ECLI:NL:GHDHA:2024:1109

Rolnummer: 22-000955-18 Parketnummer: 09-994502-12 Datum uitspraak: 2 juli 2024 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag economische kamer Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2018 in de strafzaak tegen de verdachte: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Zoetermeer, [adresgegevens]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: de gemeente Zoetermeer in de periode 2004 tot en met 2009 te Zoetermeer meermalen opzettelijk(een) handeling(en) met betrekking tot afvalstoffen heeft verricht en/of nagelaten, te weten- het toestaan van en/of- het niet beëindigen van en/of- het niet optreden tegen en/of- het niet openbaar maken van en/of- waarschuwen voorniet vergunde emissies van ethyleenoxide(uit de inrichting van [naam bedrijf 1] en/of [naam bedrijf 2],terwijl zij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden en/of konden ontstaan en toen niet aan haar verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen en/of na te laten die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, teneinde die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen en/of te beperken. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat: het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, het hof het openbaar ministerie, zoals hieronder nader uiteengezet, ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van de verdachte, de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen zal worden voor zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide en dat de verdachte ter zake van hetgeen overigens is tenlastegelegd zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 100.000,00. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt. De geldigheid van de dagvaarding Met de verdediging is het hof van oordeel dat de dagvaarding zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide, zoals achter het vierde respectievelijk het vijfde gedachtestreepje is tenlastegelegd, innerlijk tegenstrijdig is en niet voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) daaraan stelt, nu niet begrijpelijk is dat door het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide nadelige gevolgen voor het milieu zijn of konden ontstaan. Derhalve zal het hof de dagvaarding in zoverre nietig verklaren. Voor het overige is de dagvaarding geldig. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich, mede overeenkomstig haar op schrift gestelde requisitoiraantekeningen, onder verwijzing naar een aantal uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de ‘Guide on Article 2 of the European Convention on Human Rights’ van het EHRM (2023), op het standpunt gesteld dat de verdachte in beginsel strafrechtelijke immuniteit toekomt omdat de tenlastegelegde gedragingen door de gemeente Zoetermeer zijn verricht in het kader van een exclusieve bestuurstaak die alleen door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, doch dat die immuniteit in het onderhavige geval dient te worden doorbroken omdat zowel artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), betreffende het recht op leven, alsmede artikel 8 EVRM, betreffende het op recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven nopen tot doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte, nu de gedragingen van de gemeente inbreuk hebben gemaakt op genoemde Verdragsbepalingen. Voorts heeft de advocaat-generaal (samengevat) betoogd dat bij de beantwoording van de vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte dient te worden doorbroken mede betekenis toekomt aan de uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2019 in de zogenoemde Urgenda-zaak, alsmede aan de uitspraak van het EHRM van 9 april 2024 in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland. Standpunt verdediging De verdediging heeft (mede) overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota en onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnota met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging betoogd dat de gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt, omdat de tenlastegelegde gedragingen door de gemeente Zoetermeer zijn verricht in het kader van een exclusieve bestuurstaak die alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Deze immuniteit kan, aldus de verdediging - anders dan door de advocaat-generaal is betoogd - niet worden doorbroken door de werking van artikel 2 EVRM, betreffende het recht op leven, nu geen sprake is van “a real and immediate risk” zoals bedoeld in EHRM 16 oktober 2003, Fadeyeva/Rusland. Aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad in de Urgenda-zaak noch aan de EHRM-uitspraak in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland, komt - aldus de verdediging - bij de beantwoording van de vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente Zoetermeer dient te worden doorbroken enige betekenis toe, omdat deze uitspraken enkel betrekking hebben op - kort gezegd – de zorgplicht die op de Staat rust om (op grond van artikelen 2 en 8 EVRM) bescherming te bieden aan burgers van hun recht op leven en hun recht op privé, familie- en gezinsleven. Die uitspraken zien niet mede op de voorwaarden waaronder de strafrechtelijk immuniteit van een verdachte lagere overheid, zoals de gemeente Zoetermeer, kan worden doorbroken. Derhalve dient het openbaar ministerie, aldus de verdediging, niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de gemeente Zoetermeer. Oordeel hof Het hof overweegt – deels in navolging van de rechtbank - als volgt. Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, waaronder een gemeente, dient slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

Strafrechtelijke vervolging van een lagere overheid, zoals in de onderhavige zaak de verdachte gemeente Zoetermeer, is aldus rechtens alleen mogelijk in twee gevallen: a) er is geen sprake van gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht en b) er is wel sprake van dergelijke gedragingen, maar deze gedragingen maken een inbreuk op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, welke inbreuk de strafrechtelijk immuniteit van de gemeente doorbreekt.

