ECLI:NL:PHR:2013:1447

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het vonnis van 17 februari 2010 onder 2.1 - 2.5 en samengevat in het bestreden arrest onder 4, 5.1 en 5.2.

1.1.1. Eiser tot cassatie is eigenaar van een perceel aan de [a-straat] te [plaats]. Op 21 februari 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders aan eiser een ‘vooraankondiging last onder dwangsom’ toegezonden in verband met − kort gezegd − het bouwen zonder bouwvergunning, overtreding van voorschriften en/of het gebruik van open erven en terreinen in strijd met artikel 5.1.1 van de gemeentelijke bouwverordening.

1.1.2. Bij beschikking van 1 september 2006 heeft het college aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. In deze beschikking zijn acht overtredingen vastgesteld, waaronder:

overtreding 1: bouwwerk 10: de uitbouw/uitbreiding van het hoofdgebouw;

overtreding 2: bouwwerk 3: de houtopslag;

overtreding 5: bouwwerk 12: de afzetbak;

overtreding 6: de hoofdbedrijfshal is voorzien van een verdiepingsvloer en extra wanden;

overtreding 7: de staat van het terrein;

overtreding 8: het zonder gebruiksvergunning of in afwijking daarvan een bouwwerk in gebruik hebben voor opslag van stoffen die in de Regeling Bouwbesluit 2003 zijn omschreven als brandbaar, brandbevorderend of bij brand gevaar opleverend.

1.1.3. Eiser heeft bezwaar aangetekend tegen dit besluit van het college. Het bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard omdat het buiten de wettelijke termijn was ingediend. Eiser heeft tegen die laatste beslissing geen beroep ingesteld.

1.1.4. Op 10 januari 2007 heeft het college gecontroleerd of eiser aan de last had voldaan. Het heeft de overtredingen 1, 2, 5, 6, 7 en 8 geconstateerd en vastgesteld dat eiser ter zake van die overtredingen een bedrag van in totaal € 86.087,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Naar aanleiding van bezwaren van eiser heeft het college het bedrag ter zake van overtreding 8 met € 10.000,- verlaagd tot € 76.087,-.

1.1.5. Omdat eiser ondanks aanmaning de verbeurde dwangsommen niet betaalde, heeft het college op 25 augustus 2008 een dwangbevel uitgevaardigd en dit op 2 september 2008 aan eiser laten betekenen.

1.2. Bij dagvaarding d.d. 6 oktober 2008 heeft eiser verzet gedaan tegen dit dwangbevel en gevorderd dat de rechtbank hem daarvan zal ontheffen. De gemeente heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank te Zutphen het verzet slechts gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de in het dwangbevel onder 7 genoemde overtreding (een bedrag van € 8.500,-) en het dwangbevel in zoverre buiten werking gesteld. De rechtbank heeft het verzet voor het overige ongegrond verklaard.

1.3. Eiser is tegen dat vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem voor zover zijn verzet ongegrond was verklaard. De gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld voor zover het verzet gegrond was verklaard (m.b.t. overtreding 7). Bij arrest van 12 juli 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.4. Samengevat heeft het hof overwogen dat de last onder dwangsom d.d. 1 september 2006 formele rechtskracht heeft. De last houdt in dat eiser vóór 1 december 2006 de onder 1 - 6 genoemde bouwwerken dient te verwijderen en verwijderd te houden. Volgens het hof is deze last helder, blijkt uit de processtukken dat voor eiser duidelijk was om welke objecten het ging en ligt in eisers stellingen besloten dat hij voor een deel deze bouwwerken niet heeft verwijderd. Daarmee is niet voldaan aan de last (rov. 5.3). Het hof verwierp de stelling van eiser dat volledige verwijdering van de bouwwerken niet nodig is, nu (na door eiser aangebrachte aanpassingen) niet langer sprake is van strijdigheid met art. 40 Woningwet en de bouw vergunningvrij is. Het hof verenigde zich met de overwegingen van de rechtbank en voegde daaraan toe dat de wijze waarop de overtreding ongedaan gemaakt moet worden uitdrukkelijk in de last onder dwangsom is omschreven (rov. 5.4). In reactie op grief II verwierp het hof het argument van eiser dat hij - om redenen van persoonlijke aard - in het najaar van 2006 niet in staat was op de last te reageren. Dat de gemeente misbruik van recht pleegt door uitvoering aan de last te geven, is volgens het hof niet gebleken; daartoe is onvoldoende gesteld (rov. 5.5).

