ECLI:NL:HR:2022:364

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/02761 Datum 15 maart 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 juni 2019, nummer 20-002124-17, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, hierna: de verdachte. Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, en te dien aanzien tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2. Tenlastelegging en motivering van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging 2.1 Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: “[A] B.V. in of omstreeks de periode van 30 april 2015 tot en met 28 november 2016 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente(n) Roosendaal en/of Maastricht en/of Venlo en/of Apeldoorn en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte omzetbelasting ten name van [A] B.V. over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015 niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, althans laten doen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.” 2.2 Het hof heeft het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte en het heeft die beslissing als volgt gemotiveerd: “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie A. De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is het volgende aangevoerd. A.1 Schending una via-beginsel (feit 1) Aan de verdachte zijn voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal van 2015 verzuimboetes opgelegd. Door desondanks de verdachte voor datzelfde feit nadien strafrechtelijk te vervolgen, zoals onder feit 1 aan hem ten laste is gelegd, is het una via-beginsel geschonden. (...) Het hof overweegt dienaangaande als volgt. B.1 Una-via beginsel geschonden Het una via-beginsel is gecodificeerd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Uit het procesdossier komt naar voren dat door de inspecteur der rijksbelastingen aan [A] B.V. een verzuimboete is opgelegd voor het niet tijdig doen van een aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015. Bij brief van de griffier van 9 mei 2019 is namens de voorzitter van deze strafkamer aan de advocaat-generaal verzocht om informatie te verschaffen over het tijdstip en de reden van het opleggen van deze verzuimboete. Ter terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2019 is door de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal van bevindingen overgelegd, waarin is ingegaan op de in 2015 aan [A] B.V. opgelegde verzuimboetes. De inspecteur heeft met betrekking tot de aangiften omzetbelasting over de perioden 1e kwartaal 2015, 2e kwartaal 2015, 3e kwartaal 2015 en 4e kwartaal 2015 aan [A] B.V. telkens een naheffingsaanslag van € 250,00 met in totaal verzuimboetes van € 115,00 opgelegd. De verzuimboetes van respectievelijk € 50,00 en € 65,00 zijn opgelegd wegens niet (volledige) betaling op aangifte ex artikel 67c, eerste lid, van de AWR en het niet (tijdig) indienen van de aangifte ex artikel 67b, eerste lid, van de AWR. De dagtekening van de opgelegde verzuimboetes over het 1e kwartaal 2015 is 28 mei 2015. Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de feiten waarvoor de bestuurlijke verzuimboetes zijn opgelegd, dezelfde feiten behelzen als hetgeen aan de verdachte onder feit 1 ten laste is gelegd en waarvoor strafvervolging is ingesteld. De advocaat-generaal heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat de verzuimboetes niet zijn opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte thans wordt vervolgd. De raadsman heeft deze zienswijze betwist en betoogd dat sprake is van hetzelfde feit, omdat de verweten gedraging - te weten het niet doen van aangifte - hetzelfde is als de feiten waarvoor verzuimboetes zijn opgelegd. De verweten schuldgradatie speelt daarbij geen rol. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van hetzelfde feit aansluiting wordt gezocht bij artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Er dient gekeken te worden naar de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen van de verdachte tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit als hiervoor bedoeld. De gebezigde woorden ‘aanzienlijk verschil’ duiden erop dat de maatstaf niet eng moet worden uitgelegd. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens staat eveneens een ruime benadering voor: het moet gaan om dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten. De opgelegde verzuimboete op grond van artikel 67b van de AWR betreft een boete voor het niet (tijdig) doen van aangifte. Deze verzuimboete betreft zonder enige twijfel hetzelfde feit als het feit waarvoor de verdachte nu wordt vervolgd op grond van artikel 69, eerste lid, van de AWR, namelijk: het opzettelijk niet (tijdig) doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte. De opgelegde verzuimboete op grond van artikel 67c van de AWR betreft een boete voor het niet (tijdig) voldoen (betalen) van belasting, die op aangifte moet worden voldaan (betaald). Het hof overweegt in dat verband dat het heffingssysteem voor de omzetbelasting wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de aangifte in een rechtstreeks verband staat tot de betalingsverplichting van de belastingplichtige. De omzetbelasting moet ingevolge hoofdstuk IV van de AWR juncto artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingplichtige op aangifte worden voldaan. Met betrekking tot de vraag of het bedrag aan (materieel verschuldigde) omzetbelasting