijf niet zijnde verblijf bij een pleegouder, en heeft verklaard dat zich een geval als bedoeld in het derde lid, voordoet. 5. De verklaring, bedoeld in het vierde lid, behoeft de instemming van een gedragswetenschapper behorende tot een bij regeling van Onze Ministers aangewezen categorie, die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht. 6. In afwijking van het vierde lid kan de kinderrechter, ten aanzien van een jeugdige die onder toezicht is gesteld of ten aanzien van wie tevens een ondertoezichtstelling wordt verzocht, dan wel ten aanzien van wie de stichting de voogdij uitoefent, een machtiging verlenen indien de stichting niet een besluit als bedoeld in het vierde lid, heeft genomen, doch slechts indien de raad heeft verklaard dat een geval als bedoeld in het derde lid, zich voordoet.

"in het (...) geval dat de psychiater die de verklaring bedoeld in art. 5 Bopz heeft afgegeven de betrokkene niet heeft onderzocht, dienen na te gaan of de psychiater gedaan heeft wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Slechts indien de rechter tot het oordeel komt dat dit laatste het geval is, behoeft immers het achterwege blijven van een onderzoek waarop art. 5 Bopz het oog heeft, te weten: een onderzoek waarbij de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, niet in de weg te staan aan het verlenen van de voorlopige machtiging. Aldus kan onder meer worden voorkomen dat een persoon te wiens aanzien de vereisten van art. 2 Bopz in feite zijn vervuld, zou kunnen verhinderen dat hij met een voorlopige machtiging wordt opgenomen door dat directe contact met de psychiater te weigeren." In spoedgevallen kan de burgemeester bij beschikking last geven dat de betrokkene in bewaring wordt gesteld (artikel 20 Bopz). Zulks geschiedt niet dan nadat een geneeskundige verklaring is verstrekt door, kort gezegd, een arts waaruit blijkt dat dat inderdaad het geval is (artikel 21 lid 1 Wet Bopz). Daarbij geldt het vereiste dat de arts de betrokkene 'zo enigszins mogelijk' dient te onderzoeken alvorens de verklaring af te geven (artikel 21 lid 3 Wet Bopz). Met het oog op de spoedeisendheid dient de officier van justitie uiterlijk op de dag na ontvangst van de beschikking van de burgemeester een verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling in te dienen met overlegging van de geneeskundige verklaring (artikel 27 Wet Bopz), waarop de rechter binnen drie dagen beslist (artikel 29 lid 3 Wet Bopz). In de procedure die leidde tot HR 26 september 2008,(44) werd in obiter dicta overwogen, dat het EVRM met zich meebracht dat de rechter een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke - dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht. Daarbij merkte A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór dit arrest op, dat duidelijk is dat de Varbanov-maatstaf 'immediately after the arrest' veeleer in uren dan in dagen moet worden uitgedrukt (sub 3.11). 2.21 Ik wijs nog op het voornemen om de Wjz in verband met de aangekondigde stelselwijziging in de jeugdzorg te gaan wijzigen.(45) Er is een wetsvoorstel in de maak, dat voorziet in een decentralisatie van alle ondersteuning, hulp en zorg voor jeugd en ouders naar gemeenten, en waarin de gemeente onder meer verantwoordelijk wordt voor de toeleiding naar en uitvoering van het gedwongen kader. Het indicatiebesluit en de verklaring van BJZ worden vervangen door een bepaling en verklaring van het college van de gemeente. Het wetsvoorstel zoals dat voor consultatie is vrijgegeven behoudt de instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper, ook in spoedgevallen tenzij in zo'n geval onderzoek onmogelijk is; de toelichting in de concept-MvT (p. 95-96) is op dit punt inhoudelijk ongewijzigd ten aanzien van de MvT op de artikelen 29b, 29c en 29e Wjz.(46) 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Middel I keert zich niet als zodanig tegen de overweging, dat een onderzoek door de gedragskundige onmogelijk was, maar betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat daarom de instemming van de gedragswetenschapper achterwege kon blijven (nr. 9) dan wel zijn beslissing onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd (nr. 15). Artikel 29c lid 4 Wjz verbindt volgens het middel aan onmogelijkheid van onderzoek slechts het rechtsgevolg dat het onderzoek van de minderjarige niet behoeft plaats te vinden, terwijl de instemmende verklaring van de gedragskundige wel vereist blijft. Volgens het middel kan deze verklaring worden gebaseerd op dossieronderzoek door de deskundige. Deze lezing blijkt volgens het middel uit de bewoordingen van artikel 29c lid 4 Wjz. Het vereiste dient strikt te worden toegepast nu het hier gaat om een vorm van vrijheidsbeneming. 3.2 Uit de literatuur leid ik af dat een onderzoek van de gedragswetenschapper met het oog op de instemmende verklaring normaliter bestaat uit dossieronderzoek en een gesprek met de jeugdige. Het dossieronderzoek houdt in dat de gedragswetenschapper op eigen titel en op grond van zijn eigen expertise diverse schriftelijke bronnen ordent en analyseert en op grond daarvan hypothesen en veronderstellingen formuleert die als input dienen voor het gesprek met de jeugdige.(47) 3.3 De opvatting van het middel komt er mijn inziens op neer, dat voor zover onderzoek niet mogelijk is dit niet hoeft plaats te vinden in het kader van een voorlopige machtiging als bedoeld in artikel 29c Wjz. 3.4 De tekst van artikel 29c lid 4 Wjz bevat, anders dan het middel betoogt, naar mijn mening geen aanwijzing in de door het middel beoogde richting. Wel zou kunnen worden gezegd dat de tekst zich daartegen niet (met zoveel woorden) verzet. 