ECLI:NL:GHAMS:2020:376

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.236.806/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/248639/HA ZA 16-601 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020 inzake INNOVA ENERGIE B.V., gevestigd te Delft, appellante, advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam, tegen: 1 [X] BLOEMBOLLEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , 2. [X] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerden, advocaat: mr. M.J. Kikkert te Amsterdam.

Partijen worden hierna Innova en [X] c.s. genoemd. Innova is bij dagvaarding van 12 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 13 december 2017, gewezen tussen Innova als eiseres en [X] c.s. als gedaagden. Bij tussenarrest van 17 april 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. Voorafgaand aan deze comparitie heeft Innova vier producties in het geding gebracht. De comparitie heeft niet tot een minnelijke regeling geleid. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating producties. Ten slotte is arrest gevraagd. Innova heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [X] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Innova heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [X] c.s. produceren en verwerken tulpen. Zij zijn een grootverbruiker van energie. Innova verhandelt energie. 2.2 Op 7 april 2015 heeft Innova telefonisch contact gezocht met de (indirecte) bestuurder van [X] c.s. In dat gesprek heeft zij uitgelegd dat zij aan [X] c.s. energie kan leveren. Het slot van het telefoongesprek is door Innova opgenomen. De opname is in het geding gebracht. De transcriptie luidt, voor zover van belang, als volgt (waarbij I staat voor Innova en B voor de bestuurder van [X] c.s.): “(I) Dan lopen we dit gedeelte even door om vast te leggen dat u dus een machtiging afgeeft om namens uw bedrijf deel te nemen aan het Innova Inkoop collectief voor gunstige tarieven en voorwaarden voor de levering van stroom en gas. Deze service is kosteloos en Innova Energie zal in geen geval kosten in rekening brengen voor het toezenden van dit aanbod. [vervolgens worden de namen van [X] c.s. genoemd en wordt vermeld dat het gaat om de levering van gas en/of elektra op de adressen van die rechtspersonen; hof] U bent zich bewust dat Innova energie dus een overeenkomst zal toesturen en dat is voor de levering van bovenstaande producten onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat u de gelegenheid krijgt om deze overeenkomst, de tarieven en voorwaarden eerst zelf te beoordelen en te kunnen besluiten om er vanaf te zien. Dus u machtigt Innova derhalve eventuele gebruiks- en contractgegevens op te vragen bij uw huidige leverancier of uw netbeheerder. Is dat akkoord? (B) Ja. (…) (I) (…) en dan krijgt u het bod zo rond 30 april 2015. (B) Is het voor een maand? (I) Nee, we weten nog niet wat we inkopen, u krijgt het aanbod rond 30 april. (…) (B) Maar dat is dan een aanbod voor 1 maand energie en niet voor een jaar of zo? (I) Dat ligt eraan wij moeten kijken hoeveel wij tegelijk kunnen inkopen, dat zal een jaar zijn, misschien twee jaar, misschien drie jaar. Mocht u zeggen ik wil liever een jaar als wij drie jaar hebben ingekocht dan valt daar altijd over praten dan kun u ons altijd even bellen. (B) Maar goed, stuur maar wat op. (…) (B) Nou, ik begrijp er allemaal niets van, stuur maar wat. Ik ga wel naar de prijzen kijken (…). (I) Nou direct nadat de veiling sluit zal Innova u hiervan per post en per e-mail u op de hoogte stellen van de tarieven het vast recht en alle andere voorwaarden. Op dat moment heeft u 14 dagen na het verzending op 30 april van deze bescheiden om deze overeenkomst af te wijzen. U bent zich er