ECLI:NL:PHR:1997:54

ECLI:NL:PHR:1997:54 text/xml public 2026-05-12T12:59:20 2026-05-11 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 1997-10-07 106.160 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1998:AA9342 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:1997:54 text/html public 2026-05-12T12:58:54 2026-05-12 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:1997:54 Parket bij de Hoge Raad , 07-10-1997 / 106.160 Pikmeer Ⅱ: vervolg op HR DD 96.279/NJ 1996, 513. Hoge Raad scherpt criterium met betrekking tot strafrechtelijke immuniteit van overheidslichamen aan. 106.160 Zitting 7 oktober 1997 mr Fokkens Conclusie inzake: [verdachte] Edelhoogachtbaar College, 1. Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden wegens het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk storten van verontreinigd slib door de gemeente Boarnsterhim veroordeeld tot een geldboete van vijftienhonderd gulden. 2. Namens verzoeker heeft mr R.C.M. Kamsma bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. De vervolging van [verdachte] hangt samen met de omstandigheid dat een gemeente niet vervolgbaar is voor feiten begaan in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak. De vervolging van [verdachte] en zijn mededader als feitelijk leider of opdrachtgever van het door de gemeente gepleegde feit berust volgens de officier van justitie in zijn requisitoir op twee gronden: beide verdachten handelden op eigen titel zonder te communiceren met de verantwoordelijke bestuurders en op deze wijze worden problemen met de vervolgbaarheid van de gemeente ontweken. Dit laatste op grond van de opvatting dat niet-vervolgbaarheid van de gemeente om de hierboven geschetste reden niet betekent dat ook de feitelijke leiders en opdrachtgevers als bedoeld in art. 51, lid 2, sub 2 Sr niet vervolgbaar zijn. Die opvatting heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 april 1996, NJ 1996, 513, met noot 't Hart, als onjuist verworpen: de vervolgbaarheid van de rechtspersoon en die van de feitelijk leider en opdrachtgever zijn zo nauw met elkaar verbonden, dat niet-vervolgbaarheid van de gemeente meebrengt dat evenmin een strafvervolging kan worden ingesteld tegen ambtenaren indien deze in die hoedanigheid ter uitvoering van de betreffende bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging van de gemeente. 4. Het arrest van Uw Raad in de Pikmeer-zaak heeft kritische reacties opgeroepen. Ik noem zonder naar volledigheid te streven: de noot van 't Hart onder NJ 1996, 513; de noot van De Roos bij dit arrest in AA 1997, nr. 4, p. 226-233; Drupsteen, De overheid straffeloos?, Milieu & Recht, 1996, p. 155; Fransen, Crimineel overheidsgedrag in de doofpot, NJB 1997, p. 10-15 en Brants en De Lange, Strafvervolging van overheden. Ook zijn over de consequenties van het arrest kamervragen gesteld (zie NJB 1996, p. 1433-1434) en is er vanwege het kabinet een nota aangeboden aan de Tweede Kamer met als onderwerp "Strafrechtelijke aansprakelijkheid overheidsorganen" (TK 1996-1997, 25 294, nr. 2). 5. De nota sluit aan bij het advies van het openbaar ministerie over deze materie (TK 1996-1997, 25 000, VI, nr. 31). Kort samengevat komt het kabinet tot de conclusie dat de rechtspraak tot nu toe geenszins de conclusie rechtvaardigt dat ten aanzien van decentrale overheidsorganen geen rol is weggelegd voor het strafrecht bij de controle op overheidshandelen. Er is ruimte voor de inschakeling van het strafrecht (p.7) : "indien het handelen van het overheidsorgaan redelijkerwijs niet meer kan worden gerekend tot de uitvoering van de overheidstaak. Het gaat met andere woorden om de gevallen van door de strafwet verboden handelen van een overheidsorgaan waarin de aantasting van het door de strafbepaling beschermde belang redelijkerwijs niet meer geacht kan worden te strekken tot behartiging van de andere aan de overheid toevertrouwde belangen. Hierin ligt zoals gezegd een terughoudende toets besloten. Zeker in gevallen van door een overheidsorgaan gepleegd evident onrecht zal het betrokken orgaan vervolgd moeten kunnen worden. " 6. De nota komt tot de conclusie dat de huidige rechtspraak niet in strijd is met deze opvatting van het kabinet omdat van de drie criteria die een rol spelen bij de beoordeling van de vervolgbaarheid van decentrale overheidsorganen - gaat het om een openbaar lichaam in de zin van art. 7 van de Grondwet (HR NJ 1988, 303, RU Groningen) ; - gaat het om een aan dit overheidsorgaan opgedragen specifieke overheidstaak (NJ 1991, 496, Voorburgse reigers) ; - is de gedraging verricht ter behartiging van die taak (NJ 1996, 512, Waterschap Westfriesland) ; het laatste criterium nog niet volledig door de rechtspraak is ingevuld. Hier is een meer materieel criterium op zijn plaats waarbij volgens de nota van het kabinet als relevante factoren kunnen worden genoemd: - de mate waarin een bepaalde activiteit van een overheidsorgaan is verbonden met een bepaalde overheidstaak (p. 9-10); - het al dan niet goedgekeurd zijn van het strafbaar overheidshandelen door een vertegenwoordigend lichaam waardoor het handelen democratisch gelegitimeerd kan zijn (p.10); - de zorgvuldigheid van de belangenafweging die aan het strafbaar gestelde handelen vooraf is gegaan (p. 12). 