ECLI:NL:OGHACMB:2021:437

Burgerlijke zaken over 2021 Registratienummers: CUR201802497-CUR2020H00138 Uitspraak: 21 december 2021 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba VONNIS in de zaak van: de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting STICHTING STUDIEFINANCIERING CURAÇAO, gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg verweerster in conventie, eiseres in reconventie, thans appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, gemachtigde: mr. A.K.E. Henriquez, tegen de naamloze vennootschap EXPERIENTIA N.V., gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.A. Diaz, De partijen zullen hierna SSC en Experientia worden genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Voor de procesgang in eerste aanleg en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het vonnis van 30 maart 2020 in de zaak met nummer CUR201802497 (hierna: het bestreden vonnis). 1.2 Bij akte van appel van 11 mei 2020, ingekomen ter griffie op dezelfde datum, is SSC tijdig in hoger beroep gekomen van dat vonnis. 1.3 Bij op 22 juni 2020 (met toestemming van het Hof: per e-mail) ingekomen memorie van grieven heeft SSC tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van SSC zal afwijzen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen. 1.4 Bij memorie van antwoord tevens (verklaring) incidenteel hoger beroep heeft Experientia in het principaal appel de grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof, al dan niet onder aanvulling of verbetering van gronden, de vorderingen van SSC zal afwijzen, met het verzoek uitvoerbaar bij voorraad SSC te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Bij haar op 18 augustus 2020 ingekomen memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft SSC twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis onder verbetering en/of aanvulling van gronden zal aanpassen althans de vordering in prima zal toewijzen, kosten rechtens. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft SSC de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd dat het incidenteel appel ongegrond is en dat Experientia in de kosten van het incidenteel appel dient te worden veroordeeld, te vermeerderen met wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen een week na datum vonnis is betaald. 1.5 Op de daartoe bepaalde dagen hebben partijen hun pleitnotities overgelegd, van de zijde van Experientia met producties die op voorhand aan SSC zijn toegezonden. 1.6 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.

2.1 In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 2.2 SSC is een zogenoemde overheidsinstelling, belast met het verlenen van (financiële) steun aan Curaçaose studenten. 2.3 In 2011 is SSC onder leiding komen te staan van [directeur], hierna: [directeur]. Zij was eerst voorzitter van het (toenmalige) bestuur, later (enig) statutair bestuurder, onder toezicht van een Raad van Commissarissen (RvC). 2.4 Vanaf 2012 hebben partijen overeenkomsten met elkaar gesloten, op grond waarvan Experientia trainingen ‘Van Scholier naar Student’ aan aankomende studenten verzorgde, met als doel hen beter voor te bereiden op hun studie en het studentenleven binnen of buiten Curaçao zodat minder studenten voortijdig hun studie zouden beëindigen. 2.5 Partijen hebben aanvankelijk drie opeenvolgende overeenkomsten voor één jaar gesloten, gevolgd door een overeenkomst voor drie jaren vanaf 1 januari 2015. De overeenkomsten voorzien in vergoedingen voor Experientia van NAf 1.357,50 per student die buiten Curaçao gaat studeren en NAf 685,- per student die in Curaçao gaat studeren. 