van bewust als u de aanboden overeenkomst niet afwijst op 14 mei 2015 dat Innova Energie de handelingen zal verrichten die noodzakelijk zijn voor een goede overstap waaronder de opzegging van de lopende contracten. Is dat akkoord? (B) Akkoord en zit ik dan nog ergens qua prijs aan verbonden of zo? (I) Ja, u krijgt die prijs toegestuurd op 30 april (B) Ja maar voor het afzeggen van die anderen? (I) Nee, nee, dat gaat kosteloos, nee hoor dat gaan wij doen.” 2.3 Op 5 mei 2015 heeft Innova aan verschillende adressen van [X] c.s. gelijkluidende brieven gestuurd waar boven staat “Welkom bij Innova Energie”. De brieven luiden, voor zover van belang: “U heeft deelgenomen aan het Innova Energiecollectief, het eerste inkoopcollectief dat vanuit de Energieleverancier is georganiseerd waardoor u direct bij de bron inkoopt. Wij hebben u een e-mail gestuurd op 30 april jl. met ons aanbod en voorwaarden en de vergelijking ten opzichte van de regioleveranciers gebaseerd op de tarieven op de website van deze aanbieders. (…) Hoe werkt de verandering van energieleverancier? Hieronder leggen wij u stap voor stap uit hoe de overstap naar Innova Energie precies werkt: • Bedenktermijn: Uw bedenktermijn verloopt op 14 mei 2015 om 17:00 uur • Administratieve afhandeling: Innova Energie zorgt ervoor dat uw contract met uw oude energieleverancier opgezegd wordt. Innova Energie start vervolgens de procedure om uw aansluitadres over te zetten. De levering van energie gaat ondertussen gewoon door. Heeft u een grootverbruik-aansluiting, dan dient u zelf tijdig het contract te beëindigen met uw huidige leverancier. Innova Energie mag dit niet voor u doen. (…) Heeft u vragen? Uw gegevens, welke wij hebben geadministreerd, treft u in de bijlage. Mocht u vragen over het collectief hebben dan kunt u tot en met 14 mei 2015 contact opnemen met ons Collectieven Team. (…) Indien u wilt annuleren dan dient u dit per e-mail te doen naar [mailadres]. Wij verheugen ons op het bouwen van een langdurige relatie met u als klant.” Bij iedere brief was een document gevoegd met de titel “uw gegevens”, waarin de gegevens van [X] c.s. zijn vermeld, alsmede een leveringsadres en een looptijd, waarbij als “switchdatum” steeds 18 juni 2015 wordt vermeld. Voorts was bij iedere brief een document gevoegd met als titel “Aansluit- en transportovereenkomst voor elektriciteit en/of gas”, waarin als partijen worden genoemd “de kleinverbruiker” enerzijds en “de regionale netbeheerder op wiens net de kleinverbruiker is aangesloten anderzijds”. Dit tweede document bevat geen verwijzing naar [X] c.s. 2.4 Bij e-mail van 4 juni 2015 heeft Innova aan [X] c.s. geschreven: “Onderwerp: aansluiting grootverbruik klantnr [nummer] (…) U bent klant geworden bij Innova Energie. Voor uw (stroom en/of gas) aansluiting hebben wij geconstateerd dat u een Netwerkaansluiting heeft. Bij Netwerkaansluitingen is er bijna altijd sprake van een lopend contract en u krijgt een boete opgelegd indien u het contract voortijdig verbreekt (…) Indien u nog een lopend contract heeft dient u dit zelf schriftelijk op te zeggen (dit kunnen wij (…) helaas niet voor u doen) en ons de juiste einddatum door te geven. (…) De switch hebben wij uitgesteld tot 01-10-2015. Indien wij geen reactie van u ontvangen gaan wij per 01-10-2015 de switch effectueren.” 2.5 Innova heeft vanaf juli 2015 diverse (voorschot)facturen aan [X] c.s. gestuurd, die [X] c.s. niet hebben voldaan. 2.6 [X] c.s. hebben tot in november 2015 niet gereageerd op de facturen en de in 2.3 en 2.4 vermelde correspondentie van Innova. Per 1 oktober 2015 heeft Innova de overstap van [X] c.s. naar haar geëffectueerd. Vanaf die datum tot medio oktober 2015 heeft zij aan [X] c.s. energie geleverd.