7. Opmerkelijk is dat als voorbeeld van de eerste factor wordt genoemd het afgraven van verontreinigde grond bij de aanleg van een openbaar zwembad, welke grond vervolgens in strijd met milieuvoorschriften wordt afgevoerd en buiten de gemeentegrenzen gestort. De aanleg van het zwembad is een taak van de gemeente, maar de handelwijze bij het afvoeren van de grond zou daar wel eens zover vanaf kunnen staan dat zij redelijkerwijs niet meer tot de uitvoering van die taak gerekend kan worden. Aldus de nota. 8. De procureur-generaal heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, deze weg gevolgd om tot de conclusie te komen dat "anders dan het baggeren in de Groundaem, het brengen van vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer niet behoort tot, en derhalve ook niet kan zijn geschied ter behartiging van, de aan de gemeente als openbaar lichaam opgedragen taak". 9. Het hof heeft die opvatting verworpen met de overweging dat "het afvoeren van het bij baggerwerkzaamheden vrijgekomen slib zozeer als een sequeel van de uitgevoerde baggerwerkzaamheden moet worden beschouwd dat het niet juist zou zijn, gelijk het openbaar ministerie wil, deze handeling uit de overige werkzaamheden te isoleren." 10. Voordat ik de voorgestelde middelen bespreek en inga op de overwegingen van het hof om aan te nemen dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging wil ik aandacht besteden aan de ruimte die het kabinet, evenals het openbaar ministerie, meent te zien voor strafrechtelijke vervolging van lagere overheden (de onwenselijkheid van vervolging van de Staat als zodanig is ook voor het kabinet geen punt van discussie) . 11. Anders dan de nota stelt kan ik uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet afleiden dat daarin ruimte is voor een toetsing van het strafbaar gestelde handelen aan zorgvuldigheid van besluitvorming en belangenafweging. De plaats die het kabinet in de nota aan de strafrechtelijke handhaving ten opzichte van lagere overheden toekent, past veel meer in een systeem waarin die overheden "gewoon" strafrechtelijk aansprakelijk zijn, maar op grond van de strafuitsluitingsgrond wettelijk voorschrift, gelet op de verschillende taken die deze organen hebben, niet strafbaar kunnen zijn indien het strafbare handelen geschiedt ter uitvoering van een ander wettelijk voorschrift. Dan gaat het immers om een bevoegdheid al datgene te doen wat redelijkerwijs noodzakelijk is ter uitvoering van die wettelijke taak en heeft de rechter ook tot taak het in beginsel strafbare gedrag te toetsen. Zie Hazewinkel-Suringa-Remmelink, p. 327 e.v. en Brants en De Lange, p. 35 e. v. 12.

ECLI:NL:PHR:1997:54 text/xml public 2026-05-12T12:59:20 2026-05-11 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 1997-10-07 106.160 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1998:AA9342 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:1997:54 text/html public 2026-05-12T12:58:54 2026-05-12 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:1997:54 Parket bij de Hoge Raad , 07-10-1997 / 106.160 Pikmeer Ⅱ: vervolg op HR DD 96.279/NJ 1996, 513. Hoge Raad scherpt criterium met betrekking tot strafrechtelijke immuniteit van overheidslichamen aan. 106.160 Zitting 7 oktober 1997 mr Fokkens Conclusie inzake: [verdachte] Edelhoogachtbaar College, 1. Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden wegens het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk storten van verontreinigd slib door de gemeente Boarnsterhim veroordeeld tot een geldboete van vijftienhonderd gulden. 2. Namens verzoeker heeft mr R.C.M. Kamsma bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. De vervolging van [verdachte] hangt samen met de omstandigheid dat een gemeente niet vervolgbaar is voor feiten begaan in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak. De vervolging van [verdachte] en zijn mededader als feitelijk leider of opdrachtgever van het door de gemeente gepleegde feit berust volgens de officier van justitie in zijn requisitoir op twee gronden: beide verdachten handelden op eigen titel zonder te communiceren met de verantwoordelijke bestuurders en op deze wijze worden problemen met de vervolgbaarheid van de gemeente ontweken. Dit laatste op grond van de opvatting dat niet-vervolgbaarheid van de gemeente om de hierboven geschetste reden niet betekent dat ook de feitelijke leiders en opdrachtgevers als bedoeld in art. 51, lid 2, sub 2 Sr niet vervolgbaar zijn. Die opvatting heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 april 1996, NJ 1996, 513, met noot 't Hart, als onjuist verworpen: de vervolgbaarheid van de rechtspersoon en die van de feitelijk leider en opdrachtgever zijn zo nauw met elkaar verbonden, dat niet-vervolgbaarheid van de gemeente meebrengt dat evenmin een strafvervolging kan worden ingesteld tegen ambtenaren indien deze in die hoedanigheid ter uitvoering van de betreffende bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging van de gemeente. 