1.5. Eiser heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft in cassatie verweer gevoerd. Het geding in cassatie is enige tijd geschorst geweest en weer hervat.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het middel valt uiteen in twee hoofdklachten. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de rechter zelfstandig behoort te toetsen of de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt en in het bijzonder, per categorie bouwwerken, had behoren na te gaan of − en zo ja, voor welk gedeelte − legalisering van de bouw mogelijk was of is.

2.2. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd:

- dat het hier gaat om gebouwen/bouwwerken die voor legalisering in aanmerking kunnen komen (cassatiedagvaarding onder 2).

- dat het college eiser bij brief van 6 december 2005 heeft laten weten hoe voor deze bouwwerken, voor zover vergunningplichtig, een bouwvergunning kon worden aangevraagd (cassatiedagvaarding onder 3).

- dat ook op de gemeente de rechtsplicht rustte te onderzoeken of, en zo ja, in hoeverre de gebouwen/bouwwerken (alsnog) kunnen worden gelegaliseerd, respectievelijk zonder bouwvergunning kunnen worden gerealiseerd (cassatiedagvaarding onder 4).

- dat op 16 mei 2007 - nog vóór het uitvaardigen van het dwangbevel op 25 augustus 2008 - een bouwvergunning aan eiser is verleend (cassatiedagvaarding onder 5 en 6);

- dat de gemeente, gelet op de (partiële) legalisering bij de op 16 mei 2007 afgegeven bouwvergunning, onrechtmatig handelt door de dwangsommen te incasseren: het doel is immers niet de inning van de dwangsom, maar de gewenste beëindiging van de niet goed geregelde situatie (cassatiedagvaarding onder 7 en 8).

2.3. Alvorens op deze klacht in te gaan maak ik, in navolging van de gemeente, enkele opmerkingen van algemene aard. Bij de invoering van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, op 1 juli 2009, is de regeling van de bestuurlijke dwangsom gewijzigd. Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding, blijft het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang toe te passen kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen (art. 5:32 lid 1 Awb). Overtreding van de last zoals opgenomen in het dwangsombesluit leidt van rechtswege tot verbeurte van de dwangsom. De invordering van de dwangsom geschiedt door middel van een dwangbevel (art. 5:33 lid 1 Awb). Een dwangbevel leverde krachtens art. 5:26 lid 2 (oud) Awb een executoriale titel op in de zin van art. 430 Rv. Tegen het dwangbevel stond verzet open bij de burgerlijke rechter gedurende zes weken na de dag van de betekening van het dwangbevel. De verzetprocedure schorste in beginsel de tenuitvoerlegging (art. 5:26, leden 3 en 4 (oud), Awb).

2.4. Tegen de dwangsombeschikking stond bestuursrechtelijk bezwaar open, waarna tegen het besluit op bezwaar beroep kon worden ingesteld bij de bestuursrechter. In de bestuursrechtelijke procedure kan onder meer de vraag aan de orde komen of concreet uitzicht bestond op legalisatie van de illegale toestand en de oplegging van een dwangsom daarom achterwege behoorde te blijven.

Indien het dwangsombesluit de bestuursrechtelijke toetsing heeft doorstaan, of indien geen rechtsmiddel tegen het dwangsombesluit is aangewend, komt aan dat besluit formele rechtskracht toe. Het gevolg hiervan is dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit in de verzetprocedure niet met succes ter discussie kan worden gesteld. De taak van de rechter in de verzetprocedure beperkt zich tot de vaststelling of inderdaad sprake is van een overtreding van de last, waardoor dwangsommen zijn verbeurd. Voor zover daarvoor uitleg van de last onder dwangsom nodig is, heeft de verzetrechter de vrijheid om de last tot een concreet omschreven prestatie uit te leggen naar doel en strekking.

2.5. Het opleggen van een last onder dwangsom is inderdaad (mede) gericht op het voorkómen of beëindigen van een illegale situatie. In de vakliteratuur wordt verschillend gedacht over de vraag of dit ook geldt voor de inning van verbeurde dwangsommen. Omdat het innen van dwangsommen niet rechtstreeks tot herstel van de legale situatie leidt, is door sommige auteurs beweerd dat de inning een punitief karakter heeft, in het bijzonder wanneer zij plaatsvindt nadat de overtreding al is beëindigd. Andere auteurs leggen nadruk op de samenhang tussen de oplegging en inning: omdat de oplegging van een dwangsom reparatoir van aard is, wordt ook de invordering als reparatoir beschouwd. De wetgever lijkt van de laatste visie te zijn uitgegaan. De kwestie is voornamelijk van belang voor het antwoord op de vraag of de in art. 6 EVRM genoemde ‘strafrechtelijke’ normen van toepassing zijn. Die vraag is in het middel niet aan de orde gesteld.