Ad a) Kunnen de tenlastegelegde gedragingen niet anders dan door bestuursfunctionarissen worden verricht? De tenlastegelegde gedragingen komen er samengevat op neer dat verdachte heeft ingestemd met handelen van [naam bedrijf 1]. (hierna: [naam bedrijf 1]) in strijd met de vergunningsvoorschriften en dat zij (de gemeente) daarvan geen kennis heeft gegeven aan omwonenden, naastgelegen bedrijven, politie of justitie noch anderszins actie heeft ondernomen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ingevolge de bepalingen van de Wet milieubeheer, zoals deze wet destijds gold, was de bestuurlijke handhaving van ingevolge die wet verleende vergunningen opgedragen aan het College van Burgemeester en Wethouders en daarmee aan de gemeente. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat verdachte, in elk geval periodiek, met het handelen van [naam bedrijf 1] in strijd met de vergunningsvoorschriften meer of (veelal) minder expliciet heeft ingestemd. De vraag die voorligt is of dit instemmen – of: gedogen – met de overschrijdingen een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, waardoor het uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam, de gemeente, aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Gedogen (het niet handhaven), zo overweegt het hof met de rechtbank, is een discretionaire bevoegdheid die uitsluitend aan de gemeente (het College van Burgemeester en Wethouders) toekomt en waarvan na zorgvuldige belangenafweging gebruik kan worden gemaakt. Hoewel in casu niet of nauwelijks sprake is geweest van een zorgvuldige afweging is het naar het oordeel van het hof nog steeds een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem slechts door een bestuursfunctionaris kan worden verricht. Het gedogen dat een regel of een voorschrift wordt overtreden, kan immers uitsluitend geschieden door een bestuursfunctionaris die met handhaving is belast. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de tenlastelegging genoemde gedragingen omschreven achter het eerste tot en met het derde gedachtestreepje, te weten het toestaan van en/of het niet beëindigen van en/of het niet optreden tegen niet vergunde emissies van ethyleenoxide niet anders worden gezien dan als gedragingen in het kader van de beslissing om het handelen van [naam bedrijf 1] te gedogen. Het gaat dan ook om gedragingen, voortvloeiend uit en samenhangend met de wettelijke aan de gemeente (het College van Burgemeester en Wethouders) opgedragen taak, waarvoor de gemeente bestuurlijke verantwoordelijkheid blijft dragen, terwijl de uitvoering van die taak niet door anderen dan gemeenteambtenaren of met hen gelijkgestelden kan worden verricht. Ad b) Is sprake van een geval waarin de gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht een inbreuk opleveren op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, welke inbreuk de strafrechtelijk immuniteit doorbreekt? Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van ‘a real and immediate risk to the life’ in de zin van de hiervoor aangehaalde rechtspraak die noopt tot een doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente, overweegt het hof, met de rechtbank, als volgt. Het procesdossier bevat meerdere rapporten die ingaan op de vraag wat de gezondheidsrisico’s van ethyleenoxide in het algemeen zijn en wat de ernstige gevolgen van het emitteren van die stof via de zogenaamde calamiteitenpijp door [naam bedrijf 1] kunnen zijn geweest. Eenduidige conclusies zijn uit die rapporten en onderzoeken echter niet te trekken, zoals ook door de advocaat-generaal is onderschreven. Wel is door verschillende internationale onderzoeksinstituten vastgesteld dat ethyleenoxide carcinogene effecten heeft, een extra kans op kanker geeft. Tegelijkertijd wordt ook algemeen aanvaard dat sommige stoffen met carcinogene effecten (moeten) worden gebruikt, met het oog waarop onder meer voor ethyleenoxide een maximaal toelaatbaar risico (MTR) is berekend. Hoewel de rapporten ook op dit punt niet allemaal eenduidig zijn, is aannemelijk dat dit MTR door de emissie van ethyleenoxide door [naam bedrijf 1] in de tenlastegelegde periode fors werd overschreden. Evenwel is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de vaststelling dat concrete en levensbedreigende risico’s als gevolg van de uitstoot van ethyleenoxide door [naam bedrijf 1] zich concreet hebben voorgedaan. Evenmin is gebleken van extra gevallen van kanker in de nabije omgeving van het bedrijf. Derhalve kan rechtens niet worden vastgesteld dat sprake is of is geweest van ‘a real and immediate risk to the life’ van omwonenden en personen werkzaam in omliggende bedrijven van [naam bedrijf 1]. Artikel 2 EVRM dwingt naar het oordeel van het hof dan ook niet tot strafrechtelijke vervolging van de gemeente. Hoeveel kritiek ook kan worden (en is) uitgeoefend op het (niet) handelen van de gemeente en hoeveel vraagtekens ook kunnen worden (en zijn) geplaatst bij het optreden van de betreffende bestuursfunctionaris, nu ‘a real and immediate risk to the life’ niet kan worden vastgesteld, wordt de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente niet doorbroken en komt het hof dus ook niet toe aan de vraag of sprake is geweest van strafbare, ernstige nalatigheid aan de kant van de gemeente. Het vorenstaande leidt het hof -gelijk de rechtbank- tot de slotsom, dat de gemeente in dit geval strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie, voor zover de dagvaarding niet aan nietigheid lijdt, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart de dagvaarding nietig voor zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide, zoals achter het vierde respectievelijk het vijfde gedachtestreepje is tenlastegelegd. Verklaart het openbaar ministerie voor het overige niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Dit arrest is gewezen door mr. A. de Lange, mr. W.J. van Boven en mr. C.J. van Buuren, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 juli 2024. O.a. EHRM 30-11-04, nr. 48939/99 Öneryildiz vs. Turkije; EHRM 20-03-08, nr. 15339/02 Buyadeva vs. Rusland; 28-02- 12, nr 17423/05 Kolyadenko vs. Rusland ECLI:NL:HR:2019:2006. zaaknummer 53600/20. zaaknummer 55723/00. vgl. HR 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA9342, NJ 1998/367, Pikmeer II), (HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:236, r.o. 3.5. ECLI:NL:HR:2013:765. zaaknummer 55723/00.