4. Het arrest van Uw Raad in de Pikmeer-zaak heeft kritische reacties opgeroepen. Ik noem zonder naar volledigheid te streven: de noot van 't Hart onder NJ 1996, 513; de noot van De Roos bij dit arrest in AA 1997, nr. 4, p. 226-233; Drupsteen, De overheid straffeloos?, Milieu & Recht, 1996, p. 155; Fransen, Crimineel overheidsgedrag in de doofpot, NJB 1997, p. 10-15 en Brants en De Lange, Strafvervolging van overheden. Ook zijn over de consequenties van het arrest kamervragen gesteld (zie NJB 1996, p. 1433-1434) en is er vanwege het kabinet een nota aangeboden aan de Tweede Kamer met als onderwerp "Strafrechtelijke aansprakelijkheid overheidsorganen" (TK 1996-1997, 25 294, nr. 2). 5. De nota sluit aan bij het advies van het openbaar ministerie over deze materie (TK 1996-1997, 25 000, VI, nr. 31). Kort samengevat komt het kabinet tot de conclusie dat de rechtspraak tot nu toe geenszins de conclusie rechtvaardigt dat ten aanzien van decentrale overheidsorganen geen rol is weggelegd voor het strafrecht bij de controle op overheidshandelen. Er is ruimte voor de inschakeling van het strafrecht (p.7) : "indien het handelen van het overheidsorgaan redelijkerwijs niet meer kan worden gerekend tot de uitvoering van de overheidstaak. Het gaat met andere woorden om de gevallen van door de strafwet verboden handelen van een overheidsorgaan waarin de aantasting van het door de strafbepaling beschermde belang redelijkerwijs niet meer geacht kan worden te strekken tot behartiging van de andere aan de overheid toevertrouwde belangen. Hierin ligt zoals gezegd een terughoudende toets besloten. Zeker in gevallen van door een overheidsorgaan gepleegd evident onrecht zal het betrokken orgaan vervolgd moeten kunnen worden. " 6. De nota komt tot de conclusie dat de huidige rechtspraak niet in strijd is met deze opvatting van het kabinet omdat van de drie criteria die een rol spelen bij de beoordeling van de vervolgbaarheid van decentrale overheidsorganen - gaat het om een openbaar lichaam in de zin van art. 7 van de Grondwet (HR NJ 1988, 303, RU Groningen) ; - gaat het om een aan dit overheidsorgaan opgedragen specifieke overheidstaak (NJ 1991, 496, Voorburgse reigers) ; - is de gedraging verricht ter behartiging van die taak (NJ 1996, 512, Waterschap Westfriesland) ; het laatste criterium nog niet volledig door de rechtspraak is ingevuld. Hier is een meer materieel criterium op zijn plaats waarbij volgens de nota van het kabinet als relevante factoren kunnen worden genoemd: - de mate waarin een bepaalde activiteit van een overheidsorgaan is verbonden met een bepaalde overheidstaak (p. 9-10); - het al dan niet goedgekeurd zijn van het strafbaar overheidshandelen door een vertegenwoordigend lichaam waardoor het handelen democratisch gelegitimeerd kan zijn (p.10); - de zorgvuldigheid van de belangenafweging die aan het strafbaar gestelde handelen vooraf is gegaan (p. 12). 7. Opmerkelijk is dat als voorbeeld van de eerste factor wordt genoemd het afgraven van verontreinigde grond bij de aanleg van een openbaar zwembad, welke grond vervolgens in strijd met milieuvoorschriften wordt afgevoerd en buiten de gemeentegrenzen gestort. De aanleg van het zwembad is een taak van de gemeente, maar de handelwijze bij het afvoeren van de grond zou daar wel eens zover vanaf kunnen staan dat zij redelijkerwijs niet meer tot de uitvoering van die taak gerekend kan worden. Aldus de nota. 8. De procureur-generaal heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, deze weg gevolgd om tot de conclusie te komen dat "anders dan het baggeren in de Groundaem, het brengen van vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer niet behoort tot, en derhalve ook niet kan zijn geschied ter behartiging van, de aan de gemeente als openbaar lichaam opgedragen taak". 9. Het hof heeft die opvatting verworpen met de overweging dat "het afvoeren van het bij baggerwerkzaamheden vrijgekomen slib zozeer als een sequeel van de uitgevoerde baggerwerkzaamheden moet worden beschouwd dat het niet juist zou zijn, gelijk het openbaar ministerie wil, deze handeling uit de overige werkzaamheden te isoleren." 10. Voordat ik de voorgestelde middelen bespreek en inga op de overwegingen van het hof om aan te nemen dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging wil ik aandacht besteden aan de ruimte die het kabinet, evenals het openbaar ministerie, meent te zien voor strafrechtelijke vervolging van lagere overheden (de onwenselijkheid van vervolging van de Staat als zodanig is ook voor het kabinet geen punt van discussie) . 11. Anders dan de nota stelt kan ik uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet afleiden dat daarin ruimte is voor een toetsing van het strafbaar gestelde handelen aan zorgvuldigheid van besluitvorming en belangenafweging. De plaats die het kabinet in de nota aan de strafrechtelijke handhaving ten opzichte van lagere overheden toekent, past veel meer in een systeem waarin die overheden "gewoon" strafrechtelijk aansprakelijk zijn, maar op grond van de strafuitsluitingsgrond wettelijk voorschrift, gelet op de verschillende taken die deze organen hebben, niet strafbaar kunnen zijn indien het strafbare handelen geschiedt ter uitvoering van een ander wettelijk voorschrift. Dan gaat het immers om een bevoegdheid al datgene te doen wat redelijkerwijs noodzakelijk is ter uitvoering van die wettelijke taak en heeft de rechter ook tot taak het in beginsel strafbare gedrag te toetsen. Zie Hazewinkel-Suringa-Remmelink, p. 327 e.v. en Brants en De Lange, p. 35 e. v. 12.