3.5 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever van de door het middel verdedigde rechtsopvatting is uitgegaan. De bij 2.12.1 geciteerde passage wijst eerder op het tegendeel. Nu hoeft dit niet doorslaggevend te zijn omdat de wetgever kennelijk het onderhavige punt niet onder ogen heeft gezien.(48) 3.6 Uit de parlementaire geschiedenis volgt wel dat de wetgever de instemmingsverklaring beschouwt als een belangrijke waarborg, welke nodig is geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg. In dit verband kan ook gewezen op de verdragsrechtelijke gewaarborgde bescherming van de fundamentele rechten van de betrokken minderjarige. Aanvaarding van de door het middel bepleite rechtsopvatting zou recht doen aan de waarborg die de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper beoogt te bieden. Het oordeel van BJZ (respectievelijk de Raad) wordt dan immers nog zo veel mogelijk geschraagd door dat van een ander. Dit zou de rechter beter in staat stellen om te toetsen of is voldaan aan de wettelijke normen voor plaatsing in gesloten jeugdzorg. Hoewel het (ook ten aanzien van minderjarigen) gaat om verschillende trajecten, dringt de vergelijking met de Wet Bopz zich in die zin hier op, dat voorstelbaar is dat ook bij plaatsing in gesloten jeugdzorg in spoedsituaties wordt getracht om zoveel mogelijk toepassing te geven aan de rechtswaarborgen.(49) 3.7 Een instemmingsverklaring die slechts op dossieronderzoek is gebaseerd, is, vermoed ik, van minder waarde dan een verklaring die mede is gebaseerd op een gesprek met de minderjarige. Bij verzoeken die op artikel 29b Wjz zijn gebaseerd wordt er blijkens de rechtspraak geen genoegen mee genomen, al bestaan daarop uitzonderingen. Bij artikel 29c-verzoeken wordt er blijkens de rechtspraak wel genoegen mee genomen (zie bij 2.16 en 2.18). Daaruit leid ik af, dat een dergelijke instemmingsverklaring voor de rechter nut heeft. 3.8 Wanneer een slechts op dossieronderzoek gebaseerde instemmingsverklaring wordt overgelegd, zal (zo spoedig mogelijk) nadien nog een gesprek met de minderjarige moeten plaatsvinden zodra dat mogelijk is (bijvoorbeeld met het oog op de artikel 29b-machtiging). Het verlangen van een op dossieronderzoek gebaseerde instemmingsverklaring bij onmogelijkheid van (persoonlijk) onderzoek, behoeft daarom per saldo niet te koste te gaan van andere werkzaamheden. Zo bezien, gaat het primair om een verschuiving van de agendering van de werkzaamheden van de gedragswetenschapper. Ik overzie echter niet of dit in de praktijk (veelal) toch niet tot extra werk zou kunnen leiden, bijvoorbeeld wanneer het uiteindelijke (persoonlijke) onderzoek zou worden gedaan door een andere gedragswetenschapper dan degene die de op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring ex artikel 29c lid 4 Wjz heeft gegeven. Het vragen om een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring zou dan, zo bezien, inefficiënt zijn.

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als voorgesteld. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

2 Wet van 22 april 2004, houdende regeling van de aanspraak op, de toegang tot en de bekostiging van jeugdzorg. 3 Het dossier bevat een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper gedateerd 26 maart 2012. Deze verklaring vermeldt dat het gaat om een verklaring als bedoeld in artikel 29c lid 4 Wjz. Het dossier bevat voorts een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper als bedoeld in artikel 29b lid 5 Wjz gedateerd 12 april 2012. Blijkens rov. 2.4 van zijn beschikking heeft het hof de verklaring van 26 maart 2012 (mede) aangemerkt als een verklaring als bedoeld in artikel 29b lid 5 Wjz. 4 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het gerechtshof Amsterdam van 23 mei 2012 (blad 2) is bedoeld: ongedaanmaking van de plaatsing en als dat niet mogelijk is schadevergoeding. 5 HR 24 juni 2011, LJN: BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann. 6 Zie J.E. Doek, P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 352 e.v.; Asser/De Boer I* 2010, nr. 862c e.v. 7 Vgl. HR 19 oktober 2012, LJN BQ4724, NJ 2012/653 m.nt. S.F.M. Wortmann. 8 Kamerstukken II 2005/06, 30644, nr. 3, p. 2. 9 J.E. Doek, P. Vlaardingerbroek, a.w. , p. 648 e.v.; J. Huijer en I. Weijers, 'Tekortkomingen bij de uithuisplaatsing', NJB 2012/2238; R. Bakker en B. Bentem, 'Het indicatiebesluit: waarborg of formaliteit', in: C. Forder, W. Duijst, A. Wolthuis (red.), Kindervriendelijke opsluiting, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2012, p. 115. 10 Artikel 3 lid 3 Wjz stelt onder meer de beslissing van de kinderrechter ex artikel 1:261 lid 4 BW daarmee gelijk. 11 Een beschrijving van de problemen of dreigende problemen van de cliënt, de ernst en de mogelijke oorzaken daarvan (sub a); een beschrijving van de in verband daarmee benodigde zorg en het met die zorg beoogde doel (sub b); de termijn gedurende welke de aanspraak geldt nadat de in het besluit voorziene zorg is aangevangen (sub c); de termijn waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht (sub d) en een advies wie de zorg kan of kunnen verlenen (sub e). 12 De kinderrechter is bevoegd in de bestuursrechtelijke rechtsgang (artikel 5 lid 5 Wjz). 13 Besluit van 1 december 2009, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg in verband met de financiering, Staatsblad 2009/534, toelichting sub 4. 14 Vgl. MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 21 en (ad art. 29e) 22-23; Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2006/07, 30644, nr. 7, p. 3 en 14. 