ECLI:NL:PHR:2010:BK4816

[Verdachte] 1. Verdachte is door de Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, op 13 februari 2008 wegens "medeplegen van opzetheling" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis, waarvan honderd uren, subsidiair vijftig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 3. Namens verdachte heeft mr. dr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, één middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel klaagt over het bewezenverklaarde medeplegen. 5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 18 juli 2006 in de gemeente Dronten, tezamen en in vereniging met een ander twee slagmoersleutels en een kitspuit en een stiftslijper en twee torsiesleutels en een momentsleutel en een dopsleutelset en een ringsleutelset en een antivriesmeter en twee zuurwegers voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die slagmoersleutels en kitspuit en stifslijper en torsiesleutels en momentsleutel en dopsleutelset en ringsleutelset en antivriesmeter en zuurwegers, wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof." 6. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: Een proces-verbaal, nummer 2006048488-6, d.d. 19 juli 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie Flevoland, district Zuid, basiseenheid Zeewolde, als verklaring van verbalisanten: "Op dinsdag 18 juli 2006 omstreeks 23:25 uur hoorden wij dat er door de centralist van de regionale meldkamer Flevoland een melding werd uitgegeven van een inbraakalarm in Dronten. Het alarm zou afgaan in een winkel van [A]. Over de mobilofoon hoorden wij van een collega dat er afgelopen weekend een poging inbraak was geweest bij deze winkel. Hierbij was toen een kleine witte Peugeot gezien. Op de Biddingringweg zagen wij een witte Peugeot rijden die uit de richting van Dronten kwam. Op de Ganzenweg reden wij achter het voertuig. Wij zagen dat het voertuig was voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Wij zagen dat er in de auto twee personen zaten. De, verbalisant [verbalisant 1], zag in de achterbak verschillende automaterialen liggen, onder andere gereedschap. Van buitenaf kan je in de achterbak kijken daar de hoedenplank was verwijderd en op de achterbank lag. Wij hoorden van de collega dat er onder andere gereedschap was weggenomen van het merk Rodac. Wij zagen dat er verschillende gereedschappen van het merk Rodac in de achterbak lagen. De bestuurder is genaamd [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats]. De bijrijder is genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats]." Een proces-verbaal, nummer 2006048488-1, d.d. 19 juli 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie Flevoland, district Noord, basiseenheid Lelystad West, als verklaring van aangever [getuige 1]: "Tussen dinsdag 18 juli 2006 te 23.23 uur en dinsdag 18 juli 2006 te 23.45 uur werd op [a-straat 1] te Dronten de inbraak gepleegd. Toen ik naar de voordeur van het pand liep, zag ik dat deze opengebroken was. Toen ik het pand verder inliep zag ik dat in de ruimte achter de voordeur een aantal gereedschappen uit een stelling waren weggenomen. Het betreft hier gereedschappen die op luchtdruk werken. Verder denk ik dat er vanuit diezelfde ruimte nog meer gereedschappen zijn weggenomen vanaf een schap. Dit betreffen gereedschapsetjes en waarschijnlijk iets van een moersleutel. Als lijst van gestolen voorwerpen: 2 slagmoersleutels 1 kitspuit 1 stiftslijper 2 torsiesleutels 1 draai momentsleutel 1 doppenset 1 set ringsleutels 1 antivriesmeter 2 zuurwegers Totaal bedrag: € 1.640,28" Een proces-verbaal, nummer 2006048488, d.d. 20 juli 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 4], inspecteur van politie Flevoland, district Noord, basiseenheid Amere Oost, als verklaring van getuige [getuige 2], werknemer van [A] Dronten: "U toont mij goederen die aangetroffen zijn in een auto die in de nacht van dinsdag 18 juli 2006 en woensdag 19 juli 2006 door de politie in de polder werd aangetroffen. Ik kan u verklaren dat ik deze goederen herken als de goederen die in die bewuste nacht bij ons zijn gestolen bij een inbraak. Ik herken deze goederen omdat wij een aantal specifieke codes op de verpakkingen hebben aangebracht." Een proces-verbaal, nummer 2006048488-25, d.d. 19 juli 2006 op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Flevoland, district Noord, basiseenheid Dronten, en [verbalisant 5], inspecteur van politie Flevoland, district Noord, basiseenheid Almere Oost, als verklaring van verdachte: "Ik ben op 18 juli 2006 door [betrokkene] (naar de voorzitter begrijpt: [betrokkene]) gebeld. Ik kende [betrokkene] 3 weken. Hij vroeg of ik tijd had. Ik ben op 18 juli 2006 opgehaald door [betrokkene] in zijn auto, een witgekleurde auto van het merk Peugeot. We gingen zomaar wat rijden. De spullen die bij ons in de auto lagen zijn gekocht. Ik heb gezien dat [betrokkene] deze spullen gekocht heeft. Dat was bij een pompstation. [Betrokkene] had daar afgesproken met twee jongens die mij onbekend zijn. [Betrokkene] vertelde mij dat hij diverse spullen had gekocht van die jongens voor 300 of 400 euro." als verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het Hof op 13 februari 2008: "In de auto hebben we over het verleden van [betrokkene] gesproken. Ook over zijn criminele verleden. Daar wist ik van. Ik heb [betrokkene] niet gevraagd wat we gingen doen. [Betrokkene] heeft tegen mij gezegd dat hij dingen van die jongens had gekocht omdat het een koopje voor hem was. Ik heb wel gezien dat [betrokkene] de goederen in de kofferbak van zijn auto heeft gedaan. Ik dacht wel direct dat er iets niet klopte. Het was immers al heel laat en in een vreemde omgeving. Ik vond het wel een rare situatie, maar heb niets aan [betrokkene] gevraagd. Ik had die avond mijn GSM wel bij me. Ik had inderdaad iemand kunnen bellen om mij op te halen." Een proces-verbaal, nummer 20060484888-26, d.d. 19 juli 2006, op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 4] voornoemd, als verklaring van medeverdachte [betrokkene]: "Ik ben op 18 juli 2006 [verdachte] tegengekomen en we zijn vervolgens samen rond gaan rijden. We zijn de polder ingereden. Op een gegeven moment zag ik dat het benzinelampje van mijn auto begon te branden. Ik ben hierop op zoek gegaan naar een benzinepomp. Ik vond een gele benzinepomp, volgens mij in de buurt van een bedrijventerrein. Ik zag dat de benzinepomp gesloten was. Terwijl ik daar stond zag ik dat er twee Marokkaanse mannen naar mij toe kwamen gelopen. Zij vroegen mij of ik handel wilde kopen. Ik zag in de geopende kofferbak allemaal gereedschap liggen. Ik heb die Marokkanen 300 euro gegeven en zij hebben het gereedschap in mijn auto geladen." 7. In het bestreden arrest zijn de volgende (twee) bewijsoverwegingen opgenomen: "namens verdachte is aangevoerd dat er geen sprake is van een gezamenlijk en in vereniging plegen van een strafbaar feit, nu hij hierbij slechts aanwezig is geweest en geen uitvoeringshandelingen heeft verricht. Bovendien had hij - gelet op de feitelijke situatie - niet de mogelijkheid zich aan de situatie te onttrekken. De voorzitter verwerpt dit verweer en wijst daartoe op het volgende. Verdachte zat in de auto van [betrokkene] en heeft gezien dat er onder verdachte omstandigheden ('s avonds laat bij een benzinepomp, in een plaats ver van zijn woonplaats samen met een persoon die verdachte amper zegt te kennen) een hoeveelheid goederen in de kofferbak van deze auto werd gelegd.

Hij heeft hier verder geen navraag naar gedaan, terwijl hij dit op grond van de bijzondere verdachte omstandigheden wel had moeten doen. Bovendien had verdachte afstand van de situatie kunnen nemen door uit de auto te stappen, hetgeen een reële mogelijkheid is geweest. Nu verdachte op dat moment geen afstand van de situatie heeft genomen, acht de voorzitter het medeplegen van opzetheling bewezen. (...) Nadere bewijsoverweging Onder de omstandigheden zoals deze naar voren komen uit de bewijsmiddelen, te weten: - verdachte kent [betrokkene] nog maar kort, doch is op de hoogte van zijn criminele verleden; - verdachte en [betrokkene] rijden vanuit de regio Amersfoort naar Dronten en komen aldaar omstreeks 23.30 uur, terwijl beiden zeggen dat ze geen duidelijk doel voor ogen hadden; - [betrokkene] te Dronten rond genoemd tijdstip zonder gemaakte afspraak wordt aangesproken door twee Marokkaanse jongens die hem op straat een partij gereedschap aanbieden; - [betrokkene] de aldaar aangeboden gereedschappen koopt en in zijn auto, waarin verdachte zich bevindt, laat leggen; - verdachte wel direct dacht dat er iets niet klopte; - na aanhouding van verdachte is gebleken dat in de auto van [betrokkene] aangetroffen gereedschappen op 18 juli 2006, laat in de avond, buit waren gemaakt bij een inbraak bij [A] te Dronten; - dat [betrokkene] de gereedschappen heeft gekocht voor € 300,- terwijl de verkoopwaarde circa € 1640,- bedroeg; - verdachte heeft verklaard dat [betrokkene] de koop heeft betiteld als een koopje; - verdachte, wetende dat er bij de transactie van de gereedschappen iets niet klopte, zich op geen enkele wijze heeft gedistantieerd, dat verdachte zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij tezamen met [betrokkene] goederen voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Voorts komt uit de handelwijze van verdachte naar voren dat hij geen vragen heeft gesteld aan [betrokkene], terwijl de uit de bewijsmiddelen naar voren komende omstandigheden hem noopten dat wel te doen. Feitelijk zat verdachte erbij, keek erna en deed vervolgens niets, terwijl hiertoe wel tijd en gelegenheid bestond. Verdachte had bij het tankstation probleemloos kunnen uitstappen om zich aldus te distantiëren. Onder dergelijke omstandigheden is er sprake van het tezamen en in vereniging plegen van het bewezenverklaarde feit." 8. Om van medeplegen te kunnen spreken is bewuste(1) en nauwe samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader vereist, gericht op het te plegen strafbare feit.