In de arresten van de Hoge Raad die uitmonden in de niet-vervolgbaarheid van openbare lichamen voor hetgeen ter uitvoering van wettelijk opgedragen taken wordt verricht, lees ik dat het hier gaat om een formeel criterium, met kennelijk als achterliggende opvatting dat in die gevallen de beoordeling van de handelwijze van het betreffende overheidsorgaan moet plaatsvinden via het bestuurlijke toezicht en niet via strafrechtelijke handhaving. Niet alleen de beperking tot openbare lichamen wijst op een formeel criterium (vgl. Brants en De Lange, p. 26 e.v.), ook niet-vervolgbaarheid, dat wil zeggen strafrechtelijke immuniteit, past bij een formeel criterium: staatsrechteli jke en volkenrechtelijke immuniteiten hangen niet af van een inhoudelijke beoordeling van de strafbare gedraging waarvoor immuniteit mogelijk is (zie Hazewinkel- Suringa-Remmelink, p. 575-582). Ook is in de verschillende toepasselijke arresten (Voorburgse reigersnesten en Waterschap Westfriesland) niet vastgesteld dat er sprake was van een zorgvuldige belangenafweging bij het strafbaar gestelde handelen. 12. Ik merk daarbij nog op dat aanvaarding van zorgvuldige belangenafweging als voorwaarde voor niet-vervolgbaarheid betekent dat een in overwegende mate feitelijke kwestie bepalend wordt voor de al dan niet vervolgbaarheid van openbare lichamen en dat in het algemeen bij handelen in strijd met een strafbepaling toetsing van dat handelen in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vervolging dan mogelijk zou zijn. Zo neemt de nota aan dat de rechtbank in de zaak van de Voorburgse reigers van oordeel was dat er sprake was van zorgvuldige afweging van belangen. Uitgaande van de juistheid van die interpretatie moet dan tevens worden geconstateerd dat velen dat anders beoordeelden en - gelet op de vervolging en de reacties op de niet-vervolgbaarheid van de gemeente - van mening waren dat de gemeente Voorburg ernstig onzorgvuldig had gehandeld ten aanzien van de reigersnesten. Voor dergelijke uiteenlopende beoordelingen lijkt alle ruimte te bestaan, indien zorgvuldigheid van belangenafweging de maatstaf moet zijn. 13. Evenmin kan ik uit de rechtspraak van Uw Raad afleiden dat het voor de al dan niet vervolgbaarheid van openbare lichamen relevant is in hoeverre er sprake is van democratische controle. De lastige vraag van de verhouding tussen strafrechtelijke handhaving en democratische controle kan worden beschouwd als een van de redenen die hebben bijgedragen tot de opvatting van Uw Raad over de beperking van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de Staat en andere overheidslichamen, Dat wil niet zeggen dat hier sprake is van een zelfstandig toetsingsmoment. Daarvoor is in die rechtspraak ook geen enkel aanknopingspunt te vinden. 14. Aldus resteert van de in de nota genoemde criteria mijns inziens slechts het eerste: in hoeverre is de strafbaar gestelde gedraging verbonden met een aan het betreffende orgaan toebedeelde overheidstaak? Dat blijft een relevante vraag. Indien, om voort te borduren op het hierboven gegeven voorbeeld uit de nota, de gemeente de vervuilde grond had laten afvoeren in aan de gemeente toebehorende vrachtauto's die niet voorzien waren van deugdelijke remmen en die gladde banden hadden, zouden die overtredingen (toen het nog strafbare feiten waren) in ieder geval niet onder de betreffende overheidstaak zijn gevallen. Of een gedraging onder een bepaalde overheidstaak moet worden begrepen is overigens in belangrijke mate een feitelijke kwestie en het antwoord daarop is in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar. Vgl. HR 9 juni 1992. NJ 1992, 794 (Streekgewest Oostelijk Zuid-Limburg), voor een min of meer verwante vraag. 15. Aldus dient zich tenslotte nog de vraag aan in hoeverre het, gelet op de kritiek die op de jurisprudentie van de Hoge Raad is geuit en de duidelijke wens van kabinet en parlement dat de strafrechtelijke handhaving ten opzichte van decentrale overheidsorganen een duidelijk eigen betekenis heeft, wenselijk is dat Uw Raad terugkomt op zijn recente rechtspraak ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen dan wel deze enigszins aanpast. 16. Ik ben daar geen voorstander van. Tot nu toe heeft de rechtspraak van Uw Raad over deze kwestie - de (vrijwel?) algehele immuniteit van de Staat, de beslissingen inzake Waterschap Westfriesland en Pikmeer I - zich steeds meer bewogen in de richting van vrijwel algehele immuniteit voor openbare lichamen ten aanzien van hun handelen ter behartiging van bij de wet opgedragen taken. In die ontwikkeling past ook het oordeel van Uw Raad dat vervolging van ambtenaren uit hoofde van eigen daderschap niet uitgesloten is. Dat standpunt is te begrijpen indien men ervan uitgaat dat aan het oordeel niet vervolgbaar de opvatting ten grondslag ligt dat strafrechtelijke beoordeling van overheidshandelen naast bestuurlijke controle ten aanzien van de openbare lichamen als zodanig niet wenselijk is (dus ook geen inhoudelijke toetsing door te oordelen of redelijkerwijs zo kon worden gehandeld). Dat kan anders liggen ten aanzien van het handelen van individuen: indien hun handelen niet via art. 42 Sr straffeloos is, kunnen zij strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld (Aldus wordt overigens materieel toch bereikt dat het betreffende overheidshandelen indirect door de strafrechter wordt getoetst) . 17. Uitgaande van de rechtspraak zoals die mijns inziens moet worden geïnterpreteerd kom ik bij de klachten over de beslissing van het hof. 18. Het hof heeft als antwoord op een in hoger beroep gevoerd verweer hieromtrent - ten aanzien van de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente het volgende overwogen: De vraag of de verdachte, en via hem de gemeente, ook in dit geval ter behartiging van de haar als openbaar lichaam opgedragen taak heeft gehandeld moet echter naar 's hofs oordeel ontkennend worden beantwoord. Uit de stukken blijkt dat van het uitbaggeren van de Groundaem, gelijktijdig met de baggerwerkzaamheden in het Pikmeer, door de gemeente na ampele overweging bewust werd afgezien, juist vanwege het feit dat het slib in de Groundaem met polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK's) was vervuild en voor de afvoer het bij het uitbaggeren vrijkomende slib geen financieel van verantwoorde oplossing kon worden gevonden. Indien zou worden bewezen dat onder die omstandigheden de verdachte, en via hem de gemeente, ondanks het ontbreken van een besluit daartoe, opdracht heeft gegeven in de Groundaem te baggeren en het daarbij vrijgekomen slib te storten in het Pikmeer, moet worden geoordeeld dat die werkzaamheden niet zijn verricht ter behartiging van de aan de gemeente opgedragen taak, zodat de gemeente niet het beroep op strafrechtelijke immuniteit zou toekomen dat haar wel zou zijn toegekomen als tot de telastegelegde handelingen zou zijn besloten of als de gemeente achteraf voor deze handelingen bestuurlijke verantwoordelijkheid zou hebben aanvaard. Het hof is derhalve van oordeel dat de gemeente strafrechtelijk kan worden vervolgd en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte. 19. Vervolgens heeft het hof ten aanzien van het daderschap van de gemeente overwogen: 1. Met betrekking tot het daderschap van de gemeente Boarnsterhim overweegt het hof dat in het onderhavige geval, waarin in opdracht van de gemeente een baggerwerk werd uitgevoerd waarbij zonder de daartoe vereiste vergunning, opzettelijk, vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer werd gebracht, de verboden gedragingen van de verdachte, die (met een ander) namens de gemeente de contacten over de uitvoering van het werk met de directievoerder onderhield, aan de gemeente moeten worden toegerekend, omdat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de gemeente. 20. Het eerste middel behelst de klacht dat deze overwegingen niet met elkaar te rijmen zijn, omdat het hof hier twee verschillende daderschapsbegrippen hanteert. 21.