3.1 Innova vordert in deze procedure veroordeling van [X] c.s. tot betaling van een bedrag van in totaal € 74.859,07, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Genoemde hoofdsom heeft Innova aan [X] c.s. in rekening gebracht voor geleverde energie (gas en elektra) en als boete voor de voortijdige beëindiging door [X] c.s. van de volgens haar tussen partijen gesloten overeenkomsten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, op de grond dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de gestelde overeenkomsten. 3.2 Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komt Innova met drie grieven op. Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief van Innova te bespreken, waarbij Innova aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er tussen partijen geen rechtsgeldige overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Innova stelt dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat er tussen partijen overeenkomsten tot stand waren gekomen. [X] c.s. zijn zakelijke partijen. De overeenkomsten blijken uit het telefoongesprek van 7 april 2015 en uit de hiervoor (onder de feiten) vermelde correspondentie, waarop [X] c.s. niet hebben gereageerd tot in november 2015, aldus Innova. 3.3 Er is hier sprake van ongevraagde telefonische acquisitie, die weliswaar niet verboden is, maar ter zake waarvan niet spoedig kan worden aangenomen dat de acquisiteur daadwerkelijk en gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat met de wederpartij een overeenkomst tot stand komt. Anders dan Innova betoogt, kan uit de transcriptie van het telefoongesprek niet worden afgeleid dat [X] c.s. ermee hebben ingestemd dat een nog door hen te ontvangen aanbod, waarvan essentialia zoals prijs en looptijd op dat moment nog onbekend waren, als door hen aanvaard zou gelden als zij het niet binnen veertien dagen na verzending zouden afwijzen. De vertegenwoordiger van [X] c.s. zegt dat hij er “helemaal niets” van begrijpt en dat Innova hem wat mag opsturen, zodat hij naar de prijzen kan kijken. Zijn vraag aan het slot van het gesprek “zit ik dan nog ergens qua prijs aan verbonden of zo?” wijst er ook op dat hij zich nog niet op enigerlei wijze wil binden. Een afspraak dat een nog onbekend voorstel op voorhand wordt aanvaard behoudens afwijzing binnen veertien dagen was ook niet in het belang van [X] c.s., naar Innova redelijkerwijze moest begrijpen, zodat zij ook niet zonder meer mocht aannemen dat [X] c.s. een dergelijke afspraak wilde maken. Bovendien verwoordt Innova een dergelijke afspraak niet met zoveel woorden in het gesprek, maar legt zij de nadruk op de mogelijkheid voor [X] c.s. om de overeenkomst af te wijzen en op de overstapservice die Innova nieuwe klanten biedt. De woorden “ja” en “akkoord” van [X] c.s. kunnen in het licht van het gehele gesprek bij de acquisiteur redelijkerwijze dan ook niet het vertrouwen hebben gewekt dat de wil van [X] c.s. erop was gericht dat een overeenkomst tot stand zou komen tenzij zij het nog te verzenden aanbod binnen veertien dagen na verzending zouden afwijzen. 3.4 Uit de correspondentie die is gevolgd op het telefoongesprek kan ook niet worden afgeleid dat overeenstemming over prijs en duur van de overeenkomsten is bereikt. Volgens Innova is op 30 april 2015 een aanbod met tarieven aan [X] c.s. gestuurd. Zij heeft dat aanbod echter niet in het geding gebracht en evenmin gesteld wat het aanbod inhield. Wel heeft zij de hiervoor onder de feiten genoemde correspondentie in het geding gebracht. Volgens Innova waren ook de tarieven bij die brieven gevoegd, waarmee zij kennelijk de bij productie 2 bij inleidende dagvaarding gevoegde tariefbladen bedoelt. [X] c.s. hebben de ontvangst van een aantal van deze stukken betwist. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat alle stukken door [X] c.s. zijn ontvangen, kan de grief niet slagen gelet op het volgende. 