2.6 Op 15 mei 2017 is opnieuw een overeenkomst voor de duur van drie jaren tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst), met als ingangsdatum 1 mei 2017 en lopende tot en met 30 april 2020. Voor zover voor de beoordeling van belang, luidt de overeenkomst als volgt: “[…] 1. De opdrachtnemer zal gedurende drie (3) jaar, te beginnen op 1 mei 2017 en geldig vanaf schooljaar 2017/2018 […] tot en met 30 april 2020 en zal daarna telkens weer voor eenzelfde periode verlengen, indien geen der partijen drie (3) maanden voor de beëindigingsdatum de bestaande overeenkomst opzegt. […] 10. Zowel de opdrachtnemer als de opdrachtgever kan de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van drie (3) maanden vòòr overeengekomen beëindigingsdatum. […] 11. De overeenkomst eindigt: a. door opzegging met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn; […]” 2.7 Op 27 mei 2017 is in Curaçao een nieuwe regering aangetreden. 2.8 Op 23 augustus 2017 is [directeur] door SSC ontslagen. 2.9 Tijdens een bespreking tussen partijen op 16 maart 2018 heeft SSC gezegd de samenwerking om financiële redenen niet te willen voortzetten. 2.10 Bij brief van 22 maart 2018 heeft Experientia aan de gemachtigde van SSC (mr. Henriquez) geschreven, voor zover van belang: “Ik verwijs naar de bespreking waarvoor u mij bij schrijven van d.d. 13 maart 2018 heeft uitgenodigd, bij u op kantoor van vrijdag 16 maart 2018. Aanwezig bij de bespreking was ook de advocaat van Experientia N.V. mr. Diaz. (…) Ik heb begrepen dat uw opdracht was om mij mede te delen dat gezien de financiële situatie van SSC en het feit dat het de bedoeling is om de door Experientia N.V. aan SSC te verlenen diensten in de toekomst door het ministerie van OWSC uit te laten voeren, de onderhavige dienstverleningsovereenkomst beëindigd dient te worden. Voorts heeft u medegedeeld dat SSC een beëindiging met gesloten BEURZEN voor ogen had. In dat kader heb ik u medegedeeld dat Experientia N.V. zich daarmee niet kon verenigen aangezien Experientia N.V. bereid en in staat is om haar verplichtingen uit de dienstverleningsovereenkomst na te komen. Een beëindiging zonder dat naar de rechter gestapt dient te worden, houdt voor Experientia N.V. in dat er een vergoeding c.q. afkoopsom betaald dient te worden door SSC. Dit mede gezien de kosten die reeds zijn gemaakt en het verlies van inkomsten door Experientia N.V. We hebben het over diverse mogelijkheden en bedragen gehad. U heeft mij verzocht om een afwikkeling zoals Experientia N.V. voor ogen heeft op schrift te stellen. Dat doe ik bij deze.” 2.11 Bij brief van 5 juni 2018 van de gemachtigde van SSC aan Experientia is namens SSC de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen.

de vorderingen 3.1 Experientia vordert in conventie bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – zakelijk samengevat – te verklaren voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen en rechtskracht heeft tussen partijen, dat de overeenkomst dient te worden nagekomen door SSC ten aanzien van Experientia en dat SSC aansprakelijk is voor de door Experientia te lijden schade wegens het niet nakomen van de overeenkomst door SSC, het voorgaande op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom ingeval SSC in gebreke blijft het te geven bevel tot nakoming na te komen, en voorts SSC te veroordelen aan Experientia te betalen een bedrag van NAf 686.895,-, te vermeerderen met de vergoeding voor de studenten die een financieringsaanvraag hebben ingediend om in Curaçao te blijven studeren, te vermeerderen met wettelijke rente voor de tranche/studiejaar 2017-2018, kosten rechtens. 3.2 SSC vordert in reconventie, na haar vordering te hebben veranderd – zakelijk samengevat –, primair te verklaren voor recht dat de overeenkomst nietig is, subsidiair de overeenkomst te wijzigen of partieel te ontbinden, zodanig dat de verplichtingen die voor SSC uit de overeenkomst voortvloeien, met terugwerkende kracht tot en met 15 mei 2017 komen te vervallen, zonder toekenning van enige vergoeding aan Experientia, met veroordeling van Experientia in de werkelijke kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente. het bestreden vonnis 3.3 Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht in conventie: - voor recht verklaard dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, - SSC veroordeeld tot vergoeding van de schade van Experientia, als gevolg van de tekortkoming bedoeld in 4.14 van het bestreden vonnis, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, - SSC veroordeeld in de proceskosten, begroot op NAf 10.969,05, - het vonnis wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en - het meer of anders gevorderde afgewezen, en in reconventie: - de vorderingen afgewezen en - SSC veroordeeld in de proceskosten, begroot op NAf 1.875.