dat op aangifte moet worden voldaan, maar niet is aangegeven ook - spontaan - door de belastingplichtige moet worden betaald geldt dat, alhoewel het wettelijk systeem van heffing door middel van voldoening of afdracht op aangifte een betaling bovenop het bedrag van de aangifte niet uitsluit, uit dit wettelijke systeem volgt dat de belanghebbende niet tot een dergelijke, niet in de aangifte aangegeven, betaling verplicht is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de aangifte en het bedrag aan omzetbelasting dat moet worden voldaan onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De aangifte en de betaling vinden in de regel tegelijkertijd plaats op hetzelfde moment, namelijk in de regel binnen een maand na het einde van het tijdvak. Alleen het bedrag dat is aangegeven moet worden betaald. Het bedrag dat - zoals in casu: ten onrechte - niet is aangegeven behoeft niet te worden betaald. De aangifte werkt als het ware als een geleideformulier voor de betaling: de betalingsverplichting wordt in beginsel louter aan de hand van de aangifte bepaald en aan die verplichting moet ook direct gevolg worden gegeven. Dat betekent dat het niet of niet volledig aangeven van omzetbelasting, zodat minder wordt aangegeven dan materieel wel verschuldigd is, onlosmakelijk is verbonden met het niet of niet volledig voldoen van de omzetbelasting, die materieel is verschuldigd. De strekking van beide feiten verschilt dan ook niet wezenlijk, terwijl aan die feiten bovendien dezelfde gedraging van de verdachte ten grondslag ligt. Mitsdien is het hof, anders dan de advocaat-generaal, maar met de verdediging van oordeel dat in het onderhavige geval het niet voldoen van de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting en het niet indienen van de aangifte omzetbelasting zodanig met elkaar in verband staan dat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld, er sprake is van hetzelfde feit. Nu naar het oordeel van het hof sprake is van hetzelfde feit en ter zake daarvan reeds een bestuurlijke boete ex artikel 67c van de AWR is opgelegd, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Hetzelfde geldt voor de ex artikel 67b van de AWR opgelegde verzuimboete. Door een kennisgeving van niet verdere vervolging eindigt de zaak. De oplegging van de verzuimboetes voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting ex artikel 67b van de AWR en voor het niet betalen van omzetbelasting ex artikel 67c van de AWR over het 1e kwartaal 2015 op 28 mei 2015 staat in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet doen van aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015 ex artikel 69 van de AWR, zoals aan de verdachte onder feit 1 ten laste is gelegd. Een andersluidend oordeel zou immers impliceren dat het ne bis in idem-beginsel en het nemo debet bis vexari-beginsel geweld wordt aangedaan. In dit verband heeft het hof acht geslagen op het bepaalde in artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering. Dat artikel luidde ten tijde van 18 mei 2016, de dag waarop door het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst werd besloten een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte in te stellen, als volgt: “1. De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. 2. Als nieuwe bezwaren kunnen enkel worden aangemerkt verklaringen van getuigen of van den verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal, welke later zijn bekend geworden of niet zijn onderzocht. 3. In dat geval kan de verdachte niet ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard, dan na een ter zake van deze nieuwe bezwaren ingesteld opsporingsonderzoek. 4. Tot de instelling van een opsporingsonderzoek als bedoeld in het derde lid wordt niet overgegaan dan na machtiging door de rechter-commissaris, verleend op vordering van de officier van justitie die met de opsporing van het strafbare feit is belast.” Indien er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden, kan derhalve, ondanks het feit dat reeds ter zake van hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, toch tot strafvervolging van datzelfde feit worden overgegaan. De advocaat-generaal heeft bij requisitoir naar voren gebracht dat nieuwe bezwaren in vorenbedoelde zin zijn gerezen op grond van alle gegevens die na het opleggen van de verzuimboetes naar boven zijn gekomen, zoals de getuigenverklaringen, ambtshandelingen en bevindingen. Niettegenstaande het antwoord op de vraag of daarvan al dan niet sprake was, stelt het hof vast dat de tot instelling van een opsporingsonderzoek vereiste machtiging door de rechter-commissaris ontbreekt. Door het vorderen van een dergelijke machtiging kan de rechter-commissaris juist beoordelen of inderdaad sprake is van nieuwe bezwaren in de zin der wet. Dit vereiste strekt ertoe te waarborgen dat de verdachte niet lichtvaardig alsnog zal worden onderworpen aan een opsporingsonderzoek en zal worden gedagvaard. Daarnaar gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bevestigd dat zij evenmin over de in artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde machtiging beschikt. Derhalve moet het naar ’s hofs oordeel ervoor worden gehouden dat de machtiging, in strijd met het daartoe dwingende wettelijke voorschrift, niet is verleend. Van een desondanks verricht opsporingsonderzoek naar de gestelde nieuwe bezwaren is evenmin gebleken. De verdachte is ter zake van het onder feit 1 ten laste gelegde, te weten het feitelijke leidinggeven aan het door [A] B.V. niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen van een aangifte omzetbelasting over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015, voor de rechtbank gedagvaard. Voor datzelfde feit zijn eerder verzuimboetes opgelegd aan [A] B.V., waarvan de verdachte de feitelijk leidinggever was. Al het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte, in strijd met het bepaalde in artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw voor hetzelfde feit in rechte is betrokken. Dat maakt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard ter zake van de strafvervolging van de verdachte ter zake van het onder feit 1 ten laste gelegde. Het hof zal mitsdien hierna overeenkomstig beslissen.” 