In de arresten van de Hoge Raad die uitmonden in de niet-vervolgbaarheid van openbare lichamen voor hetgeen ter uitvoering van wettelijk opgedragen taken wordt verricht, lees ik dat het hier gaat om een formeel criterium, met kennelijk als achterliggende opvatting dat in die gevallen de beoordeling van de handelwijze van het betreffende overheidsorgaan moet plaatsvinden via het bestuurlijke toezicht en niet via strafrechtelijke handhaving. Niet alleen de beperking tot openbare lichamen wijst op een formeel criterium (vgl. Brants en De Lange, p. 26 e.v.), ook niet-vervolgbaarheid, dat wil zeggen strafrechtelijke immuniteit, past bij een formeel criterium: staatsrechteli jke en volkenrechtelijke immuniteiten hangen niet af van een inhoudelijke beoordeling van de strafbare gedraging waarvoor immuniteit mogelijk is (zie Hazewinkel- Suringa-Remmelink, p. 575-582). Ook is in de verschillende toepasselijke arresten (Voorburgse reigersnesten en Waterschap Westfriesland) niet vastgesteld dat er sprake was van een zorgvuldige belangenafweging bij het strafbaar gestelde handelen. 12. Ik merk daarbij nog op dat aanvaarding van zorgvuldige belangenafweging als voorwaarde voor niet-vervolgbaarheid betekent dat een in overwegende mate feitelijke kwestie bepalend wordt voor de al dan niet vervolgbaarheid van openbare lichamen en dat in het algemeen bij handelen in strijd met een strafbepaling toetsing van dat handelen in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vervolging dan mogelijk zou zijn. Zo neemt de nota aan dat de rechtbank in de zaak van de Voorburgse reigers van oordeel was dat er sprake was van zorgvuldige afweging van belangen. Uitgaande van de juistheid van die interpretatie moet dan tevens worden geconstateerd dat velen dat anders beoordeelden en - gelet op de vervolging en de reacties op de niet-vervolgbaarheid van de gemeente - van mening waren dat de gemeente Voorburg ernstig onzorgvuldig had gehandeld ten aanzien van de reigersnesten. Voor dergelijke uiteenlopende beoordelingen lijkt alle ruimte te bestaan, indien zorgvuldigheid van belangenafweging de maatstaf moet zijn. 13. Evenmin kan ik uit de rechtspraak van Uw Raad afleiden dat het voor de al dan niet vervolgbaarheid van openbare lichamen relevant is in hoeverre er sprake is van democratische controle. De lastige vraag van de verhouding tussen strafrechtelijke handhaving en democratische controle kan worden beschouwd als een van de redenen die hebben bijgedragen tot de opvatting van Uw Raad over de beperking van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de Staat en andere overheidslichamen, Dat wil niet zeggen dat hier sprake is van een zelfstandig toetsingsmoment. Daarvoor is in die rechtspraak ook geen enkel aanknopingspunt te vinden. 14. Aldus resteert van de in de nota genoemde criteria mijns inziens slechts het eerste: in hoeverre is de strafbaar gestelde gedraging verbonden met een aan het betreffende orgaan toebedeelde overheidstaak? Dat blijft een relevante vraag. Indien, om voort te borduren op het hierboven gegeven voorbeeld uit de nota, de gemeente de vervuilde grond had laten afvoeren in aan de gemeente toebehorende vrachtauto's die niet voorzien waren van deugdelijke remmen en die gladde banden hadden, zouden die overtredingen (toen het nog strafbare feiten waren) in ieder geval niet onder de betreffende overheidstaak zijn gevallen. Of een gedraging onder een bepaalde overheidstaak moet worden begrepen is overigens in belangrijke mate een feitelijke kwestie en het antwoord daarop is in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar. Vgl. HR 9 juni 1992. NJ 1992, 794 (Streekgewest Oostelijk Zuid-Limburg), voor een min of meer verwante vraag. 15. Aldus dient zich tenslotte nog de vraag aan in hoeverre het, gelet op de kritiek die op de jurisprudentie van de Hoge Raad is geuit en de duidelijke wens van kabinet en parlement dat de strafrechtelijke handhaving ten opzichte van decentrale overheidsorganen een duidelijk eigen betekenis heeft, wenselijk is dat Uw Raad terugkomt op zijn recente rechtspraak ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen dan wel deze enigszins aanpast. 16. Ik ben daar geen voorstander van. Tot nu toe heeft de rechtspraak van Uw Raad over deze kwestie - de (vrijwel?) algehele immuniteit van de Staat, de beslissingen inzake Waterschap Westfriesland en Pikmeer I - zich steeds meer bewogen in de richting van vrijwel algehele immuniteit voor openbare lichamen ten aanzien van hun handelen ter behartiging van bij de wet opgedragen taken. In die ontwikkeling past ook het oordeel van Uw Raad dat vervolging van ambtenaren uit hoofde van eigen daderschap niet uitgesloten is. Dat standpunt is te begrijpen indien men ervan uitgaat dat aan het oordeel niet vervolgbaar de opvatting ten grondslag ligt dat strafrechtelijke beoordeling van overheidshandelen naast bestuurlijke controle ten aanzien van de openbare lichamen als zodanig niet wenselijk is (dus ook geen inhoudelijke toetsing door te oordelen of redelijkerwijs zo kon worden gehandeld). Dat kan anders liggen ten aanzien van het handelen van individuen: indien hun handelen niet via art. 42 Sr straffeloos is, kunnen zij strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld (Aldus wordt overigens materieel toch bereikt dat het betreffende overheidshandelen indirect door de strafrechter wordt getoetst) . 