-. De tekortkoming bedoeld in 4.14 van het bestreden vonnis, bestaat naar het oordeel van het Gerecht uit de niet-nakoming door SSC van haar verplichtingen uit de overeenkomst gedurende de drie maanden opzegtermijn na het moment van opzegging. In die periode van drie maanden heeft Experientia op 11 april 2018 een factuur, die betrekking heeft op een eerste deelbetaling, aan SSC gestuurd die SSC niet heeft voldaan. Daarmee is sprake van een tekortkoming aan de zijde van SSC, welke toerekenbaar is en SSC schadeplichtig maakt. ontvankelijkheid van het appel 3.4 Experientia voert het verweer dat SSC niet-ontvankelijk is in haar appel. Voor haar is niet duidelijk wanneer SSC haar memorie van grieven heeft ingediend, waarbij zij opmerkt dat op die memorie twee data staan vermeld en dat wordt verwezen naar een e-mail die niet bij de stukken is gevoegd. 3.5 Het ontvankelijkheidsverweer van Experientia wordt verworpen. Zoals hierboven onder ‘Het verloop van de procedure’ al is overwogen, dateert de akte van appel van 11 mei 2020 en is de memorie van grieven bij de griffie ingekomen op 22 juni 2020. SSC heeft dus tijdig, want binnen de termijn van zes weken van artikel 264 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hoger beroep ingesteld en eveneens tijdig, gezien artikel 271 Rv, haar memorie van grieven ingediend. het beroep op de nietigheid van de overeenkomst 3.6 SSC stelt dat overeenkomst nietig is omdat de overeenkomst althans de rechtshandeling daartoe in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Dit onderbouwt zij als volgt. [directeur] is namens SSC de overeenkomst aangegaan op 15 mei 2017 en dat was slechts enkele dagen voor het aantreden van een nieuw kabinet. SSC is voor 100% afhankelijk van overheidssubsidie. [directeur] had zich in de maanden voor het sluiten van de overeenkomst in de media en rechtstreeks richting de overheid beklaagd over de slechte financiële situatie van SSC en aangegeven dat zij aanvullende financiële fondsen nodig had om de continuïteit van SSC te kunnen garanderen. Uiteindelijk heeft de overheid, naast de jaarlijkse subsidie van 19 miljoen gulden, aanvullend 6 miljoen gulden aan SSC verstrekt, terwijl de overheid zelf ernstige financiële problemen heeft. [directeur] is de overeenkomst aangegaan in de wetenschap dat SSC de financiële gevolgen van ruim 1 miljoen gulden per jaar niet zou kunnen dragen en dat er dus aanvullende middelen uit de staatskas nodig zouden zijn. Deze wetenschap was als publiekelijk bekend feit bij een ieder bekend, ook bij Experientia. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat Experientia en [directeur] namens SSC de overeenkomst zijn aangegaan met de kennelijke bedoeling het nieuw aan te treden kabinet, met een andere politieke achtergrond dan [directeur], op te zadelen met verplichtingen waarvan op voorhand duidelijk kon zijn dat die niet zouden passen in het door het nieuwe kabinet te voeren beleid. Daarbij komt dat de aan de overeenkomst voorafgaande dienstverleningsovereenkomst liep tot december 2017 en dus nog niet was geëindigd toen de overeenkomst inging. De overeenkomst is aangegaan in het kader van het zogeheten afscheidsbeleid. Dit alles moet worden aangemerkt als in strijd met de goede zeden en de openbare orde. SSC baseert de gestelde nietigheid tevens op het ontbreken van de goedkeuring van de RvC voor het aangaan van de overeenkomst, welke goedkeuring volgens haar statuten wel is vereist. De RvC bestond ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog slechts uit twee leden en die twee leden hadden ruim een jaar daarvoor besloten dat zij samen geen rechtsgeldige besluiten konden nemen en hadden sindsdien ook niet meer vergaderd. Vanwege