15 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2006/07, 30644, nr. 7, p. 3. 16 Zie J.E. Doek, P. Vlaardingerbroek, a.w., p. 355; Th. Koens, 'Oost west thuis best? - Uithuisplaatsing van jeugdigen', in: M.R. Bruning en J. Kok (red.), Herziening kinderbeschermingsmaatregelen, Deventer: Kluwer 2008, p. 21. Anders echter (impliciet) het hof in de bestreden beschikking alsmede Hof Arnhem 9 februari 2009, LJN BH4495, rov. 10-11. 17 Artikel 29e Wjz bepaalt: "1. De stichting dan wel de raad voor de kinderbescherming legt bij een verzoek als bedoeld in artikel 29d, eerste lid, [dat is: een verzoek, gericht op het verkrijgen van een machtiging of een voorlopige machtiging; A-G], een afschrift van het besluit, alsmede van de verklaring, bedoeld in artikel 29b, vierde lid, over. 2. In een geval als bedoeld in artikel 29b, zesde lid, legt de raad voor de kinderbescherming bij een verzoek als bedoeld in artikel 29d, eerste lid, de verklaring, bedoeld in artikel 29b, zesde lid, over. 3. In de gevallen, bedoeld in artikel 29c, wordt in afwijking van het eerste en tweede lid, een verklaring van de stichting of de raad voor de kinderbescherming overgelegd dat naar haar onderscheidenlijk zijn oordeel een geval als bedoeld in artikel 29c, tweede lid, zich voordoet." 18 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30644, nr. 3, p. 22; Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2006/07, 30644, nr. 7, p. 4. 19 Artikel 14 Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg, Stb. 2004/703. 20 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2006/07, 30 644, nr. 7, p. 4. 21 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 21; M.R. Bruning en T. Liefaard, Ontwikkelingen en knelpunten in de gesloten jeugdzorg, FJR 2009, nr. 4, p. 103. 22 Zie over de situatie voorheen A-G Langemeijer, conclusie sub 2.3 voor HR 22 oktober 2010 LJN BO1245, NJ 2010/568, FJR 2011/29 m.nt. I.J. Pieters. 23 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 20-21; MvA I, Kamerstukken I 2007/08, 30 644, nr. D, p. 6, te lezen in verbinding met een brief van de Minister voor Jeugd en Gezin van 27 februari 2008, Kamerstukken II, 2007-2008, 30644, nr. 27, p. 2. Vgl. M.R. Bruning en T. Liefaard, a.w. , p. 104; G. Cardol en A. van Rheenen, 'De instemmingsverklaring: waarborg of formaliteit', in: C. Forder, W. Duijst, A. Wolthuis (red.), Kindervriendelijke opsluiting, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2012, p. 121; A-G Langemeijer, conclusie sub 2.8 voor HR 22 oktober 2010, reeds geciteerd. 24Een (geregistreerde) klinisch psycholoog, orthopedagoog-generalist, gezondheidszorgpsycholoog of psychotherapeut. Zie artikel 29b lid 5 Wjz jo artikel 1 Regeling aanwijzing gedragswetenschappers gesloten jeugdzorg d.d. 19 december 2007, nr. DJB/JZ-2818138. 25 Zie M.R. Bruning en T. Liefaard, a.w., p. 99-105; M.R. Bruning, De cliënt in de jeugdzorg en jeugdbescherming vanuit juridisch perspectief, FJR 2001/37, onder 5.1; C. Forder, Kroniek van het personen- en familierecht, NJB 2011/1758; J. Huijer en I. Weijers, a.w. Vgl. HR 22 oktober 2010, LJN BO1245, NJ 2010/568, FJR 2011/29 m.nt. I.J. Pieters. 26 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 22. 27 In deze zin: G. Cardol en A. van Rheenen, 'De instemmingsverklaring: waarborg of formaliteit', in: C. Forder, W. Duijst, A. Wolthuis (red.), Kindervriendelijke opsluiting, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2012, p. 129. Vgl. Hof Den Haag 21 april 2010, LJN BM4003; Hof Den Haag 4 augustus 2010, LJN BN9213, rov. 8. 28 Zie bijv. MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 6; MvA I, Kamerstukken I 2007/08, 30 644, nr. D, p. 5-6. 29 Hof 's-Hertogenbosch 10 augustus 2010, LJN BN5541 (rov. 3.7.5); Hof 's-Gravenhage 6 augustus 2008, LJN BE9979, FJR 2008/116 m.nt. I.J. Pieters; Hof 's-Gravenhage 4 februari 2009, LJN BH4136. Hof 's-Hertogenbosch 27 maart 2008, LJN BC7808, rov. 4.6.5 oordeelde nog, mede gezien overgangsrechtelijke perikelen, dat gelet op de snelheid waarmee de wijzigingswet Wjz gesloten jeugdzorg is ingevoerd, er soepel moet worden omgegaan met de voorwaarde van artikel 29b lid 5 Wjz. Vgl. ook Hof 's-Hertogenbosch, 21 februari 2008, LJN BC5245 en Hof 's-Hertogenbosch, 19 februari 2008, LJN BC6015 (voor het overgangsrecht) en Hof 's-Hertogenbosch, 2 oktober 2008, LJN BG2115 (voor een soepele omgang). 30 Zie J. Huijer en I. Weijers, 'Tekortkomingen bij de uithuisplaatsingen', NJB 2012/2238; G. Cardol en A. van Rheenen, a.w., p. 129; C. Forder en F. Olujic, 'Gesloten jeugdzorg in het licht van de mensenrechten en de rechten van het kind', in: C. Forder, W. Duijst, A; R. Bakker en B. Bentem, 'Het indicatiebesluit: waarborg of formaliteit', in: C. Forder, W. Duijst, A. Wolthuis (red.), Kindervriendelijke opsluiting, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2012, p. 120. Zie voor een wat positiever geluid M.R. Bruning, 'De cliënt in de jeugdzorg en jeugdbescherming vanuit juridisch perspectief', FJR 2011/37. Vgl. ook M. de Jong-de Kruijf, 'Een evaluatiestudie naar (de doelgroep van) gesloten jeugdzorg. Een bespreking van het proefschrift van Karin Nijhof', in: C. Forder, W. Duijst, A. Wolthuis (red.), Kindervriendelijke opsluiting, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2012, p. 28, vermeldt een onderzoek waaruit blijkt dat 35% van de daarin onderzochte populatie was geplaatst in gesloten jeugdzorg zonder diagnostisch onderzoek. 31 Een andere categorie gevallen dan die in de hoofdtekst wordt bedoeld, betreft de gevallen waarin de verklaring van de gedragswetenschapper aanwezig, maar niet instemmend is.