17. Uitgaande van de rechtspraak zoals die mijns inziens moet worden geïnterpreteerd kom ik bij de klachten over de beslissing van het hof. 18. Het hof heeft als antwoord op een in hoger beroep gevoerd verweer hieromtrent - ten aanzien van de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente het volgende overwogen: De vraag of de verdachte, en via hem de gemeente, ook in dit geval ter behartiging van de haar als openbaar lichaam opgedragen taak heeft gehandeld moet echter naar 's hofs oordeel ontkennend worden beantwoord. Uit de stukken blijkt dat van het uitbaggeren van de Groundaem, gelijktijdig met de baggerwerkzaamheden in het Pikmeer, door de gemeente na ampele overweging bewust werd afgezien, juist vanwege het feit dat het slib in de Groundaem met polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK's) was vervuild en voor de afvoer het bij het uitbaggeren vrijkomende slib geen financieel van verantwoorde oplossing kon worden gevonden. Indien zou worden bewezen dat onder die omstandigheden de verdachte, en via hem de gemeente, ondanks het ontbreken van een besluit daartoe, opdracht heeft gegeven in de Groundaem te baggeren en het daarbij vrijgekomen slib te storten in het Pikmeer, moet worden geoordeeld dat die werkzaamheden niet zijn verricht ter behartiging van de aan de gemeente opgedragen taak, zodat de gemeente niet het beroep op strafrechtelijke immuniteit zou toekomen dat haar wel zou zijn toegekomen als tot de telastegelegde handelingen zou zijn besloten of als de gemeente achteraf voor deze handelingen bestuurlijke verantwoordelijkheid zou hebben aanvaard. Het hof is derhalve van oordeel dat de gemeente strafrechtelijk kan worden vervolgd en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte. 19. Vervolgens heeft het hof ten aanzien van het daderschap van de gemeente overwogen: 1. Met betrekking tot het daderschap van de gemeente Boarnsterhim overweegt het hof dat in het onderhavige geval, waarin in opdracht van de gemeente een baggerwerk werd uitgevoerd waarbij zonder de daartoe vereiste vergunning, opzettelijk, vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer werd gebracht, de verboden gedragingen van de verdachte, die (met een ander) namens de gemeente de contacten over de uitvoering van het werk met de directievoerder onderhield, aan de gemeente moeten worden toegerekend, omdat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de gemeente. 20. Het eerste middel behelst de klacht dat deze overwegingen niet met elkaar te rijmen zijn, omdat het hof hier twee verschillende daderschapsbegrippen hanteert. 21.

Het hof gaat ervan uit dat de omstandigheid dat de gemeente bewust heeft afgezien van het uitbaggeren van de Groundaem vanwege het feit dat het slib was verontreinigd en ook naderhand geen bestuurlijke verantwoordelijkheid heeft aanvaard voor het uitbaggeren van de Groundaem, betekent dat de gemeente niet heeft gehandeld ter behartiging van de haar opgedragen taak te zorgen voor de instandhouding en bruikbaarheid van de gemeentelijke waterwegen. Het middel stelt de vraag aan de orde of deze conclusie te rijmen valt met de vaststelling dat de gemeente opdracht heeft gegeven de Groundaem uit te baggeren waarbij zonder vergunning opzettelijk vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer werd gebracht. 22. Ik meen met de steller van het middel dat deze redenering niet juist is. De opdracht om de Groundaem uit te baggeren werd gegeven ter instandhouding van deze waterweg (die naar uit de stukken kan worden opgemaakt vrijwel geen diepgang meer had) om deze weer op een voor de scheepvaart aanvaardbare diepte te brengen. Indien ervan wordt uitgegaan dat de opdracht tot het uitbaggeren van dit publieke water door de gemeente werd gegeven, zoals is bewezenverklaard, moet deze opdracht worden beschouwd als strekkende ter behartiging van de zorg die de gemeente ex. art. 209h (oud) Gemeentewet had voor de instandhouding van de waterwegen. De reden om de opdracht te geven was immers de zorg die de gemeente voor de instandhouding van deze waterweg had. De omstandigheid dat intern binnen de gemeente door de verantwoordelijke bestuurders werd geoordeeld dat vanwege het ontbreken van een vergunning (nog) niet tot uitbaggeren moest worden overgegaan, betekent dat het besluit om dat wel te doen onzorgvuldig tot stand is gekomen, maar dat is geen reden om die gedraging daarmee buiten de wettelijke taak en het bestuurlijk kader te plaatsen. 23. Dat dit onjuist zou zijn volgt ook hieruit, dat het standpunt van het hof impliceert dat de gemeente zichzelf strafrechtelijke immuniteit zou kunnen verschaffen door alsnog het handelen bestuurlijk te aanvaarden. Zie ook De Roos in AA, maart 1997, p. 232-233. Wat dat betreft wekt ook de opwinding die de Pikmeer-zaak heeft veroorzaakt enige verbazing. De vervolgende instantie ging ervan uit dat de betrokken ambtenaren op eigen houtje hebben gehandeld en dat wordt in belangrijke mate bevestigd door het hof. Ik laat de vraag in hoeverre dat het geval is hier verder rusten (uit de stukken blijkt ook dat de gemeente allerlei disciplinaire maatregelen heeft genomen tegen de betrokkenen), maar stel wel vast dat mij niet duidelijk is waarom in die omstandigheden zoveel behoefte bestaat aan het vervolgen van de gemeente en de feitelijke leiders en opdrachtgevers in die hoedanigheid. In die situatie ligt het immers veel meer voor de hand om de betrokkenen uit hoofde van eigen daderschap te vervolgen en de gemeente buiten schot te laten. 