het ontbreken van toestemming van de RvC stond het [directeur] niet vrij de overeenkomst aan te gaan. Zij handelde geheel op eigen titel. Aldus SSC. 3.7 Op het verweer van Experientia zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan. 3.8 In zijn arrest van 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3650) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de criteria strijd met de goede zeden of de openbare orde het volgende overwogen: “2.4. Het in het contractenrecht geldende beginsel van contractsvrijheid vindt krachtens art. 3:40 BW haar begrenzing in de wet, de goede zeden en de openbare orde. Op grond van het eerste lid van deze bepaling is een rechtshandeling nietig indien zij door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Hierbij gaat het om in een maatschappij als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Deze kunnen in de loop van de tijd veranderen. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal (wat behoort), bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht. Bij de invulling van de open norm “strijd met de goede zeden” zal de rechter zich laten leiden door objectieve aanknopingspunten, zoals verdrags- en wetsbepalingen, rechterlijke beslissingen, algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen. Tussen beide toetsingsgronden wordt wel onderscheiden, maar geen scherp onderscheid gemaakt. 2.5. Of een rechtshandeling nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de rechtshandeling wordt verricht. Bij een overeenkomst is dat het tijdstip waarop de overeenkomst wordt aangegaan.

Het Hof: vernietigt het vonnis van het Gerecht van 30 maart 2020; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen van 15 mei 2017 rechtsgeldig tot stand is gekomen; veroordeelt SSC tot betaling aan Experientia van een bedrag van NAf 686.985,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het studiejaar 2017/2018; compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in het principaal hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; veroordeelt SSC in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Experientia vastgesteld op NAf 1.875,-; veroordeelt SSC in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Experientia vastgesteld op NAf 14.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen een week na datum van dit vonnis zijn betaald; verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. S. Verheijen, Th.G. Lautenbach en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 21 december 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

[…] 2.6. De wetsgeschiedenis vermeldt omtrent de betekenis van de term ‘strekking’ het volgende: “De strekking ener rechtshandeling wordt bepaald door de ook voor anderen te voorziene gevolgen en kenbare motieven der rechtshandeling. Voor welke anderen die gevolgen en motieven kenbaar moeten zijn, hangt van het karakter der afzonderlijke rechtshandelingen af. Bij een overeenkomst moeten de gevolgen aan beide partijen kenbaar zijn; het motief moet dat van beide partijen zijn of het motief van de ene partij moet om als strekking der overeenkomst te kunnen gelden, tenminste ook de wederpartij duidelijk kenbaar zijn. Zo zal het kopen van een mes om iemand te doden alleen dan een overeenkomst zijn, die wegens haar strekking in strijd met de openbare orde of de goede zeden is te oordelen, wanneer dit motief ook aan de verkoper kenbaar was.” “(...) de vraag die hier door de rechter moet worden beantwoord, is (...) of hetgeen partijen met die handeling beogen, een inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de openbare orde of goede zeden moet worden aangenomen.” Wil een onoorbaar motief bij een overeenkomst tot een onzedelijke strekking en mitsdien tot nietigheid van die overeenkomst kunnen leiden, dan moet dit motief derhalve hetzij bij beide partijen voorzitten, hetzij – indien het slechts bij een van partijen voorzit – kenbaar zijn voor de wederpartij.” 