ECLI:NL:PHR:2013:1072

=== CONCLUSIE === [eiseres], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, tegen: Inalfa Roof Systems B.V., verweerster in cassatie, niet verschenen. Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie. 1. In eerste aanleg heeft eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank Roermond verweerster in cassatie (hierna: IRS) veroordeelt tot betaling van € 8.000,-- in hoofdsom en € 339,15 aan expertisekosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. 2. Aan deze vordering heeft [eiseres] (primair, voor zover in cassatie van belang) het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van een in maart 1996 tussen partijen gesloten overeenkomst heeft [eiseres] een haar toebehorende perscontainer in bruikleen gegeven aan IRS en deze op het fabrieksterrein van IRS geplaatst. IRS vulde de perscontainer met papier, waarna deze door [eiseres] werd geleegd. Medio 2005 constateerde [eiseres] dat de container niet meer aanwezig was op het fabrieksterrein. Bij navraag bleek dat Inalfa Metal Products B.V. (een zustervennootschap van IRS) de perscontainer enkele maanden voor haar faillissement aan een derde had verkocht. Hierdoor heeft [eiseres] schade geleden waarvoor IRS aansprakelijk is. 3. Nadat de zaak bij tussenvonnis van 3 december 2008 naar de parkeerrol was verwezen en vervolgens was hervat, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 maart 2010 de vordering grotendeels toegewezen. 4. Op het hoger beroep van IRS heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 3 juli 2012 de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] afgewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt: “8.7. In de toelichting op de grieven I tegen het tussenvonnis en VII tegen het eindvonnis betoogt Inalfa Roof Systems B.V. dat [eiseres] in 1996 nog niet bestond. De factuur voor de perscontainer is gesteld ten name van [A] V.O.F. Pas op 28 mei 2004 is [eiseres] opgericht zodat, kort gezegd, van een in 1996 tussen partijen gesloten bruikleenovereenkomst geen sprake kan zijn. [eiseres] is derhalve niet vorderingsgerechtigd, aldus Inalfa Roof Systems B.V. 8.7.1. [eiseres] stelt (mva sub 28) dat haar onderneming voorheen in de vorm van een vennootschap onder firma werd gedreven en in 1996 is ingebracht in de besloten vennootschap die partij is in deze procedure. [eiseres] betwist niet dat zij op 28 mei 2004 is opgericht. 8.7.2. De grieven slagen. [eiseres] heeft, ondanks het feit dat Inalfa Roof Systems B.V. reeds in eerste aanleg (antwoordakte van 18 november 2009 sub 7) heeft gesteld dat de door [eiseres] aan de vordering ten grondslag gelegde bruikleenovereenkomst niet met [eiseres] doch met [A] V.O.F. was gesloten en aldus de grondslag van de vordering gemotiveerd had betwist, nagelaten die grondslag van een genoegzame nadere onderbouwing te voorzien. Het enkele feit dat de onderneming van de “vennootschap onder firma [A]” in 1996 zou zijn ingebracht in [eiseres] (mva sub 28) is in dit verband met name onvoldoende. [eiseres] betwist niet dat zij pas in 2004 is opgericht. Evenmin brengt [eiseres] enig stuk (bijvoorbeeld de akte van oprichting) in het geding waaruit de gestelde inbreng in en contractsoverneming door [eiseres] kan worden afgeleid. De conclusie is dat [eiseres] niet vorderingsgerechtigd is (…).” 5. In het door [eiseres] tijdig ingestelde cassatieberoep klaagt het middel dat het hof in zijn oordeel voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [eiseres] in appel voor zover luidende (memorie van antwoord sub 77): “(…) [eiseres] biedt ook nadrukkelijk aan de bruikleenovereenkomst te bewijzen alsmede dat [eiseres] voorheen een vennootschap onder firma was en is omgezet in een besloten vennootschap zoals in deze memorie toegelicht. Dit ook door getuigenbewijs, waaronder de getuigen voornoemd, alsmede het in het geding brengen van de oprichtingsakte.” Betoogd wordt dat dit bewijsaanbod voldoende specifiek is en betrekking heeft op feiten die tot beslissing van de zaak konden leiden. Bij gemis van een nadere motivering is het volgens de klacht onbegrijpelijk dat het hof aan dit bewijsaanbod is voorbijgegaan. 6. Bij antwoordakte in eerste aanleg (sub 7) heeft IRS als verweer aangevoerd dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar vordering. Zij heeft daartoe, onder verwijzing naar een factuur d.d. 8 maart 1996, gesteld dat de bruikleenovereenkomst niet is gesloten door eiseres [eiseres], maar door de vennootschap onder firma Oudpapiercentrale [eiseres] v.o.f en tevens akte gevraagd van haar stelling dat [eiseres] de rechtens verplichte akte in het geding dient te brengen waaruit van contractsoverneming kan blijken. De rechtbank heeft aan dit verweer geen kenbare aandacht besteed en de vordering toegewezen. In haar memorie van grieven verwijt IRS de rechtbank ten onrechte en zonder enige toelichting de vof – op wier naam de factuur d.d. 8 maart 1996 is gesteld – te hebben vereenzelvigd met [eiseres]. Laatstgenoemde vennootschap bestond nog niet in 1996; zij is pas opgericht op 28 mei 2004. IRS wijst erop dat zij zich reeds bij antwoordakte in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat de bruikleenovereenkomst niet is gesloten door [eiseres] en betoogt dat [eiseres] niet vorderingsgerechtigd is (memorie van grieven, sub 7 en 23; vgl. ook sub 12 en 26). In haar memorie van antwoord (sub 28) heeft [eiseres] vervolgens volstaan met de stelling: “[eiseres] licht overigens toe dat de onderneming van [eiseres] voorheen in de vorm van een vennootschap onder firma werd gedreven die omgezet is en ingebracht is in een besloten vennootschap. Dat was overigens al in 1996.” 7. In cassatie is (terecht) niet bestreden de vaststelling door het hof (in rov. 8.7.1) dat [eiseres] niet heeft betwist dat zij pas op 28 mei 2004 is opgericht, zoals door IRS is gesteld. Het oordeel van het hof (in rov. 8.7.2) dat [eiseres], gelet op (i) de gemotiveerde betwisting door IRS van de grondslag van de vordering in eerste aanleg, (ii) het onbetwist laten van de datum van oprichting van [eiseres] in 2004 en (iii) het nalaten enig stuk over te leggen waaruit de gestelde inbreng en contractsoverneming kan worden afgeleid, de grondslag van haar vordering onvoldoende (nader) heeft onderbouwd met de enkele stelling dat ‘de vof in 1996 in een b.v. is ingebracht’, is geenszins onbegrijpelijk. Dit oordeel komt er op neer dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar stelplicht, zodat niet wordt toegekomen aan het aanbod van [eiseres] tot het leveren van (getuigen)bewijs. Hierop strandt de klacht dat het hof ongemotiveerd een voldoende specifiek en relevant bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd. 8. Voorts miskent de klacht dat alleen voor getuigenbewijs het uitgangspunt geldt dat een partij in hoger beroep tot bewijslevering moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van (door haar gestelde) relevante feiten. Wat betreft de in het onderhavige bewijsaanbod genoemde “oprichtingsakte” heeft het [eiseres] vrij gestaan, en had het gezien de stellingen van IRS ook op haar weg gelegen, om dit stuk eigener beweging in het geding te brengen. 9. Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven. 10. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Overgelegd als prod. 6 bij inleidende dagvaarding. Vgl. de s.t. namens [eiseres], nrs. 3, 6-7. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/211. Vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012, 174, rov. 3.5.