3.5 Innova mocht uit het uitblijven van een reactie op haar brieven van 5 mei 2015 met bijlagen en haar e-mail van 4 juni 2015 redelijkerwijze niet afleiden dat overeenkomsten met [X] c.s. tot stand waren gekomen. Integendeel, Innova diende te begrijpen dat [X] c.s. slechts bij een concurrerend aanbod eventueel in een overstap naar Innova zouden zijn geïnteresseerd. Van een concurrerend aanbod is echter niets gebleken. De door Innova overgelegde tariefbladen en de aan [X] c.s. gezonden nota’s vermelden – naar [X] c.s. onweersproken hebben gesteld – tarieven voor kleinverbruikers, die aanzienlijk hoger zijn dan de tarieven die [X] c.s. op dat moment als grootverbruikers aan een andere leverancier betaalden. Grief II faalt derhalve. 3.6 In grief I betoogt Innova dat haar vordering geheel of ten dele toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De vordering heeft immers – zo stelt zij – voor een aanzienlijk deel betrekking op daadwerkelijk geleverde energie. Er is voor een bedrag van (ten minste) € 8.831,10 aan elektriciteit en € 16.866,23 aan gas afgenomen, en daarmee heeft Innova “niet substantieel hoger” gedeclareerd dan andere energieleveranciers. Sterker, zij hanteerde de meest gunstige tarieven van dat moment. Bovendien heeft zij op basis van de overeenkomsten met [X] c.s. een bepaald volume energie ingekocht, dat zij door de voortijdige opzegging van de overeenkomst door [X] c.s. deels heeft moeten terugverkopen aan de markt. Bij de terugverkoop ontving zij een lagere prijs, zodat zij schade heeft geleden. Daarvoor zijn [X] c.s. aansprakelijk. Daarom dienen zij de facturen te betalen, aldus – steeds – Innova. 3.7 De grief faalt. Toewijzing van een schadevergoedingsvordering wegens ongerechtvaardigde verrijking vergt inzicht in de omvang van de verrijking, de omvang van de verarming en het oorzakelijke verband tussen beide. Stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de (gestelde) benadeelde. [X] c.s. voeren terecht aan (memorie van antwoord, sub 9, sub 12) dat Innova haar stelplicht op deze punten verzaakt. Innova geeft – in het bijzonder – geen inzicht in de omvang van haar verarming. Zij vordert betaling van haar facturen, wat zij mede rechtvaardigt door de schade die zij door de voortijdige opzegging door [X] c.s. zou hebben geleden. Maar aldus strekt haar vordering tot vergoeding van haar positieve contractsbelang, waarvoor art. 6:212 BW geen grondslag biedt, terwijl het bedrag waarop Innova eventueel wél aanspraak zou kunnen maken, niet wordt geconcretiseerd. De door Innova genoemde bedragen waarvoor [X] c.s. daadwerkelijk energie hebben afgenomen, bieden het vereiste inzicht in de omvang van de verarming en verrijking ook niet. Innova vordert immers de aan [X] c.s. gefactureerde bedragen, die kennelijk zijn gebaseerd op tarieven die Innova aan kleinverbruikers in rekening brengt. Daarmee bieden die bedragen geen inzicht in de inkoopkosten van Innova en eventuele andere door haar gemaakte leveringskosten; en evenmin in de verrijking van [X] c.s., zeker niet nu onbetwist is gesteld dat [X] c.s. grootverbruikers zijn en zij aan haar vaste leverancier destijds aanzienlijk lagere tarieven betaalden. Van het bedrag waarvoor [X] c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt, biedt Innova ook geen bewijs aan, nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom Innova dit bedrag niet reeds bij memorie van grieven door schriftelijke stukken had kunnen bewijzen (vgl. HR 09 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204), zodat het hof ook geen aanleiding ziet om Innova ambtshalve alsnog tot dit bewijs toe te laten. 3.8 Grief III is gericht tegen een overweging ten overvloede, die de beslissing van de rechtbank dus niet draagt. Omdat de twee overige grieven van Innova falen, heeft zij bij de behandeling van de derde grief geen belang. 3.9 De slotsom luidt dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Innova zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Innova in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.P. Wessels en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.236.806/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/248639/HA ZA 16-601 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020 inzake INNOVA ENERGIE B.V., gevestigd te Delft, appellante, advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam, tegen: 1 [X] BLOEMBOLLEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , 2. [X] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerden, advocaat: mr. M.J. Kikkert te Amsterdam.