3.9 Uit hetgeen SSC aanvoert, begrijpt het Hof dat zij de nietigheid baseert op de motieven van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de voor partijen voorzienbare gevolgen daarvan, met andere woorden de strekking van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden of openbare orde. In verband daarmee heeft het Gerecht in het bestreden vonnis in de rov. 4.5 en 4.6 het volgende overwogen: “4.5. In de tweede plaats heeft SSC zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW). SSC doet een beroep op de zogenoemde “afscheidsbeleid”-jurisprudentie. Het is vaste rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (bijvoorbeeld GHvJ 1 maart 2002, NJ 2002/376; GHvJ 18 oktober 2011, ECLI:NL:OGHACMB:2011:BU3565; GHvJ 20 november 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BY5788) dat een door de overheid gesloten overeenkomst nietig kan zijn wegens strijd met de openbare orde, indien een dergelijke overeenkomst vlak voor een bestuurswisseling wordt gedaan met als kenbaar motief het volgende bestuur, waarvan men aanneemt dat dit anders zou beslissen, voor een voldongen feit te stellen, met de consequenties van dien voor de schaarse openbare middelen. Het volgend bestuur zou hierdoor onaanvaardbaar kunnen worden belemmerd in het in vrijheid uitoefenen van zijn publieke taak. Tegen de achtergrond van het feit dat de overeenkomst is gesloten kort na de verkiezingen en vlak voor het aantreden van de nieuwe regering, meent [het Hof leest: SSC] dat de overeenkomst met toepassing van deze rechtspraak nietig is. 4.6. Het gerecht verwerpt dit standpunt en wijst daartoe op de volgende omstandigheden: i. De onderhavige overeenkomst staat niet op zichzelf, maar vormt in wezen een voortzetting van een samenwerking die al sinds 2012 bestond en waartoe in het verleden al vier overeenkomsten waren gesloten. De laatste van die eerdere overeenkomsten was ook aangegaan voor een periode van drie jaren. Gesteld noch gebleken is dat de financiële lasten voor SSC uit hoofde van de nieuwe overeenkomst groter waren dan die welke uit de eerdere overeenkomsten voortvloeiden. Ter zitting heeft Experientia onbetwist gesteld dat de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst gelijk waren aan die van de voorafgaande overeenkomsten. De nieuw aangegane overeenkomst leidde dus in geen enkel opzicht tot een breuk met het verleden. Het enkele feit dat SSC geen offertes bij andere aanbieders heeft aangevraagd legt hiertegenover onvoldoende gewicht in de schaal. ii. Niet gebleken is van concrete aanwijzingen voor het standpunt dat de komende regeringswissel een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de overeenkomst aan te gaan. In feite komt SSC niet verder dan de stelling dat [directeur] “een andere politieke achtergrond […] heeft dan de huidige regering.” Dat enkele feit is onvoldoende om bij te dragen aan de conclusie dat [directeur] de nieuwe regering voor het blok heeft willen zetten. […] iv. SSC heeft onbetwist gesteld dat haar financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst precair was en dat zij aanvullende middelen van het Land nodig had om te kunnen blijven functioneren. Daarbij past volgens SSC niet dat een kostbare overeenkomst voor de duur van drie jaren wordt aangegaan. Het gerecht volgt SSC hierin niet. De moeilijke financiële positie ten spijt, feit is dat Experientia al vijf jaar lang het trainingsprogramma voor SSC had verzorgd, kennelijk vanuit de overtuiging van SSC dat zij hier per saldo baat bij zou hebben. Dat is een beleidskeuze, waarvan niet kan worden gezegd dat die in redelijkheid niet gemaakt kon worden. Gesteld noch gebleken is overigens dat de met de overeenkomsten met Experientia gemoeide kosten er de oorzaak van waren dat SSC nog niet op eigen benen kon staan. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat is voldaan aan de in de rechtspraak ontwikkelde voorwaarden voor een geslaagd beroep op artikel 3:40 lid 1 BW.” 3.10 Het Hof sluit zich aan bij deze overwegingen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. Daaraan wordt nog het volgende toegevoegd. SSC heeft in hoger beroep haar stelling dat de overeenkomst is aangegaan in het kader van afscheidsbeleid nog nader onderbouwd met het argument dat er geen aanleiding bestond tot het aangaan van de overeenkomst omdat de aan de overeenkomst voorafgaande dienstverleningsovereenkomst liep tot december 2017 en dus nog niet was geëindigd toen de overeenkomst inging. Gezien het door Experientia gevoerde verweer dat zij zekerheid moest hebben en dat in het verleden met eerdere dienstverleningsovereenkomsten op vergelijkbare wijze is gehandeld, welk verweer onweersproken is gebleven, gaat dat niet op. Nu SSC bovendien niet heeft weersproken dat voldoende financiële middelen op de begroting van SSC waren gealloceerd voor de uitvoering van de overeenkomst, volgt daaruit dat in zoverre met die kosten al rekening was gehouden en dat als gevolg van de overeenkomst geen zwaardere financiële lasten op de overheid kwamen te drukken en evenmin dat SSC de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Niet kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst is aangegaan in het kader van het afscheidsbeleid. 3.11 De overeenkomst is dan ook niet naar haar strekking in strijd met de openbare orde of de goede zeden. Van nietigheid is geen sprake. 3.12 De grieven 3 en 8 in het principaal appel van SSC gaan niet op. 3.13 Of voor het aangaan van de overeenkomst toestemming door de RcC een vereiste was en of deze is gegeven, kan in verband met het navolgende in het midden blijven. 3.14 Er veronderstellenderwijze vanuit gaande dat bedoelde toestemming van de RvC was vereist en niet is gegeven, is het besluit tot het aangaan van de overeenkomst in strijd met de statuten en daarmee op grond van artikel 2:21 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) nietig. Dat besluit is in dit geval een rechtshandeling die tot een derde, Experientia, is gericht. Volgens artikel 2:22 lid 2 BW kan SSC de nietigheid niet aan Experientia tegenwerpen, indien laatstgenoemde het gebrek dat aan het besluit kleefde (het ontbreken van de toestemming), niet kende of behoefde te kennen. Dat Experientia het gebrek kende of moest kennen, is naar het oordeel van het Hof op grond van het navolgende niet komen vast te staan.

SSC heeft toegelicht dat haar toenmalige RvC gebrekkig functioneerde doordat zij slechts twee leden kende die geen besluiten namen. Ook als dat juist is, valt op grond van de door SSC aangevoerde feiten en omstandigheden niet in te zien dat Experientia daarmee bekend was of had moeten zijn. De stelling van SSC dat Experientia eenvoudig het register van de Kamer van Koophandel had kunnen raadplegen, is daartoe onvoldoende: daardoor had Experientia niet bekend kunnen worden met het feit dat de RvC geen besluiten nam en het ontbreken van goedkeuring. Dat wordt immers niet geregistreerd. Uit het feit dat Experientia veel later een verklaring heeft ontvangen van de toenmalige vice-voorzitter van de RvC, kan niet worden geconcludeerd dat Experientia destijds contact met hem had over de besluitvorming van de RvC. Dat dat contact er wel is geweest, heeft SSC wel verondersteld maar niet onderbouwd. Aan de aanwezigheid van de voorzitter van de RvC bij het ondertekenen van de overeenkomst mocht Experientia juist het vertrouwen ontlenen dat de RvC goedkeuring had verleend. Bovendien heeft volgens de genoemde verklaring van [naam] de RvC van SSC wel goedkeuring gegeven aan de overeenkomst. Dit correspondeert ook met het feit dat de financiële consequenties van de overeenkomst zijn opgenomen in de door de (nieuwe) RvC goedgekeurde begroting van 2018. Dat Experientia bekend was of moest zijn met het eventuele gebrek, is dan ook niet komen vast te staan. 3.15 De conclusie uit het bovenoverwogene moet zijn dat hetzij er geen gebrek in de zin van het ontbreken van toestemming van de RvC is hetzij dat gebrek niet door SSC aan Exprientia kan worden tegengeworpen en dat geen sprake is van nietigheid vanwege het ontbreken van de vereiste goedkeuring. 