Het vijfde lid is van overeenkomstige toepassing." 2.4 Voor de gewone machtiging is volgens de leden 4 t/m 6 dus vereist: - een door BJZ genomen indicatiebesluit, - een verklaring van BJZ dat het geval als bedoeld in artikel 29b lid 3 zich voordoet, en - een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht. Of - (in de in lid 6 bedoelde gevallen) een verklaring van de Raad dat het geval als bedoeld in artikel 29b lid 3 zich voordoet, en - een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht. 2.5 Artikel 29c Wjz regelt de voorlopige machtiging door de kinderrechter om een jeugdige, met inachtneming van artikel 29b, tweede lid, in een accommodatie te doen opnemen en te doen verblijven, ongeacht of hij daarmee instemt (lid 1). Er moet, kort gezegd, in ieder geval een ernstig vermoeden bestaan dat van een situatie als bedoeld in artikel 29b lid 3 Wjz sprake is (lid 2). In de leden 3 t/m 5 wordt bepaald: "3. Een voorlopige machtiging kan slechts worden verleend indien de betrokken stichting heeft verklaard dat zich een geval als bedoeld in het tweede lid, voordoet. 4. De verklaring, bedoeld in het derde lid, behoeft de instemming van een gedragswetenschapper behorende tot een bij regeling van Onze Ministers aangewezen categorie, die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is. 5. Artikel 29b, zesde tot en met negende lid, is van overeenkomstige toepassing." De voorlopige machtiging heeft een duur van maximaal vier weken (artikel 29h lid 5 Wjz). 2.6 Voor de voorlopige machtiging is dus vereist: - een verklaring van BJZ dat het geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 zich voordoet, en - een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is. Of - (in de in artikel 29c lid 5 jo 29b lid 6 bedoelde gevallen) een verklaring van BJZ dat het geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 (vgl. artikel 29e lid 3 Wjz) zich voordoet, en - een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is. 2.7 In de systematiek van de Wjz wordt bij het verlenen van een machtiging op de voet van artikel 29b Wjz in beginsel uitgegaan van de aanwezigheid van een indicatiebesluit.(9) Het indicatiebesluit van BJZ geeft de aanspraak op jeugdzorg (artikel 3 lid 3 Wjz en 5 lid 2 Wjz).(10) Artikel 6 lid 1 Wjz geeft aan wat het indicatiebesluit moet bevatten,(11) artikel 7 Wjz stelt enige eisen aan de totstandkoming van het besluit. Nu het indicatiebesluit een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is,(12) dient het ook te voldoen aan de materiele en formele vereisten van afdelingen 3.2 en 3.7 Awb. Dat houdt onder meer in dat het zorgvuldig tot stand moet zijn gekomen en op voldoende en begrijpelijke wijze moet zijn gemotiveerd. Artikel 35 Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg schreef aanvankelijk voor dat het ontwerp van het indicatiebesluit wordt voorgelegd aan een gekwalificeerde gedragswetenschapper, maar vanaf 2009 is dit optioneel geworden. De reden voor deze wijziging is het feit, dat genoemde eis door de veldpartijen niet voor alle cliënten nuttig wordt gevonden en daardoor in de praktijk als vertragend wordt ervaren. Daarnaast wordt met de wijziging nadrukkelijk beoogd dat de bekwaam- en deskundigheid van de gekwalificeerde gedragswetenschapper adequater wordt ingezet ten behoeve van cliënten voor wie dit noodzakelijk is en op het moment waarop dit noodzakelijk is. Dit maakt het mogelijk om met betrekking tot de meer complexere problematiek, de noodzakelijke multidisciplinaire werkwijze en daarmee de inzet van gekwalificeerde gedragswetenschappers te kunnen waarborgen, aldus de toelichting. Dit laat de inschakeling van de gedragskundige bij gesloten jeugdzorg op de voet van artikel 29b lid 5 of 29c lid 4 Wjz onverlet.(13) 2.8 Wanneer een machtiging als bedoeld in artikel 29b Wjz wordt verzocht, dient het indicatiebesluit te strekken tot verblijf in een accommodatie van een zorgaanbieder als bedoeld in artikel 1 jo 29k lid 1 Wjz en dus te berusten op de constatering dat een dergelijke vorm van zorg nodig is. De verklaring van BJZ, bedoeld in artikel 29b lid 4 WKZ, dat een geval als bedoeld in het artikel 29b lid 3 Wjz zich voordoet, dient ertoe dat BJZ aangeeft dat is voldaan aan de inhoudelijke eisen voor een machtiging.(14) Op basis hiervan kan de rechter toetsen of sprake is van een situatie waarin gesloten jeugdzorg mogelijk en nodig is.(15) 2.9 Bij een verzoek om een voorlopige machtiging is geen indicatiebesluit nodig, (16) zoals ook volgt uit artikel 29e lid 3 Wjz.(17) Hieraan ligt de spoedeisendheid van de situatie ten grondslag.(18) In dit geval bestaat ook zonder indicatiebesluit aanspraak op jeugdzorg.(19) Wordt de voorlopige machtiging gevolgd door een machtiging op de voet van artikel 29b Wjz, dan ziet het voor die laatste bedoelde machtiging benodigde indicatiebesluit alleen op de machtiging als bedoeld in artikel 29b Wjz.(20) 2.10 Hiervóór is uitgegaan van een door BJZ gedaan verzoek om een machtiging als bedoeld in artikel 29b of 29c Wjz. De Raad kan dat verzoek ook indienen. De mogelijkheid om te volstaan met een verklaring van de Raad, dat een geval als bedoeld in het artikel 29b lid 3 Wjz zich voordoet, is ingegeven door de gedachte dat soms de Raad het initiatief dient of wenst te nemen. De Raad kan zich tot de kinderrechter wenden ook wanneer een indicatiebesluit van BJZ ontbreekt.(21) Wanneer de Raad verzoekt om een voorlopige machtiging, dan dient zij te verklaren dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 Wjz zich voordoet (vgl. artikel 29e lid 3 Wjz). 