3Wettelijk kader De wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen die in deze zaak van toepassing zijn, luiden: - artikel 67b lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) zoals dat luidde tussen 1 januari 2015 en 1 januari 2020: “Indien de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige de aangifte voor een belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, dan wel niet binnen de in artikel 10 bedoelde termijn heeft gedaan, vormt dit een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete van ten hoogste € 131 kan opleggen.” - artikel 67c lid 1 AWR zoals dat luidde tussen 1 januari 2015 en 1 januari 2020: “Indien de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn heeft betaald, vormt dit een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete van ten hoogste € 5.278 kan opleggen.” - artikel 69 lid 1 AWR: “Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdelen a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.” - artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr): “1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. 2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. 4.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde “opnieuw” in rechte is betrokken ter zake van hetzelfde feit. 4.2.1 Het hof heeft vastgesteld dat door de Inspecteur van de Belastingdienst aan [A] B.V. verzuimboetes zijn opgelegd wegens het niet (tijdig) indienen van de aangifte omzetbelasting als bedoeld in artikel 67b lid 1 AWR en wegens het niet (volledig) betalen als bedoeld in artikel 67c lid 1 AWR van de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2015. 4.2.2 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de oplegging van deze verzuimboetes “in beginsel” in de weg staat aan strafrechtelijke vervolging van de verdachte wegens het opdrachtgeven of feitelijk leidinggeven aan het door [A] B.V. opzettelijk niet doen van aangifte omzetbelasting over het aangiftetijdvak eerste kwartaal van 2015, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, als bedoeld in artikel 69 lid 1 AWR in verbinding met artikel 51 Sr, zoals onder 1 is tenlastegelegd. 4.2.3 Dat oordeel is onjuist. Artikel 243 lid 2 Sv in verbinding met artikel 255 lid 1 Sv staat er aan in de weg dat na de oplegging van een bestuurlijke boete dezelfde persoon voor hetzelfde feit “opnieuw” in rechte wordt betrokken, behoudens in geval van nieuwe bezwaren. De verdachte wordt echter als natuurlijke persoon vervolgd in de hoedanigheid van degene die opdracht heeft gegeven aan het door [A] B.V. begane feit dan wel aan de verboden gedraging van die vennootschap feitelijke leiding heeft gegeven, als voorzien in artikel 51 Sr, terwijl het hof heeft vastgesteld dat de eerdere verzuimboetes zijn opgelegd aan [A] B.V.De enkele omstandigheid dat, naar in cassatie kan worden aangenomen, de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit bestuurder was van de in de tenlastelegging bedoelde [A] B.V. en (door middel van een andere B.V.) enig aandeelhouder was van [A] B.V, maakt de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet anders. Het kan wel in de rede liggen om zo’n omstandigheid te betrekken bij de straftoemeting.Ook artikel 50 Handvest verzet zich er niet tegen dat, voor zover sprake zou zijn van dezelfde feiten, strafrechtelijke vervolging wegens een belastingverzuim wordt ingesteld tegen een natuurlijke persoon nadat voor dat verzuim een definitieve fiscale sanctie is opgelegd aan een vennootschap met rechtspersoonlijkheid (vgl. HvJ EU 5 april 2017, zaak C-217/15 en C-350/15, ECLI:EU:C:2017:264 (Orsi en Baldetti), rechtsoverweging 17-23). 4.3 Het cassatiemiddel slaagt. 4.4 Opmerking verdient nog het volgende. Er bestaat een aanzienlijk verschil tussen de aard en ernst van enerzijds de feiten die aanleiding kunnen geven tot de oplegging van verzuimboetes op grond van artikel 67b lid 1 (oud) AWR en artikel 67c lid 1 (oud) AWR en anderzijds het onder 1 tenlastegelegde, op artikel 69 lid 1 AWR toegesneden feit. Dat komt onder meer tot uitdrukking in het in artikel 69 lid 1 AWR neergelegde opzet- en strekkingsvereiste en in de in artikel 69 lid 1 AWR genoemde maximale straffen, waaronder een gevangenisstraf van maximaal vier jaren. Gelet daarop kunnen zulke feiten in beginsel niet worden aangemerkt als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr en artikel 243 lid 2 Sv in verbinding met artikel 255 lid 1 Sv. (Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102.) De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, J. Wortel, A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2022.