Partijen worden hierna Innova en [X] c.s. genoemd. Innova is bij dagvaarding van 12 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 13 december 2017, gewezen tussen Innova als eiseres en [X] c.s. als gedaagden. Bij tussenarrest van 17 april 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. Voorafgaand aan deze comparitie heeft Innova vier producties in het geding gebracht. De comparitie heeft niet tot een minnelijke regeling geleid. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating producties. Ten slotte is arrest gevraagd. Innova heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [X] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Innova heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [X] c.s. produceren en verwerken tulpen. Zij zijn een grootverbruiker van energie. Innova verhandelt energie. 2.2 Op 7 april 2015 heeft Innova telefonisch contact gezocht met de (indirecte) bestuurder van [X] c.s. In dat gesprek heeft zij uitgelegd dat zij aan [X] c.s. energie kan leveren. Het slot van het telefoongesprek is door Innova opgenomen. De opname is in het geding gebracht. De transcriptie luidt, voor zover van belang, als volgt (waarbij I staat voor Innova en B voor de bestuurder van [X] c.s.): “(I) Dan lopen we dit gedeelte even door om vast te leggen dat u dus een machtiging afgeeft om namens uw bedrijf deel te nemen aan het Innova Inkoop collectief voor gunstige tarieven en voorwaarden voor de levering van stroom en gas. Deze service is kosteloos en Innova Energie zal in geen geval kosten in rekening brengen voor het toezenden van dit aanbod. [vervolgens worden de namen van [X] c.s. genoemd en wordt vermeld dat het gaat om de levering van gas en/of elektra op de adressen van die rechtspersonen; hof] U bent zich bewust dat Innova energie dus een overeenkomst zal toesturen en dat is voor de levering van bovenstaande producten onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat u de gelegenheid krijgt om deze overeenkomst, de tarieven en voorwaarden eerst zelf te beoordelen en te kunnen besluiten om er vanaf te zien. Dus u machtigt Innova derhalve eventuele gebruiks- en contractgegevens op te vragen bij uw huidige leverancier of uw netbeheerder. Is dat akkoord? (B) Ja. (…) (I) (…) en dan krijgt u het bod zo rond 30 april 2015. (B) Is het voor een maand? (I) Nee, we weten nog niet wat we inkopen, u krijgt het aanbod rond 30 april. (…) (B) Maar dat is dan een aanbod voor 1 maand energie en niet voor een jaar of zo? (I) Dat ligt eraan wij moeten kijken hoeveel wij tegelijk kunnen inkopen, dat zal een jaar zijn, misschien twee jaar, misschien drie jaar. Mocht u zeggen ik wil liever een jaar als wij drie jaar hebben ingekocht dan valt daar altijd over praten dan kun u ons altijd even bellen. (B) Maar goed, stuur maar wat op. (…) (B) Nou, ik begrijp er allemaal niets van, stuur maar wat. Ik ga wel naar de prijzen kijken (…). (I) Nou direct nadat de veiling sluit zal Innova u hiervan per post en per e-mail u op de hoogte stellen van de tarieven het vast recht en alle andere voorwaarden. Op dat moment heeft u 14 dagen na het verzending op 30 april van deze bescheiden om deze overeenkomst af te wijzen. U bent zich er van bewust als u de aanboden overeenkomst niet afwijst op 14 mei 2015 dat Innova Energie de handelingen zal verrichten die noodzakelijk zijn voor een goede overstap waaronder de opzegging van de lopende contracten. Is dat akkoord? (B) Akkoord en zit ik dan nog