2.11.1 Vanaf 2008 is in de Wjz dwingend voorgeschreven dat een gedragswetenschapper moet instemmen met de verklaring van BJZ (resp. de Raad).(22) De gedragswetenschapper moet in eigen persoon de jeugdige kort tevoren hebben onderzocht, zodat hij kan toetsen of geslotenheid inderdaad noodzakelijk is. Dit waarborgt dat wordt vastgesteld dat de beperking van de vrijheid nodig is in verband met de opvoeding, hetgeen nodig is geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg.(23) 2.11.2 De instemmende verklaring moet afkomstig zijn van een gedragswetenschapper die behoort tot een van de aangewezen categorieën.(24) In de rechtspraktijk zijn nadere eisen gesteld waaraan de verklaring moet voldoen. Zij moet voldoende en begrijpelijk zijn gemotiveerd en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek moet voldoende zorgvuldig en objectief zijn geweest. (25) 2.12.1 Over de instemming van de gedragswetenschapper bij een voorlopige machtiging als bedoeld in artikel 29c lid 4 Wjz wordt in MvT opgemerkt: "Ook hier geldt de eis dat hij de jeugdige tevoren heeft onderzocht. Dat kan in deze situatie waarin haast is geboden, achterwege blijven als onderzoek feitelijk onmogelijk is."(26) 2.12.2 In de praktijk probeert men over het algemeen ongeveer drie keer in contact te komen met de jongere (bijvoorbeeld telefonisch, via e-mail of sms) alvorens te concluderen dat een gesprek niet mogelijk is. Feitelijke onmogelijkheid van onderzoek door (middel van een gesprek) zal veelal gaan om situaties waarbij de jeugdige tijdelijk onvindbaar is, zwijgt, of vermoedelijk zal vluchten of vanwege ernstige psychiatrische problemen gevaar loopt en plaatsing geen uitstel gedoogt.

Ook voor dat geval zou men echter kunnen oordelen, dat deze inspanning wordt gerechtvaardigd door de waarborg die daarmee wordt geboden aan de minderjarige. 3.9 Er is dus al met al veel te zeggen voor en, goed beschouwd, weinig tegen het hanteren van de eis, dat ook bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek wel een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper wordt overgelegd. Het stellen van deze eis is, hoewel daarin niet expliciet voorzien, in overeenstemming te achten met de strekking van de Wjz. 3.10 De vraag resteert dan nog wel of thans van een harde eis zou moeten worden gesproken. Zou de rechter nimmer een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz kunnen afgeven zonder dat, ook bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek, een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper aanwezig is? Ik aarzel daarover. 3.11 In theorie zou het stellen van zo'n eis kunnen meebrengen dat een aanvrager van een machtiging de werkprocessen zo inricht (voor zover dat nog niet is gedaan dan wel in een periode van stelselwijziging opnieuw zal moeten worden gedaan) dat ook in spoedgevallen tijdig een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper aanwezig is. Voor zover in de praktijk de werkprocessen bij een bepaalde aanvrager in dit opzicht niet optimaal zouden zijn ingericht, zou het stellen van een dergelijke harde eis een positieve bijdrage kunnen leveren aan de realisatie van de rechtswaarborgen van de minderjarige. 3.12 Zo'n eis zou er evenwel in theorie ook toe kunnen leiden, dat in spoedsituaties (wat) langer wordt gewacht met het indienen van een verzoek om een voorlopige machtiging. Daarvan kan men enerzijds zeggen dat dit terecht is, omdat zonder de op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper de rechter, gezien de waarborgfunctie van de instemmingsverklaring, niet of minder goed in staat zal zijn te toetsen of is voldaan aan de eisen voor plaatsing in gesloten jeugdzorg. Daartegenover staat, dat deze plaatsing wel degelijk gerechtvaardigd kan zijn (zoals ook kan blijken wanneer kort nadien alsnog het onderzoek wordt uitgevoerd). De keuze om de aanvrager een nadere termijn te geven voor het overleggen van een instemmingsverklaring is dan wellicht een begrijpelijke middenweg te noemen, waarbij het belang van het kind op korte termijn prevaleert boven een procedureel vereiste dat uiteindelijk ten dienste staat van hetzelfde belang. 3.13 Uit de rechtspraak blijkt, dat de rechter met enige regelmaat voor de afweging komt te staan of een verzoek op basis van artikel 29b Wjz kan worden toegewezen wanneer nog niet aan alle vereisten daarvoor is voldaan. Hoewel minder eisen gelden voor een verzoek op basis van artikel 29c Wjz kan ook dan een dergelijke afweging nodig zijn. 3.14 De beslissing van de rechter, die wordt verzocht om een voorlopige machtiging als bedoeld in artikel 29c Wjz, om bij voldoende gebleken onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek, al dan niet een op het dossier gebaseerde verklaring van een gedragswetenschapper te verlangen, hangt vermoedelijk af van verschillende factoren. Naast de waarborgfunctie en de daarmee verbonden toetsingsgrondslag voor de rechter, zou ook een rol kunnen spelen de inschatting van de rechter omtrent wat in spoedgevallen voor de onderhavige aanvrager van de machtiging in de praktijk haalbaar is of zou moeten zijn, wat het acute belang van de minderjarige vereist en of de rechter meent in staat te zijn zich een goed oordeel te vormen op basis van de beschikbare informatie. Een en ander laat zich in abstracto niet bepalen. 