2.6. Er kunnen zich gewijzigde omstandigheden voordoen, waarmee ten tijde van het nemen van het dwangsombesluit geen rekening is gehouden noch kon worden gehouden. In beginsel is de enkele omstandigheid dat de overtreder inmiddels een einde heeft gemaakt aan de illegale situatie niet voldoende om de kwalificatie ‘misbruik van bevoegdheid’ te dragen. In gevallen als het onderhavige, waarin de last strekt tot het verrichten van een bepaalde activiteit, is doorgaans een termijn gesteld, vóór het verstrijken waarvan de activiteit moet zijn uitgevoerd; de zgn. begunstigingstermijn.

2.7. Na deze opmerkingen keer ik terug naar het middelonderdeel. Het lag op de weg van eiser om zijn stelling te onderbouwen dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt door dwangsommen in te vorderen. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de gemeente door uitvoering te geven aan de last onder dwangsom misbruik van recht heeft begaan; daartoe heeft eiser onvoldoende gesteld (rov. 5.5). Dat oordeel is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt en het is niet onbegrijpelijk.

2.8. Het hof heeft in rov. 5.4 overwogen dat in de last onder dwangsom uitdrukkelijk is bepaald dat de overtreding ongedaan gemaakt dient te worden door de bouwwerken “te verwijderen”. Deze uitleg van de last is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Het hof heeft terecht overwogen dat in de verzetprocedure niet kan worden beoordeeld of de strijd met artikel 40 Woningwet (bouwen zonder bouwvergunning) door de bedoelde aanpassingen aan de gebouwen is opgeheven: dit staat ter beoordeling van het gemeentebestuur en in beroep de bestuursrechter.

2.9. Als hypothetische grondslag in cassatie kan m.i. gelden dat op 12 april 2007 een vergunningaanvraag voor de verbouwing van de bedrijfsruimte aan de Winterswijkseweg bij de gemeente is ingekomen en dat deze vergunning op 16 mei 2007 aan eiser is verleend. Dit feit bracht echter geen wijziging in de dwangsombeschikking van 1 september 2006, noch in de constatering op 10 januari 2007 dat niet aan de last was voldaan.

2.10. Voor zover in het middel is bedoeld dat inning misbruik van bevoegdheid oplevert omdat een mogelijkheid tot legalisering bestond, faalt het op grond van hetgeen hiervoor is uiteengezet. De vraag of een concreet uitzicht op legalisatie van de bestaande toestand bestond en het gemeentebestuur om die reden had moeten afzien van een dwangsomsanctie, betreft de rechtmatigheid van de beschikking van 1 september 2006. Dit aspect had in het kader van een bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure aan de orde kunnen komen. De klachten falen.

2.11. De tweede klacht houdt in dat het hof de taak en de positie van de bestuursrechter heeft miskend, omdat de bestuursrechter uitsluitend de last onder dwangsom beoordeelt. De beoordeling van de rechtmatigheid van de invordering van de dwangsommen hoort volgens eiser thuis bij de burgerlijke rechter: deze kan de inning toetsen als een beroep wordt gedaan op misbruik van bevoegdheid (cassatiedagvaarding onder 9). Anders dan het hof heeft geoordeeld, staat de rechtmatigheid van de inning volgens het middel volledig ter beoordeling van de burgerlijke rechter, nu de last onder dwangsom niet is beoordeeld door een commissie bezwaarschriften of door de bestuursrechter (cassatiedagvaarding onder 10 en 11). Volgens eiser had het hof het verzet van eiser gegrond moeten bevinden, omdat na aanpassingen van de gebouwen door eiser en na het alsnog verlenen van een bouwvergunning op het tijdstip waarop het dwangbevel werd uitgevaardigd niet, althans niet langer, sprake was van enige overtreding van de last (cassatiedagvaarding onder 12).