ergens qua prijs aan verbonden of zo? (I) Ja, u krijgt die prijs toegestuurd op 30 april (B) Ja maar voor het afzeggen van die anderen? (I) Nee, nee, dat gaat kosteloos, nee hoor dat gaan wij doen.” 2.3 Op 5 mei 2015 heeft Innova aan verschillende adressen van [X] c.s. gelijkluidende brieven gestuurd waar boven staat “Welkom bij Innova Energie”. De brieven luiden, voor zover van belang: “U heeft deelgenomen aan het Innova Energiecollectief, het eerste inkoopcollectief dat vanuit de Energieleverancier is georganiseerd waardoor u direct bij de bron inkoopt. Wij hebben u een e-mail gestuurd op 30 april jl. met ons aanbod en voorwaarden en de vergelijking ten opzichte van de regioleveranciers gebaseerd op de tarieven op de website van deze aanbieders. (…) Hoe werkt de verandering van energieleverancier? Hieronder leggen wij u stap voor stap uit hoe de overstap naar Innova Energie precies werkt: • Bedenktermijn: Uw bedenktermijn verloopt op 14 mei 2015 om 17:00 uur • Administratieve afhandeling: Innova Energie zorgt ervoor dat uw contract met uw oude energieleverancier opgezegd wordt. Innova Energie start vervolgens de procedure om uw aansluitadres over te zetten. De levering van energie gaat ondertussen gewoon door. Heeft u een grootverbruik-aansluiting, dan dient u zelf tijdig het contract te beëindigen met uw huidige leverancier. Innova Energie mag dit niet voor u doen. (…) Heeft u vragen? Uw gegevens, welke wij hebben geadministreerd, treft u in de bijlage. Mocht u vragen over het collectief hebben dan kunt u tot en met 14 mei 2015 contact opnemen met ons Collectieven Team. (…) Indien u wilt annuleren dan dient u dit per e-mail te doen naar [mailadres]. Wij verheugen ons op het bouwen van een langdurige relatie met u als klant.” Bij iedere brief was een document gevoegd met de titel “uw gegevens”, waarin de gegevens van [X] c.s. zijn vermeld, alsmede een leveringsadres en een looptijd, waarbij als “switchdatum” steeds 18 juni 2015 wordt vermeld. Voorts was bij iedere brief een document gevoegd met als titel “Aansluit- en transportovereenkomst voor elektriciteit en/of gas”, waarin als partijen worden genoemd “de kleinverbruiker” enerzijds en “de regionale netbeheerder op wiens net de kleinverbruiker is aangesloten anderzijds”. Dit tweede document bevat geen verwijzing naar [X] c.s. 2.4 Bij e-mail van 4 juni 2015 heeft Innova aan [X] c.s. geschreven: “Onderwerp: aansluiting grootverbruik klantnr [nummer] (…) U bent klant geworden bij Innova Energie. Voor uw (stroom en/of gas) aansluiting hebben wij geconstateerd dat u een Netwerkaansluiting heeft. Bij Netwerkaansluitingen is er bijna altijd sprake van een lopend contract en u krijgt een boete opgelegd indien u het contract voortijdig verbreekt (…) Indien u nog een lopend contract heeft dient u dit zelf schriftelijk op te zeggen (dit kunnen wij (…) helaas niet voor u doen) en ons de juiste einddatum door te geven. (…) De switch hebben wij uitgesteld tot 01-10-2015. Indien wij geen reactie van u ontvangen gaan wij per 01-10-2015 de switch effectueren.” 2.5 Innova heeft vanaf juli 2015 diverse (voorschot)facturen aan [X] c.s. gestuurd, die [X] c.s. niet hebben voldaan. 2.6 [X] c.s. hebben tot in november 2015 niet gereageerd op de facturen en de in 2.3 en 2.4 vermelde correspondentie van Innova. Per 1 oktober 2015 heeft Innova de overstap van [X] c.s. naar haar geëffectueerd. Vanaf die datum tot medio oktober 2015 heeft zij aan [X] c.s. energie geleverd.