24. Tenslotte merk ik op dat de vaststelling dat de gemeente heeft besloten af te zien van het uitbaggeren van de Groundaem en het uitbaggeren ook later niet heeft aanvaard, op gespannen voet staat met het oordeel dat de gemeente opzettelijk vervuild slib heeft gebracht etc. in het Pikmeer. Hoewel daarover nog weinig rechtspraak voorhanden is (zie bijv. Van Strien, De rechtspersoon in het strafproces, p. 88 e.v. ) meen ik dat het te ver zou gaan om het opzet van verzoeker zonder meer toe te rekenen aan de gemeente, nu verzoeker handelde in afwijking van de genomen besluiten ter zake en zijn gedragingen ook later niet op enigerlei wijze door het gemeentebestuur zijn aanvaard. Algemeen wordt immers aangenomen dat opzet of aanwezig moet zijn bij een orgaan van of (feitelijk) leidinggevende binnen de rechtspersoon of anderszins besloten moet liggen in de "bedrijfspolitiek" van de rechtspersoon (vgl. Het daderschap van de rechtspersoon in: Van der Neut red., Daderschap en deelneming, 3e dr.). Dat dit op enige wijze het geval is kan niet volgen uit de bewijsvoering. De vaststellingen van het hof in het kader van de beoordeling van de vervolgbaarheid van de gemeente wijzen eerder op het tegendeel. 25. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente niet heeft besloten tot het uitbaggeren van de Groundaem. 26. Het middel klaagt over een aantal feitelijke vaststellingen. Zoals meestal het geval is, treffen deze klachten geen doel. Het oordeel dat de gemeente bewust heeft afgezien van het uitbaggeren van de Groundaem en het uitbaggeren ook naderhand niet bestuurlijk heeft aanvaard, is niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen de getuige Dijkstra tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard en hetgeen namens de gemeente Boarnsterhim aan de president van de rechtbank te Leeuwarden is geschreven over de redenen verzoeker te schorsen. Voor het overige bevat het middel klachten over de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, maar dat is een kwestie die zich onttrekt aan beoordeling door de Hoge Raad. 27. Het derde middel tenslotte bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het bewezenverklaarde niet kan volgen, in het bijzonder kan daaruit verzoekers rol als feitelijk leidinggever niet volgen. 28. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt onder meer dat: - verzoeker met de projectleider van [A] gesproken heeft over de verontreiniging van het slip in de Groundaem; - aan verzoeker door deze projectleider is medegedeeld dat uitbaggeren zonder nieuwe vergunning niet mogelijk was en dat uitbaggeren alleen mogelijk was als het slib zou worden gestort op een geïsoleerde stort; - verzoeker deze oplossing te duur achtte; - verzoeker aan de toezichthouder/uitvoerder van [A] heeft gevraagd of de Groundaem als meerwerk kon worden uitgebaggerd; - verzoeker met deze toezichthouder heeft besproken hoe diep de Groundaem zou moeten worden en wat de kostprijs van de baggerwerkzaamheden zou worden; - verzoeker heeft medegedeeld dat [B] (baggeraar) aan de slag kon in de Groundaem tot aan de brug; - verzoeker wist te vertellen dat het slib van de Groundaem in het Pikmeer moest worden gestort; - verzoeker volgens zijn eigen verklaring wist dat die storting niet meegenomen kon worden in het Pikmeer- project en dat dit niet gedekt werd door de afgegeven vergunning; - verzoeker contact heeft gezocht met Minderman van de gemeente om de eigenaren van bootjes in de Groundaem aan te schrijven dat die bootjes ten behoeve van de baggerwerkzaamheden moesten worden weggehaald. 29. Hieruit heeft het hof kunnen afleiden verzoeker op de hoogte was van de baggerwerkzaamheden en dat hij de vergunning kende. Het middel is ondeugdelijk. Op grond van het voorafgaande concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Het hof gaat ervan uit dat de omstandigheid dat de gemeente bewust heeft afgezien van het uitbaggeren van de Groundaem vanwege het feit dat het slib was verontreinigd en ook naderhand geen bestuurlijke verantwoordelijkheid heeft aanvaard voor het uitbaggeren van de Groundaem, betekent dat de gemeente niet heeft gehandeld ter behartiging van de haar opgedragen taak te zorgen voor de instandhouding en bruikbaarheid van de gemeentelijke waterwegen. Het middel stelt de vraag aan de orde of deze conclusie te rijmen valt met de vaststelling dat de gemeente opdracht heeft gegeven de Groundaem uit te baggeren waarbij zonder vergunning opzettelijk vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer werd gebracht. 22. Ik meen met de steller van het middel dat deze redenering niet juist is. De opdracht om de Groundaem uit te baggeren werd gegeven ter instandhouding van deze waterweg (die naar uit de stukken kan worden opgemaakt vrijwel geen diepgang meer had) om deze weer op een voor de scheepvaart aanvaardbare diepte te brengen. Indien ervan wordt uitgegaan dat de opdracht tot het uitbaggeren van dit publieke water door de gemeente werd gegeven, zoals is bewezenverklaard, moet deze opdracht worden beschouwd als strekkende ter behartiging van de zorg die de gemeente ex. art. 209h (oud) Gemeentewet had voor de instandhouding van de waterwegen. De reden om de opdracht te geven was immers de zorg die de gemeente voor de instandhouding van deze waterweg had. De omstandigheid dat intern binnen de gemeente door de verantwoordelijke bestuurders werd geoordeeld dat vanwege het ontbreken van een vergunning (nog) niet tot uitbaggeren moest worden overgegaan, betekent dat het besluit om dat wel te doen onzorgvuldig tot stand is gekomen, maar dat is geen reden om die gedraging daarmee buiten de wettelijke taak en het bestuurlijk kader te plaatsen. 