(2) De vraag of sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking, hangt sterk af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Niet is vereist dat alle medeplegers de uitvoeringshandelingen mede verrichten. Verder is het loutere niet ingrijpen in het algemeen onvoldoende om medeplegen aan te nemen.(3) Veelzeggend in dit verband is HR 18 maart 2008, LJN BC6157, NJ 2008, 209, waarin verdachtes kameraden een stoeptegel vanaf een viaduct gooiden die een passerende automobilist dodelijk trof. De verdachte werd vrijgesproken van medeplegen. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd verworpen, waarbij de Hoge Raad overwoog: "In 's Hofs overweging ligt als zijn oordeel besloten dat de door de Advocaat-Generaal bij het Hof genoemde omstandigheid dat de verdachte, ondanks de volgens het Openbaar Ministerie bij de verdachte aanwezige wetenschap over hetgeen stond te gebeuren, zich daarvan niet heeft gedistantieerd, in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om de vereiste bewuste en nauwe samenwerking te kunnen opleveren". 9. Het bewezen verklaarde medeplegen heeft in casu betrekking op het voorhanden hebben van bepaalde goederen. Voor "voorhanden hebben" is vereist dat er een bepaalde machtsrelatie bestaat tussen de verdachte en het desbetreffende goed. Voor medeplegen van voorhanden hebben is een vorm van samenwerking vereist die verschillende vormen kan aannemen.(4) Zo heeft degene die achterop een gestolen brommer stapt, die brommer samen met de bestuurder voorhanden.(5) Het gezamenlijk gebruik levert hier het medeplegen op. En de medeplegers van een roofoverval hebben het daarbij gebruikte vuurwapen gezamenlijk voorhanden.(6) Hier is sprake van medeplegen omdat het voorhanden hebben van het vuurwapen deel uitmaakt van een gezamenlijk plan. Deze voorbeelden laten zien dat voor medeplegen meer nodig is dan het enkele zich in het gezelschap bevinden van een persoon die, naar men weet, een bepaald voorwerp in zijn bezit heeft. Er moet sprake zijn van een gezamenlijk optreden, waarin het voorhanden hebben van het desbetreffende voorwerp een plaats heeft. Ontbreekt dat element van gezamenlijkheid, dan is geen sprake van medeplegen, ook niet als de verdachte zich niet van het gezelschap van de bezitter van het voorwerp distantieert. Anders immers zou het enkele opzettelijk vertoeven in het gezelschap van de bezitter wél voldoende zijn voor medeplegen. 10. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de koop van de gestolen goederen het uitvloeisel was van een van te voren gemaakt gezamenlijk plan. Uit de bewijsmiddelen blijkt evenmin dat de goederen nadat zij door verdachtes medeverdachte waren gekocht, door de verdachte en zijn medeverdachte zijn bestemd voor onderlinge verdeling of voor het verwezenlijken van een gezamenlijk doel. De enkele omstandigheden dat de verdachte bij een ander - wetende dat die ander een crimineel verleden had - op een laat tijdstip in de auto zat en dat verdachte niets deed (lees: in de auto bleef zitten) toen die ander bij een tankstation spullen kocht van twee voor verdachte onbekende mannen en die ander de gekochte spullen in de auto - die niet aan de verdachte toebehoorde - legde, zijn mijns inziens onvoldoende om de - voor medeplegen vereiste - bewuste en nauwe samenwerking aan te nemen. De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd. 11. Het middel slaagt. 12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 Het criterium bewuste samenwerking impliceert dat sprake moet zijn van opzet op de samenwerking. Zie hierover J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer, 2006, p. 431. 2 Zie over dit criterium uitgebreid: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer, 2006, p. 421 e.v.. 3 Aldus Van Woensel in Cleiren en Nijboer 2008 (T&C Sr), art. 47 Sr, aant. 6c. 4 Ik laat gevallen van meerplegerschap - waarbij verschillende personen ieder voor zich een bepaalde macht over het voorwerp hebben - buiten beschouwing. 5 Zie HR 21 maart 2000, LJN: ZD1754, NJ 2000, 736 m.nt. Sch. 6 HR 28 februari 2006, LJN: AU9377, NJ 2006, 178. Vgl. HR 5 juni 2007, LJN: BA1760, NJ 2007, 342.