3.1 Innova vordert in deze procedure veroordeling van [X] c.s. tot betaling van een bedrag van in totaal € 74.859,07, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Genoemde hoofdsom heeft Innova aan [X] c.s. in rekening gebracht voor geleverde energie (gas en elektra) en als boete voor de voortijdige beëindiging door [X] c.s. van de volgens haar tussen partijen gesloten overeenkomsten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, op de grond dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de gestelde overeenkomsten. 3.2 Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komt Innova met drie grieven op. Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief van Innova te bespreken, waarbij Innova aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er tussen partijen geen rechtsgeldige overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Innova stelt dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat er tussen partijen overeenkomsten tot stand waren gekomen. [X] c.s. zijn zakelijke partijen. De overeenkomsten blijken uit het telefoongesprek van 7 april 2015 en uit de hiervoor (onder de feiten) vermelde correspondentie, waarop [X] c.s. niet hebben gereageerd tot in november 2015, aldus Innova. 3.3 Er is hier sprake van ongevraagde telefonische acquisitie, die weliswaar niet verboden is, maar ter zake waarvan niet spoedig kan worden aangenomen dat de acquisiteur daadwerkelijk en gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat met de wederpartij een overeenkomst tot stand komt. Anders dan Innova betoogt, kan uit de transcriptie van het telefoongesprek niet worden afgeleid dat [X] c.s. ermee hebben ingestemd dat een nog door hen te ontvangen aanbod, waarvan essentialia zoals prijs en looptijd op dat moment nog onbekend waren, als door hen aanvaard zou gelden als zij het niet binnen veertien dagen na verzending zouden afwijzen. De vertegenwoordiger van [X] c.s. zegt dat hij er “helemaal niets” van begrijpt en dat Innova hem wat mag opsturen, zodat hij naar de prijzen kan kijken. Zijn vraag aan het slot van het gesprek “zit ik dan nog ergens qua prijs aan verbonden of zo?” wijst er ook op dat hij zich nog niet op enigerlei wijze wil binden. Een afspraak dat een nog onbekend voorstel op voorhand wordt aanvaard behoudens afwijzing binnen veertien dagen was ook niet in het belang van [X] c.s., naar Innova redelijkerwijze moest begrijpen, zodat zij ook niet zonder meer mocht aannemen dat [X] c.s. een dergelijke afspraak wilde maken. Bovendien verwoordt Innova een dergelijke afspraak niet met zoveel woorden in het gesprek, maar legt zij de nadruk op de mogelijkheid voor [X] c.s. om de overeenkomst af te wijzen en op de overstapservice die Innova nieuwe klanten biedt. De woorden “ja” en “akkoord” van [X] c.s. kunnen in het licht van het gehele gesprek bij de acquisiteur redelijkerwijze dan ook niet het vertrouwen hebben gewekt dat de wil van [X] c.s. erop was gericht dat een overeenkomst tot stand zou komen tenzij zij het nog te verzenden aanbod binnen veertien dagen na verzending zouden afwijzen. 3.4 Uit de correspondentie die is gevolgd op het telefoongesprek kan ook niet worden afgeleid dat overeenstemming over prijs en duur van de overeenkomsten is bereikt. Volgens Innova is op 30 april 2015 een aanbod met tarieven aan [X] c.s. gestuurd. Zij heeft dat aanbod echter niet in het geding gebracht en evenmin gesteld wat het aanbod inhield. Wel heeft zij de hiervoor onder de feiten genoemde correspondentie in het geding gebracht. Volgens Innova waren ook de tarieven bij die brieven gevoegd, waarmee zij kennelijk de bij productie 2 bij inleidende dagvaarding gevoegde tariefbladen bedoelt. [X] c.s. hebben de ontvangst van een aantal van deze stukken betwist. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat alle stukken door [X] c.s. zijn ontvangen, kan de grief niet slagen gelet op het volgende. 