2.12. Deze klachten stuiten af op de hiervoor aangehaalde rechtspraak. De dwangsombeschikking is een besluit waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. De burgerlijke rechter had in deze verzetprocedure te onderzoeken of de last (in dit geval: een last tot het verrichten van bepaalde activiteiten) binnen de gestelde termijn is uitgevoerd. Het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een overtreding van deze last, als gevolg waarvan dwangsommen van rechtswege zijn verbeurd. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat in dit geding geen oordeel kan worden gegeven over kwesties die eiser aan de bestuursrechter had kunnen voorleggen. Ook heeft het hof onderzocht of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de inning misbruik van bevoegdheid oplevert. Voor zover eiser veronderstelt dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit aan de orde kon komen in het kader van de beoordeling van het verzet, gaat de klacht van een onjuiste rechtsopvatting uit. De formele rechtskracht brengt mee dat de verzetrechter ervan dient uit te gaan dat het dwangsombesluit, zowel wat zijn inhoud als wat zijn wijze van tot stand komen betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is.

2.13. De in de cassatiedagvaarding onder 13 aangevoerde klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

[eiser]

tegen

Gemeente Berkelland

Deze zaak betreft het verzet tegen de executie van bestuurlijke dwangsommen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Zie voor de tekst: het vonnis van de rechtbank onder 2.1.

Het hof spreekt in rov. 5.2 van bouwwerk 10, zulks in navolging van de MvA blz. 2. De rechtbank spreekt in een citaat van bouwwerk 2.

Het dwangbevel is overgelegd als prod. 1 bij de verzetdagvaarding.

Wet van 25 juni 2009, Stb. 264 Zie voor de overgangsbepaling: art. IV.

De verzetprocedure is sinds de invoering van de vierde tranche Awb vervangen door een executiegeschil als bedoeld in art. 438 en 438a Rv; vgl. art. 4:123 lid 2 Awb. Zie hierover de MvT: Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 24 - 26.

Vgl. P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, 2011, blz. 91-94; P.J.J. van Buuren in: Tekst en Commentaar Algemene wet bestuursrecht, 2011, art. 5:24, aant. 3 onder b; M.A. de Groote en R.M. van Bemmel, Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom, Gst. 2005/7230, blz. 293-301, i.h.b. blz. 296; H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken bestuursrecht, 2011, blz. 448-449.

Vgl. A-G Keus in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2010:BO3531, onder verwijzing naar HR 18 december 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AD0121), NJ 1989/527 m.nt. M.S., HR 5 september 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2418), NJ 1998/47 en HR 8 november 2002 (ECLI: NL:HR:2002:AE8216), NJ 2002/613. Nadien nog: HR 17 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BO1802), NJ 2011/89 m.nt. M.R. Mok. Zie verder: Groene serie, Onrechtmatige daad, Boek 6 BW, aant. 18. Zie over het karakter van de verzetprocedure: P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, 2011, blz. 213-214; J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (diss.), 1997, blz. 253-263.

Vgl. HR 8 november 2002 (ECLI: NL:HR:2002:AE8216), NJ 2002/163.

Vgl. G.H. Addink en M.J. Sluijs, De algemene wet bestuursrecht op scherp, NTB 1992/2, blz. 41; A.R. Hartmann, Contouren van het bestuursstrafrecht (diss.), 1998, blz. 89-90; W.G.A. Hazewindus, De administratieve dwangsom, NJB 1992, blz. 1068-1072; N.S.J. Koeman, Handhaving, in: W. Konijnenbelt (red.), De derde tranche, Commentaar op het voorontwerp voor de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, 1992, blz. 108; L.J.J. Rogier, Strafsancties, administratieve sancties en het una via-beginsel, 1992, blz. 129.

Vgl. A.B. Blomberg en F.C.M.A. Michiels, Handhaven met effect, 1997, blz. 77; P.J.J. van Buuren & G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, 2011, blz. 18-20; F. C. M. A. Michiels, De boete in opmars? (rede VU), 1994, blz. 8 - 10; J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (diss.), 1997, blz 85-98.

Vgl. Kamerstukken II 1993-94, 23 700, nr. 3 (MvT), blz. 131-132.

Vgl. Kamerstukken II 1988-89, 21 088, nr. 3 (MvT), blz. 7. Zie ook: ABRvS 24 december 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AO0934), JB 2004/84 m.nt. C.L.G.F.H. Albers; Hof Leeuwarden 27 februari 2002 (ECLI:NL:GHLEE:2002:AL2409), JB 2002/136 m.nt. Albers.

Zie thans art. 5:32a lid 2, voorheen art. 32 lid 5 Awb.

Een kopie van deze vergunning is overgelegd als productie bij repliek. Zie daarover: CvD blz. 4; MvG ad grief II, MvA/MvG incid. blz. 3-4 en prod. 3 daarbij.