23. Dat dit onjuist zou zijn volgt ook hieruit, dat het standpunt van het hof impliceert dat de gemeente zichzelf strafrechtelijke immuniteit zou kunnen verschaffen door alsnog het handelen bestuurlijk te aanvaarden. Zie ook De Roos in AA, maart 1997, p. 232-233. Wat dat betreft wekt ook de opwinding die de Pikmeer-zaak heeft veroorzaakt enige verbazing. De vervolgende instantie ging ervan uit dat de betrokken ambtenaren op eigen houtje hebben gehandeld en dat wordt in belangrijke mate bevestigd door het hof. Ik laat de vraag in hoeverre dat het geval is hier verder rusten (uit de stukken blijkt ook dat de gemeente allerlei disciplinaire maatregelen heeft genomen tegen de betrokkenen), maar stel wel vast dat mij niet duidelijk is waarom in die omstandigheden zoveel behoefte bestaat aan het vervolgen van de gemeente en de feitelijke leiders en opdrachtgevers in die hoedanigheid. In die situatie ligt het immers veel meer voor de hand om de betrokkenen uit hoofde van eigen daderschap te vervolgen en de gemeente buiten schot te laten. 24. Tenslotte merk ik op dat de vaststelling dat de gemeente heeft besloten af te zien van het uitbaggeren van de Groundaem en het uitbaggeren ook later niet heeft aanvaard, op gespannen voet staat met het oordeel dat de gemeente opzettelijk vervuild slib heeft gebracht etc. in het Pikmeer. Hoewel daarover nog weinig rechtspraak voorhanden is (zie bijv. Van Strien, De rechtspersoon in het strafproces, p. 88 e.v. ) meen ik dat het te ver zou gaan om het opzet van verzoeker zonder meer toe te rekenen aan de gemeente, nu verzoeker handelde in afwijking van de genomen besluiten ter zake en zijn gedragingen ook later niet op enigerlei wijze door het gemeentebestuur zijn aanvaard. Algemeen wordt immers aangenomen dat opzet of aanwezig moet zijn bij een orgaan van of (feitelijk) leidinggevende binnen de rechtspersoon of anderszins besloten moet liggen in de "bedrijfspolitiek" van de rechtspersoon (vgl. Het daderschap van de rechtspersoon in: Van der Neut red., Daderschap en deelneming, 3e dr.). Dat dit op enige wijze het geval is kan niet volgen uit de bewijsvoering. De vaststellingen van het hof in het kader van de beoordeling van de vervolgbaarheid van de gemeente wijzen eerder op het tegendeel. 25. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente niet heeft besloten tot het uitbaggeren van de Groundaem. 26. Het middel klaagt over een aantal feitelijke vaststellingen. Zoals meestal het geval is, treffen deze klachten geen doel. Het oordeel dat de gemeente bewust heeft afgezien van het uitbaggeren van de Groundaem en het uitbaggeren ook naderhand niet bestuurlijk heeft aanvaard, is niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen de getuige Dijkstra tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard en hetgeen namens de gemeente Boarnsterhim aan de president van de rechtbank te Leeuwarden is geschreven over de redenen verzoeker te schorsen. Voor het overige bevat het middel klachten over de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, maar dat is een kwestie die zich onttrekt aan beoordeling door de Hoge Raad. 27. Het derde middel tenslotte bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het bewezenverklaarde niet kan volgen, in het bijzonder kan daaruit verzoekers rol als feitelijk leidinggever niet volgen. 28. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt onder meer dat: - verzoeker met de projectleider van [A] gesproken heeft over de verontreiniging van het slip in de Groundaem; - aan verzoeker door deze projectleider is medegedeeld dat uitbaggeren zonder nieuwe vergunning niet mogelijk was en dat uitbaggeren alleen mogelijk was als het slib zou worden gestort op een geïsoleerde stort; - verzoeker deze oplossing te duur achtte; - verzoeker aan de toezichthouder/uitvoerder van [A] heeft gevraagd of de Groundaem als meerwerk kon worden uitgebaggerd; - verzoeker met deze toezichthouder heeft besproken hoe diep de Groundaem zou moeten worden en wat de kostprijs van de baggerwerkzaamheden zou worden; - verzoeker heeft medegedeeld dat [B] (baggeraar) aan de slag kon in de Groundaem tot aan de brug; - verzoeker wist te vertellen dat het slib van de Groundaem in het Pikmeer moest worden gestort; - verzoeker volgens zijn eigen verklaring wist dat die storting niet meegenomen kon worden in het Pikmeer- project en dat dit niet gedekt werd door de afgegeven vergunning; - verzoeker contact heeft gezocht met Minderman van de gemeente om de eigenaren van bootjes in de Groundaem aan te schrijven dat die bootjes ten behoeve van de baggerwerkzaamheden moesten worden weggehaald. 29. Hieruit heeft het hof kunnen afleiden verzoeker op de hoogte was van de baggerwerkzaamheden en dat hij de vergunning kende. Het middel is ondeugdelijk. Op grond van het voorafgaande concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,