3.5 Innova mocht uit het uitblijven van een reactie op haar brieven van 5 mei 2015 met bijlagen en haar e-mail van 4 juni 2015 redelijkerwijze niet afleiden dat overeenkomsten met [X] c.s. tot stand waren gekomen. Integendeel, Innova diende te begrijpen dat [X] c.s. slechts bij een concurrerend aanbod eventueel in een overstap naar Innova zouden zijn geïnteresseerd. Van een concurrerend aanbod is echter niets gebleken. De door Innova overgelegde tariefbladen en de aan [X] c.s. gezonden nota’s vermelden – naar [X] c.s. onweersproken hebben gesteld – tarieven voor kleinverbruikers, die aanzienlijk hoger zijn dan de tarieven die [X] c.s. op dat moment als grootverbruikers aan een andere leverancier betaalden. Grief II faalt derhalve. 3.6 In grief I betoogt Innova dat haar vordering geheel of ten dele toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De vordering heeft immers – zo stelt zij – voor een aanzienlijk deel betrekking op daadwerkelijk geleverde energie. Er is voor een bedrag van (ten minste) € 8.831,10 aan elektriciteit en € 16.866,23 aan gas afgenomen, en daarmee heeft Innova “niet substantieel hoger” gedeclareerd dan andere energieleveranciers. Sterker, zij hanteerde de meest gunstige tarieven van dat moment. Bovendien heeft zij op basis van de overeenkomsten met [X] c.s. een bepaald volume energie ingekocht, dat zij door de voortijdige opzegging van de overeenkomst door [X] c.s. deels heeft moeten terugverkopen aan de markt. Bij de terugverkoop ontving zij een lagere prijs, zodat zij schade heeft geleden. Daarvoor zijn [X] c.s. aansprakelijk. Daarom dienen zij de facturen te betalen, aldus – steeds – Innova. 3.7 De grief faalt. Toewijzing van een schadevergoedingsvordering wegens ongerechtvaardigde verrijking vergt inzicht in de omvang van de verrijking, de omvang van de verarming en het oorzakelijke verband tussen beide. Stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de (gestelde) benadeelde. [X] c.s. voeren terecht aan (memorie van antwoord, sub 9, sub 12) dat Innova haar stelplicht op deze punten verzaakt. Innova geeft – in het bijzonder – geen inzicht in de omvang van haar verarming. Zij vordert betaling van haar facturen, wat zij mede rechtvaardigt door de schade die zij door de voortijdige opzegging door [X] c.s. zou hebben geleden. Maar aldus strekt haar vordering tot vergoeding van haar positieve contractsbelang, waarvoor art. 6:212 BW geen grondslag biedt, terwijl het bedrag waarop Innova eventueel wél aanspraak zou kunnen maken, niet wordt geconcretiseerd. De door Innova genoemde bedragen waarvoor [X] c.s. daadwerkelijk energie hebben afgenomen, bieden het vereiste inzicht in de omvang van de verarming en verrijking ook niet. Innova vordert immers de aan [X] c.s. gefactureerde bedragen, die kennelijk zijn gebaseerd op tarieven die Innova aan kleinverbruikers in rekening brengt. Daarmee bieden die bedragen geen inzicht in de inkoopkosten van Innova en eventuele andere door haar gemaakte leveringskosten; en evenmin in de verrijking van [X] c.s., zeker niet nu onbetwist is gesteld dat [X] c.s. grootverbruikers zijn en zij aan haar vaste leverancier destijds aanzienlijk lagere tarieven betaalden. Van het bedrag waarvoor [X] c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt, biedt Innova ook geen bewijs aan, nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom Innova dit bedrag niet reeds bij memorie van grieven door schriftelijke stukken had kunnen bewijzen (vgl. HR 09 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204), zodat het hof ook geen aanleiding ziet om Innova ambtshalve alsnog tot dit bewijs toe te laten. 3.8 Grief III is gericht tegen een overweging ten overvloede, die de beslissing van de rechtbank dus niet draagt. Omdat de twee overige grieven van Innova falen, heeft zij bij de behandeling van de derde grief geen belang. 3.9 De slotsom luidt dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Innova zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Innova in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.P. Wessels en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.