3.15 Het voorgaande pleit mijns inziens tegen een harde eis, maar een in beginsel-regel komt mij alleszins verdedigbaar voor. Ik zou daarom willen uitgaan van de rechtsregel, dat artikel 29c Wjz meebrengt dat bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek in beginsel een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring moet worden overgelegd en dat de rechter bij gebreke daarvan geen machtiging kan afgeven, maar dat de rechter hiervan gemotiveerd kan afwijken met het oog op het belang van de jeugdige bij onverwijlde machtiging. 3.16 De rechtsklacht van het middel faalt derhalve naar mijn mening, nu het middel het bestaan van een rechtsregel zonder voorbehoud verdedigd. De motiveringsklacht slaagt naar mijn mening, nu uit de motivering van de beschikking van het hof wel blijkt dat het hof heeft onderzocht of ten tijde van het verlenen van de voorlopige machtiging door de kinderrechter persoonlijk onderzoek van [verzoekster] onmogelijk was, welke vraag het hof bevestigend heeft beantwoord, maar niet dat het hof heeft onderzocht of toen ook dossieronderzoek en overlegging van een daarop gebaseerde verklaring van een gedragswetenschapper onmogelijk was. 3.17 Middel II berust op de rechtsopvatting (zie in het bijzonder de nrs. 21-22, 28) dat voor het verlenen van een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz weliswaar geen indicatiebesluit van BJZ nodig is, maar dat dan wel een verklaring van de Raad nodig is, inhoudende dat zich een geval als bedoeld in artikel 29b lid 3 Wjz voordoet. Het middel baseert deze rechtsopvatting op artikel 29c lid 5, gelezen in verbinding met artikel 29b, leden 6, 4 en 3. 3.18 Bij het verzoek om een machtiging op de voet van artikel 29b Wjz is, onder meer, hetzij een indicatiebesluit, met verklaring van BJZ, vereist (lid 4), hetzij een verklaring van de Raad (lid 6). Bij het verzoek om een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz is geen indicatiebesluit vereist. Dit volgt uit de artikelen 29b, 29c en 29e Wjz, gelezen in het licht van de daarop gegeven toelichting (zie bij 2.9). De verwijzing in artikel 29c lid 5 naar artikel 29b lid 6 Wjz brengt niet tot uitdrukking dat als alternatief voor het indicatiebesluit steeds een verklaring van de Raad is vereist. Artikel 29c lid 5 Wjz strekt ertoe dat ook de Raad om een voorlopige machtiging als bedoeld in die bepaling kan verzoeken. Alsdan dient de Raad te verklaren dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 zich voordoet. Voor een voorlopige machtiging is dus - naast de instemming van de gedragswetenschapper - een verklaring van BJZ of de Raad vereist dat zich een geval als bedoeld artikel 29c lid 2 Wjz voordoet (zie artikel 29e lid 3 Wjz). In dit geval heeft BJZ bij het verzoek in eerste aanleg verklaard dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 Wjz zich voordoet. Dat volstond. Middel II faalt. 3.19 Zo Uw Raad mijn voorstel ten aanzien van middel I zou volgen, zou dat dienen te leiden tot vernietiging van de beschikking van het hof. Na cassatie staat alleen nog ter beslissing de vraag of de voorlopige machtiging kon worden verleend zonder een op het dossier gebaseerde verklaring van instemming van de gedragswetenschapper (voor de in appel gevorderde schadevergoeding was gezien artikel 362 Rv geen ruimte). Zie ik het goed, dan kan eigenlijk geen andere conclusie volgen dan dat in eerste aanleg nader gemotiveerd had dienen te worden waarom geen op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring is overgelegd.(50) Uw Raad zou de zaak daarom naar mijn mening zelf kunnen afdoen door alsnog de beschikking van de kinderrechter van 15 maart 2012 te vernietigen voor zover daarbij voorlopige machtiging is verleend om de minderjarige in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van 14 dagen (afzonderlijke vermelding in het dictum ten aanzien van de handhaving van de voorlopige machtiging in de beschikking van 28 maart 2012 lijkt mij overbodig).

Strikte toepassing van de wettelijke vereisten wordt dan soms niet in het belang van het kind geoordeeld, wanneer de rechter de verklaring onvoldoende onderbouwd acht en het belang van het kind plaatsing nodig maakt. Zie Rb. Middelburg 11 november 2010, LJN BP5097, RFR 2011/64 en Rb. Groningen 7 juni 2012, LJN BX6340. 32 Rb. Roermond 9 september 2009, LJN BJ8863; Hof Amsterdam 5 april 2011, te kennen uit Rb. Amsterdam 15 augustus 2012, LJN BX6326, JPF 2012/146; Hof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ8561; Hof 's-Hertogenbosch 10 augustus 2010, LJN BN5541; Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN BP4820. 33 Rb. Rotterdam 10 april 2008, LJN BD0187; Rb. Zwolle 11 september 2008, LJN BF8671; Hof 's-Gravenhage 6 augustus 2008, LJN BE9979, FJR 2008/116 m.nt. I.J. Pieters; Hof 's-Gravenhage 4 februari 2009, LJN BH4136; Rb 's-Hertogenbosch 15 mei 2009, LJN BI5281. 34 Vgl echter Rb. Zwolle 8 december 2008, LJN BG8871 (ondanks gebreken instemmingsverklaring toch machtiging voor korte termijn mede op wens ouders). 35 Rb. Arnhem 16 november 2009, LJN BK9433; Rb. Groningen 13 september 2011, LJN BU4083. 36 Rb. Haarlem 28 juni 2011, LJN BR2178. 37 Zie Hof Leeuwarden 15 september 2008, LJN BF3929; Hof 's-Gravenhage 21 april 2010, LJN BM4003; Hof 's-Gravenhage 4 augustus 2010, LJN BN9213; Hof Den Bosch 10 augustus 2010, LJN BN5541; Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN BP4820; Hof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ8561. Vgl. ook G. Cardol en A. van Rheenen, a.w., p. 125-126. Zie ook Rb. Utrecht 3 maart 2009, LJN BH7514 (bij verzoek om machtiging ex artikel 29b Wjz was ten onrechte een verklaring ex artikel 29c lid 4 Wjz overgelegd; minderjarige weigert medewerking aan nieuw onderzoek; gezien belang bij voortgezet verblijf in inrichting geeft de kinderrechter opnieuw een voorlopige machtiging om BJZ in staat te stellen een verklaring ex artikel 29b Wjz over te leggen). 