ECLI:NL:PHR:1999:ZD1501

=== CONCLUSIE === [betrokkene] Edelhoogachtbaar College, 1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft aan de veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat f. 37.975,-- te betalen, subsidiair 100 dagen vervangende hechtenis. 2. Namens de veroordeelde heeft mr V. Kraal, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Ter terechtzitting in hoger beroep op 17 december 1997 heeft de raadsman verzocht de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat na het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak (de strafzaak) zou zijn gebleken dat aan het onderzoek in de strafzaak informatie ten grondslag heeft gelegen die niet op reglementaire wijze is verkregen, hetgeen tegenover de rechter is verzwegen, dan wel daarnaar onderzoek te doen of de zaak aan te houden totdat op het bij de Hoge Raad hierover ingediende herzieningsverzoek is beslist. Het hof overweegt: ‘’Het hof stelt voorop dat verweren die in de hoofdzaak zijn gevoerd, in beginsel niet opnieuw in de daarna te behandelen ontnemingsvordering aan de orde kunnen komen. Hetzelfde geldt voor verweren die in de hoofdzaak niet naar voren zijn gebracht en eerst thans worden gevoerd. Dit laatste kan uitzondering leiden indien concrete aanknopingspunten voorhanden zijn dat bedoelde, eerst nadien opgekomen verweren een redelijke kans van slagen hebben. Dat nu doet zich in het onderhavige geval niet voor. De verdediging heeft onvoldoende feiten en omstandigheden genoemd die tot het oordeel kunnen leiden dat bij het opsporingsonderzoek zo ernstige onregelmatigheden hebben plaatsgevonden dat daarom of door de verzwijging daarvan het openbaar ministerie niet langer in zijn vervolging van veroordeelde kan worden ontvangen. In het verlengde van dit oordeel wijst het hof de verzoeken tot nader onderzoek of tot aanhouding van de zaak af.’’ 4. Het eerste middel, dat klaagt over deze overweging, is tevergeefs voorgesteld. Het stelt de vraag welke verweren dan nog wel mogen worden gevoerd in een ontnemingsprocedure. Het antwoord lijkt mij duidelijk: verweren die de ontneming van het wederrechtelijk voordeel betreffen, zoals de hoogte van het bedrag en de voorschriften die in die procedure gelden. De strafzaak is afgedaan, verweren gericht tegen de beslissingen die in het kader van de strafzaak genomen moeten worden, horen in die procedure thuis en niet in de ontnemingszaak. Vgl. Hofstee in T&C Sr, tweede druk, aant. 3 op art. 36e. Het hof heeft het verweer toereikend gemotiveerd verworpen zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl de verzoeken zijn afgewezen met hantering van de juiste maatstaf: het hof ziet de noodzaak van het verzochte niet in. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van 's hofs oordeel ter verwerping van het verweer, namelijk dat niet voldoende is aangevoerd om de geponeerde stelling van de verdediging aannemelijk te maken. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad heeft het bedoelde herzieningsverzoek op 15 december 1998 in feite om dezelfde reden niet-ontvankelijk verklaard: in het verzoek was volstaan met het noemen van een omstandigheid zonder dat daarvoor de ingevolge art. 459 lid 2 Sv vereiste bewijsmiddelen die de omstandigheid zouden kunnen staven waren bijgevoegd. Een nieuw herzieningsverzoek waarin deze bewijsmiddelen wel zijn bijgevoegd is tot op heden (29 maart 1999) niet bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Indien later (na een gegronde herzieningsaanvrage) mocht blijken dat de veroordeelde in de hoofdzaak ten onrechte is veroordeeld, dan zal de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet in stand kunnen blijven. Vgl. HR DD 95.388. 5. Het tweede middel richt zich tegen de volgende overweging van het hof: ‘’Een in de strafzaak aan veroordeelde opgelegde geldboete kan niet worden beschouwd als een post die bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dient te worden gebracht.’’ 6. Aldus heeft het hof het verweer terecht verworpen. De strafzaak dient, anders dan de ontnemingszaak, een punitief doel. De veroordeelde heeft met het begaan van de strafbare feiten het risico genomen dat hij daarvoor gestraft zou worden. Het gaat dan niet aan de opgelegde financiële straf weer teniet te doen door deze te verdisconteren in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Op die manier zou een dader in financieel opzicht nooit gestraft kunnen worden als hem ook het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Zie NJ 1998, 841, met noot Schalken, waarin de Hoge Raad oordeelt dat door onttrekking aan het verkeer van verdovende middelen het verkregen voordeel niet wordt verminderd. De ontnemingsmaatregel kan worden toegepast bovenop de sancties die in de strafzaak zijn opgelegd. Het middel klaagt tevergeefs dat de veroordeelde nu ‘’dubbel geplukt’’ wordt. In NJ 1996, 383 heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat de ontnemingsprocedure niet in strijd is met het ne bis in idem beginsel, alleen al omdat er geen sprake is van een dubbele vervolging. Tijdens de behandeling van de strafzaak wordt door de officier van justitie aangekondigd dat er een ontnemingsvordering gaat komen. De rechter kan daarmee dan in de strafmaat rekening houden. Vgl. Hofstee in T&C Sr, tweede druk, aant. 12b, 17 en 18 op art. 36e. De stelling dat de in de strafzaak opgelegde geldboete van f 25.000,- duidelijk een winstafromingsaspect heeft is speculatief, en mist feitelijke grondslag. Het middel faalt. 7. Het derde middel klaagt over de volgende overweging van het hof: ‘’Veroordeelde heeft voorts aangevoerd dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door hem gemaakte kosten in mindering moeten worden gebracht. Dergelijke kosten zijn echter niet aannemelijk geworden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor aftrek van kosten.’’ 8. Het oordeel over de vraag of aannemelijk is of een veroordeelde kosten heeft gemaakt is voorbehouden aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is dit oordeel in deze zaak niet. Ten aanzien van de geldboete heeft het hof elders in het arrest aangegeven dat deze niet voor aftrek in aanmerking komt. Voorts blijkt niet dat autokosten zijn opgevoerd en evenmin blijkt dat is aangevoerd dat rekening gehouden moest worden met de omstandigheid dat de rechtbank in de hoofdzaak een aanzienlijke hoeveelheid goederen van de veroordeelde verbeurd heeft verklaard (evenmin is aangevoerd hoeveel die kosten dan zouden moeten bedragen). Het hof was dan ook niet gehouden de verwerping van dit verweer nader te motiveren dan het heeft gedaan. Het middel faalt. 9. Nu de middelen tevergeefs zijn voorgesteld en er ook ambtshalve geen reden is voor vernietiging van de bestreden uitspraak, concludeer ik dat het beroep wordt verworpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,