ECLI:NL:PHR:2013:2544

[verdachte] Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 4 mei 2012 de verdachte ter zake van “Overtreding van artikel 8, derde lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, waarvan € 250,-, subsidiair 5 dagen hechtenis voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft de verdachte tevens de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van 5 maanden, welke bijkomende straf geheel voorwaardelijk is opgelegd met een proeftijd van twee jaar. 2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. 3.1. Het middel klaagt er - kort gezegd - over dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, een verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, omdat sprake is van schending van het ne bis in idem beginsel. 3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder de kop "Ontvankelijkheid openbaar ministerie" het door de verdediging aangevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen -voor zover van belang-: “Ne bis in idem beginsel Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens -kort en zakelijk weergegeven - schending van het ne bis in idem beginsel, op gronden zoals in de ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie vermeld. Het hof overweegt hieromtrent naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als volgt. Op 17 mei 2009 te Dordrecht heeft de verdachte na een feestje, waarbij hij volgens zijn verklaring zeker een halve fles pure whisky heeft genuttigd, een auto van een ander meegenomen en hiermee vervolgens - zonder in het bezit te zijn van een rijbewijs - is gaan rijden waarbij de verdachte tegen geparkeerde voertuigen is gereden en vervolgens is doorgereden. De verdachte is op 8 september 2009 veroordeeld door de politierechter te Dordrecht voor gekwalificeerde diefstal en overtreding van artikel 7 van de Wegenverkeerswet, gepleegd op 17 mei 2009. Voorts is de verdachte een boete opgelegd voor het overtreden van artikel 107 van de Wegenverkeerswet op 17 mei 2009. In de onderhavige zaak staat de verdachte terecht voor het rijden onder invloed, gepleegd op 17 mei 2009. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit" moeten - kort gezegd - de in de tenlastelegging omschreven verwijten onderling worden vergeleken, waarbij als relevante vergelijkingsfactoren de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte worden betrokken. Het hof is van oordeel dat de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de bovengenoemde delictsomschrijvingen strekken niet hetzelfde zijn. Immers, de diefstal beschermt het vermogen, in het bijzonder de eigendom en het bezit van roerende zaken. De directe doelstelling van artikel 107 van de Wegenverkeerswet is de handhaving van de rijbewijsplicht. Artikel 7 en 8 van de Wegenverkeerswet dienen als bescherming het belang van de verkeersveiligheid, maar artikel 7 dient daarnaast tevens veilig te stellen dat betrokkenen na een ongeval in staat worden gesteld de veroorzaker aansprakelijk te kunnen stellen voor de geleden schade. Voorts zijn de strafmaxima die op de onderscheiden feiten - artikel 107 van de Wegenverkeerswet is een overtreding en de overige feiten zijn misdrijven - zijn gesteld, verschillend. Daarbij komt dat de ten laste gelegde - en deels al bewezen verklaarde - verwijten niet kunnen worden getypeerd als zijnde handelingen die voortvloeien uit één wilsbesluit. De verdachte heeft steeds tot het plegen van ieder afzonderlijk strafbaar feit een wilsbesluit genomen. Dat naar de mening van de raadsman de verschillende aan de verdachte verweten feiten een sterke feitelijk verwantschap vertonen, maakt het vorenstaande niet anders. Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en verwerpt het verweer.” 3.3.1. Alvorens in te gaan op 's Hofs motivering van de verwerping van het verweer, veroorloof ik mij, aangezet door het betoog van de steller van het middel, enkele voorafgaande beschouwingen. In de schriftuur wordt uitvoerig uiteengezet en bepleit dat - kort samengevat en in mijn woorden - het door de Hoge Raad gegeven kader ter beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr nodig aanpassing behoeft, nu dat niet zou stroken met de Europese regelgeving en rechtspraak op dat vlak. De lijn waaraan aldaar wordt vastgehouden betreft immers een zuiver feitelijke benadering van het ne bis in idem beginsel, ongeacht de juridische kwalificatie of het beschermde rechtsbelang van de strafbare feiten. Ook kan uit verschillende annotaties bij de recente (Europese) arresten aangaande het leerstuk ne bis in idem worden afgeleid dat sprake is van een louter feitelijke invulling van het begrip ‘hetzelfde feit’, en wordt het wenselijk geacht dat de Hoge Raad zijn invulling van art. 68 Sr in lijn brengt met de Europese ontwikkelingen. Enkele annotatoren zien in een feitelijke benadering ook een betere bescherming voor de verdachte en benoemen nadelen van een (deels) juridische benadering van het leerstuk, die door de steller van het middel worden overgenomen. Wanneer de Hoge Raad overgaat tot een aanpassing als hiervoor geopteerd, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof bij de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van ‘hetzelfde feit’ het huidige toetsingskader van de Hoge Raad als uitgangspunt heeft genomen. 3.3.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 aanleiding gezien voor verduidelijking van het kader ter beoordeling van de vraag of sprake is van hetzelfde feit en dienaangaande heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “2.2.2. De vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit". De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor - naar de kern bezien - hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit. 2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient - aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 - te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. (...) 2.8.

Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.). 2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken. (A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. 2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr.” 3.3.3. Uit het vorenstaande volgt dat de Hoge Raad blijft bij de door hem ontwikkelde maatstaf, bevattende zowel de juridische als de feitelijke component, voor de toepassing van art. 68 Sr over - kort gezegd - ‘hetzelfde feit’, omdat in het reeds gegeven beoordelingskader naar het oordeel van de Hoge Raad voldoende ruimte wordt gelaten voor (ook) de feitelijke component. Daarbij is opgemerkt dat de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt en dat het aanleggen van een louter feitelijk criterium tot onaanvaardbare uitkomsten kan leiden. Echter, in ogenschouw genomen de recente (Europese) wettelijke voorschriften en Europese rechtspraak bestond er aanleiding een nadere verduidelijking te geven van de toetsingsmaatstaf in het licht van zowel de juridische elementen als de feitelijke component ervan. Dit is ook geschied. Dat de Hoge Raad bij de beoordeling van zowel de juridische als de feitelijke component een ruime blik van belang acht, komt duidelijk naar voren in vorengenoemd arrest. Eerst als sprake is van een aanzienlijk verschil van juridische of feitelijke aard kan geen sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Dat volgt ook reeds uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. 3.3.4. Thans is aan de orde of de verduidelijkte toetsingsmaatstaf van de Hoge Raad (wederom) aanpassing behoeft. Ik meen van niet. De Europese regelgeving en rechtspraak die de steller van het middel ten behoeve van zijn betoog aanhaalt waren reeds bij de Hoge Raad bekend ten tijde van het wijzen van het desbetreffende arrest - deze zijn bovendien in het arrest expliciet vermeld - en de Raad heeft de relevante Europese bepalingen alsmede de rechtspraak ook in ogenschouw genomen en meegewogen bij zijn beslissing tot verduidelijking van het toetsingskader. Ik verwijs in dit verband naar hetgeen ik hiervoor onder 3.3.3 uiteen heb gezet. Het feit dat in de literatuur aanhangers - daarmee doel ik onder meer op de annotatoren, genoemd door de steller van het middel - zijn te vinden die kennelijk een andere mening zijn toegedaan omtrent de invulling die de Hoge Raad dient te geven aan art. 68 Sr kan mij evenmin tot een ander oordeel brengen. Het argument dat een ruimer feitsbegrip ‘meer bescherming’ zou bieden aan de verdachte – ook aangehaald in het middel - spreekt mij niet zeer aan. Het gaat immers steeds om rechtsbescherming, en dat is de bescherming die (rechtens) behoorlijk, niet onredelijk is enz., kortom terecht. Waarom zou de te bieden bescherming ‘meer’ moeten zijn? Het antwoord daarop blijft helaas uit. Aldus geven de door de steller van het middel aangedragen, weinig vernieuwende, omstandigheden mijns inziens geen aanleiding om de gevestigde jurisprudentie te herzien. 3.3.5. Daarmee keer ik terug naar het middel en de motivering van de verwerping van het verweer door het Hof. 3.4. In casu geldt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ het verduidelijkte toetsingsmaatstaf, zoals door de Hoge Raad is opgenomen in zijn arrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, onder rechtsoverweging 2.9.1, en welke hiervoor is geciteerd onder 3.3.2. 3.5. Het Hof heeft bij de beoordeling van het verweer het hiervoor genoemde, en dus het juiste beoordelingskader in aanmerking genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken alsmede het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, zodanig uiteen loopt dat geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr. Voorts heeft het Hof met betrekking tot de gedragingen van de verdachte geoordeeld dat hij ten aanzien van ieder afzonderlijk strafbaar feit een wilsbesluit heeft genomen. Aldus heeft het Hof terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat geen sprake is van een nieuwe vervolging van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr. Daaraan kan niet afdoen hetgeen ter zake nog door de steller van het middel in de toelichting is aangevoerd. 4. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. ook HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5012. In voornoemde zaak ging het om art. 68 Sr in het kader van een vervolging na vrijspraak voor hetzelfde feitelijke feit.