38 Hof 's-Gravenhage 21 april 2010, LJN BM4003. 39 Rb. Groningen 23 juni 2009, LJN BJ2505 (weigering); Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BN3255 (weigering); Hof 's-Gravenhage 7 juli 2010, LJN BN1824 (onvindbaarheid). 40 Zie M.R. Bruning en T. Liefaard, a.w., p. 104-105: "Als dit mogelijk is, moet een gedragswetenschapper instemmen met deze verklaring [van BJZ of de Raad; A-G] (art. 29c Wjz). In de praktijk zal hier doorgaans geen tijd voor zijn."; Hof Den Bosch 10 augustus 2010, LJN BN5541, rov. 3.7.5. 41 G. Cardol en A. van Rheenen, a.w. , p. 126, 129. Zo ook B.J. de Groot, 'Overeenstemming over de instemming', FJR 2013/27. 42 W. Dijkers, commentaar op art. 5 Wet Bopz (Sdu), onder C.1.1.2. 43 O.m. HR 3 november 2000, LJN AA8079, NJ 2000/717; W. Dijkers, commentaar op art. 5 Wet Bopz (Sdu), onder C.2.2.3. 44 HR 26 september 2008, LJN BD4375, NJ 2008/607 m.nt. J. Legemaate, BJ 2008/58 m.n.t W. Dijkers. 45 De aanhangige wetsvoorstellen 31977 (na de vierde nota van wijziging beperkt tot enige wetstechnische aanpassingen van de Wjz) en 32015 (wijzigingen van o.m. BW en Wjz i.v.m. herziening van de maatregelen van kinderbescherming) zien niet op de in cassatie aan de orde zijnde vragen. 46 Zie artikelen 6.1.2-6.1.4 t.a.v. respectievelijk de machtiging, de spoedmachtiging (het huidige art. 29c) en de nieuwe machtiging onder voorwaarden, alsmede de concept-MvT op p. 39-40 en 95-96, 98 raadpleegbaar via http://www.internetconsultatie.nl/jeugdwet. Zie voorts de site van de betrokken ministeries: www.voordejeugd.nl met actuele informatie. 47 Zie: G. Cardol en A. van Rheenen, a.w. , p. 128; J.I.M. Kuin, I.E. Troost, 'Dilemma's rond de machtiging gesloten jeugdzorg', FJR 2009/109, p. 295. Vgl. voorts N. Duits en W.B. Gunning, 'Diagnostiek, consultatie en zorg in civielrechtelijk kader', in: N. Duits, J.A.C. Bartels, W.B. Gunning (red.), Jeugdpsychiatrie en recht, Assen: Koninklijke Van Gorcum 2004, p. 277 e.v. Kritisch hierover: B.J. de Groot, 'Overeenstemming over de instemming', FJR 2013/27. 48 Of dit bij de behandeling van de stelselwijziging nog aan de orde gesteld zal gaan worden, is thans onduidelijk. Het BMC-rapport 'Evaluatie Wet op de jeugdzorg' uit 2009, dat mede ten grondslag ligt aan de stelselwijziging, benoemde op p. 71 als een van de knelpunten in verband met artikel 29b lid 5, dat in de praktijk nog onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop de gedragswetenschapper de jongere moet onderzoeken en waar de gedragswetenschapper werkzaam mag zijn. 49 Vgl. hierover V.E.T. Dörenberg, 'Harmonisatie in de jeugdzorg', FJR 2011/26; B.J. de Groot, 'Overeenstemming over de instemming', FJR 2013/27. 50 De zaak verschilt in zoverre naar mijn gevoel van het in HR 10 augustus 2012, LJN BW6734, berechte geval.

(27) 2.13 Het belang van (procedurele) waarborgen als de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper moet worden bezien tegen de achtergrond van artikel 5 lid 1 sub d EVRM, artikel 37 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en artikel 15 Grondwet. De (impliciete) veronderstelling is geweest, dat plaatsing in gesloten jeugdzorg kwalificeert als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM en artikel 37 IVRK.(28) Daarvan uitgaande is gesloten plaatsing slechts rechtmatig wanneer deze geschiedt overeenkomstig de wettelijk voorschreven procedure. In de rechtspraak wordt dan ook wel overwogen, dat deze bepalingen strikt moeten worden toegepast.(29) De vakliteratuur dringt daarop ook aan, maar bevat tevens de kritiek dat een eenduidig normenkader voor de instemmingsverklaring ontbreekt en dat de bestaande eisen niet steeds uniform worden gehandhaafd.(30) 2.14 De gepubliceerde rechtspraak, die vooral artikel 29b Wjz betreft, bevestigt dit beeld. Daaruit blijkt enerzijds een tendens naar een in bepaalde opzichten striktere toepassing van de wettelijke vereisten, maar anderzijds ook de soms bestaande spanning tussen de wettelijke vereisten en de noodzaak van snel ingrijpen (die voor de rechter voldoende vast kan staan ook indien het verzoekschrift nog niet alle noodzakelijke informatie bevat).(31) 2.15 Wanneer een instemmingsverklaring als bedoeld in artikel 29b lid 5 Wjz ontbreekt,(32) of niet voldoet aan de daaraan te stellen inhoudelijke eisen,(33) kan het verzoek ex artikel 29b Wjz niet worden toegewezen.(34) De rechter kan de beslissing aanhouden opdat alsnog een (correcte) instemmingsverklaring kan worden overgelegd.(35) Soms wordt een machtiging reeds verleend onder de voorwaarde dat binnen bepaalde termijn alsnog een (correcte) instemmingsverklaring wordt overgelegd.(36) 2.16 Wanneer bij de aanvraag ex artikel 29b Wjz een instemmingsverklaring wordt overgelegd die niet is gebaseerd op eigen onderzoek van de minderjarige, wordt het verzoek eveneens afgewezen. Daarbij wordt er vaak op wordt gewezen dat wanneer persoonlijk onderzoek onmogelijk was een voorlopige machtiging had moeten worden verzocht.(37) Deze hoofdregel is niet zonder uitzondering. Wanneer een persoonlijk onderzoek daadwerkelijk niet mogelijk blijkt, wordt in sommige uitspraken gemotiveerd ruimte voor een ander oordeel opengelaten(38) of benut.(39) 2.17 Zowel ten aanzien van artikel 29b-verzoeken als ten aanzien van artikel 29c-verzoeken kan de vraag rijzen, of er ruimte moet worden geboden om het verzuim, om een adequate instemmingsverklaring bij het verzoek in eerste aanleg te overleggen, te herstellen. Hof Den Haag 9 december 2009, LJN BK9860 liet toe dat de verklaring in appel werd overgelegd. Hof Arnhem 30 juni 2008, LJN BE3200, liet dat eveneens toe omdat eerder onderzoek feitelijk onmogelijk was. Hof Arnhem 9 februari 2009, LJN BH4495, laat dat niet toe (in een artikel 29c-zaak). Hof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ8561, laat een dergelijk herstel niet toe, maar met een voorbehoud van afwijking onder bijzondere omstandigheden: "Het bepaalde in artikel 29b lid 5 Wjz dient dan ook strikt te worden toegepast. Dat brengt mee dat, indien de in die bepaling bedoelde verklaring ten tijde van de beschikking in eerste aanleg ontbreekt, dit in beginsel niet meer in een later stadium kan worden hersteld en het hoger beroep tegen die beschikking ertoe dient te leiden dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en het inleidend verzoek van BJAA alsnog wordt afgewezen. Dat kan slechts onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken, zeker niet nu [de minderjarige] in eerste aanleg ter zitting van 22 november 2010 aanwezig was en onderzoek van haar door de gedragswetenschapper vanaf dat moment met het oog op de te verlenen machtiging gesloten plaatsing wel mogelijk was." Aanvaarding van een dergelijk voorbehoud kan wellicht ook gelezen worden in Hof 's-Gravenhage 4 augustus 2010, LJN BN9213. Nadat het hof in rov. 8 heeft geconstateerd dat de overgelegde verklaring van de gedragswetenschapper niet voldoet zodat niet is voldaan aan de in artikel 29b Wjz gestelde vereisten, overweegt het hof: "9. Nu het hof ter zitting de stellige indruk heeft bekomen dat de minderjarige bij de tenuitvoerlegging van de bestreden machtiging baat heeft gehad en dat de minderjarige om die reden moet worden geacht belang te hebben bij voortzetting van haar verblijf in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg, aan welk verblijf als gevolg van de uit het voorafgaande voortvloeiende beslissing een einde dreigt te komen, heeft het hof zich beraden op het bestaan van mogelijkheden om bedoeld belang van de minderjarige toch veilig te stellen. Het hof is na ampele overweging daaraan evenwel niet toegekomen, nu Jeugdzorg ook niet op zeer korte termijn nadat de minderjarige met toepassing van de bestreden machtiging beschikbaar was voor een direct contact met een gedragswetenschapper waarin deze de minderjarige persoonlijk kon spreken en observeren, de minderjarige aan een dergelijk onderzoek heeft onderworpen. Zou het in rechtsoverweging 8 geconstateerde gebrek in het onderhavige geval zonder consequenties blijven, dan zou dat de deur openen naar stelselmatige omzeiling van de met de artikelen 29b en 29c van de Wet op de jeugdzorg beoogde waarborgen.". 2.18.1 Ten aanzien van artikel 29c-verzoeken merk ik aanvullend nog het volgende op. Bij deze verzoeken speelt de vraag of bij onmogelijkheid van onderzoek, hetzij geen instemmingsverklaring vereist is, hetzij een instemmingsverklaring die niet behoeft te zijn gebaseerd op een persoonlijk gesprek met de minderjarige. 2.18.2 De opvatting dat geen instemmingsverklaring nodig is, kan worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis (zie bij 2.12.1). Men ziet deze opvatting ook elders, maar daarbij wordt niet de afweging gemaakt of wellicht zou moeten worden volstaan met de tussenvorm van een verklaring die alleen op het dossier is gebaseerd.(40) 2.18.3 Cardol en Van Rheenen menen dat ingeval van een voorlopige machtiging de instemming van de gedragswetenschapper nog altijd een vereiste is: de door de wetgever beoogde versoepeling is volgens hen veeleer daarin gelegen, dat feitelijk onderzoek achterwege kan blijven indien dat feitelijk onmogelijk is.(41) In deze zin oordeelde expliciet Hof Arnhem 9 februari 2009, LJN BH4495, rov. 17 (slot): ook voor een voorlopige machtiging is een instemming van een gedragsdeskundige vereist, zij het dat in uitzonderlijke omstandigheden de wijze van totstandkoming anders kan zijn dan wanneer het een "gewone" machtiging betreft. 2.18.4 Uit het slot van rov. 4.3 van Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN BP4820, en Hof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ8561, (waarop Middel I een beroep doet) lijkt te volgen dat volgens het hof bij onmogelijkheid van onderzoek kan worden volstaan met een instemmingsverklaring die alleen op dossieronderzoek berust in het in artikel 29c lid 4 Wjz bedoelde geval van een voorlopige machtiging. Daaruit kan naar mijn mening hoogstens indirect worden afgeleid, dat een dergelijke instemmingsverklaring in dat geval dan ook vereist zou zijn. 2.19 Indien geen persoonlijk onderzoek heeft plaatsgevonden dient (ongeacht het antwoord op de bij 2.18.1 bedoelde vraag) dat onderzoek alsnog plaats te vinden. De mogelijkheid daartoe is aanwezig (behoudens gevallen van structurele weigering e.d.) wanneer de minderjarige op grond van de voorlopige machtiging in gesloten jeugdzorg is opgenomen. Dat onderzoek dient dan op zeer korte termijn te geschieden, kan worden afgeleid uit Hof 's-Gravenhage 4 augustus 2010, LJN BN9213, rov. 9 (hierboven geciteerd). Rb. 's-Gravenhage 7 januari 2010, LJN BL1912, bepaalde in de voorlopige machtiging een termijn van een week voor onderzoek, maar aanvaardde uiteindelijk dat dit binnen twee weken was geschied. Rb.