3.16 Bij pleidooi in hoger beroep heeft Experientia nog voor de eerste maal aangevoerd dat artikel 8 lid 2 van de statuten van SSC bepaalt dat geen goedkeuring is vereist voor handelingen die reeds zijn opgenomen in een door de RvC goedgekeurde begroting en het voor die handeling in de begroting opgenomen bedrag niet wordt overschreden. Dat is het geval ten aanzien van de overeenkomst en alle voorgaande dienstverleningsovereenkomsten, aldus Experientia. Het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren te brengen van deze stelling moet worden geacht in strijd te zijn met de eisen van een goede procesorde. Deze stelling zal daarom niet bij de beoordeling worden betrokken. Maar dat is gezien de conclusie in rov. 3.15 voor de beoordeling ook niet (meer) van belang. 3.17 Volgens SSC is haar uitsluitende doel het verlenen van studiefinanciering aan studenten door hen leningen te verstrekken. Experientia betwist dat en meent dat haar doel breder is. SSC verwijst naar haar statuten, die volgens haar deel uitmaken van het dossier, maar zij verzuimt te vermelden hoe die statuten in het geding zouden zijn gebracht. Het Hof heeft niet kunnen vaststellen dat de statuten in het geding zijn gebracht en komt dus evenals het Gerecht in eerste aanleg tot de conclusie dat dat niet is gebeurd. Doordat de statuten geen deel uitmaken van de processtukken, kan niet worden vastgesteld wat de doelomschrijving van SSC is. SSC heeft daardoor onvoldoende onderbouwd dat sprake is van doeloverschrijding. 3.18 Grief 4, die zich richt tegen het oordeel van het Gerecht dat van doeloverschrijding geen sprake is, gaat daarom niet op. 3.19 De overeenkomst is dus rechtsgeldig tot stand gekomen en is niet nietig. De grieven 1 en 2 in het principaal appel van SSC zijn tevergeefs voorgedragen. de opzegging van de overeenkomst 3.20 Met een beroep op de artikelen 7:408 en 7:411 BW en op de overeenkomst stelt SSC dat zij de overeenkomst rechtsgeldig tussentijds kon opzeggen. Volgens Experientia maakt de overeenkomst uitsluitend opzegging tegen de beëindigingsdatum mogelijk, dus drie maanden vóór 30 april 2020. 3.21 De overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Dan is volgens artikel 7:408 lid 1 BW uitgangspunt dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. Deze bepaling is echter regelend recht, in zoverre dat daarvan kan worden afgeweken ingeval van een professionele opdrachtgever. SSC is een professionele opdrachtgever. Gezien de overeenkomst, in het bijzonder de artikelen 1, 10 en 11, hebben partijen contractueel, in afwijking van artikel 7:408 lid 1 BW, andersluidende afspraken met betrekking tot de opzegging gemaakt. Partijen twisten over de uitleg van deze bepalingen van de overeenkomst. Daartoe wordt het volgende overwogen. De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. De mogelijkheid tot opzegging moet worden beoordeeld aan de hand van (het samenstel van) de artikelen 1, 10 en 11 van de overeenkomst (geciteerd in rov. 2.6). Deze artikelen moeten worden uitgelegd aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Naar het oordeel van het Hof geeft artikel 10 van de overeenkomst partijen de bevoegdheid de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tussentijds op te zeggen tegen een datum die is gelegen voor de overeengekomen beëindigingsdatum, naast de bevoegdheid in artikel 1 tot opzegging tegen de beëindigingsdatum, waarbij eveneens een termijn in acht moet worden genomen van drie maanden. Een andere uitleg van artikel 10 van de overeenkomst zou dat artikel zinledig maken. Dat artikel 1 van de overeenkomst specifiek betrekking heeft op het niet verlengen van de overeenkomst en artikel 10 niet en de accent grave op het woordje voor, wijzen er ook op dat artikel 10 ziet op een andere situatie dan artikel 1, namelijk een mogelijkheid tot tussentijdse opzegging. Alhoewel beide situaties uitgaan van eenzelfde opzegtermijn zegt dat niets over de mogelijkheid al dan niet tussentijds op te zeggen. Artikel 11 van de overeenkomst bepaalt op welke wijze de overeenkomst kan eindigen en voegt wat betreft de opzegmogelijkheden niets toe. De slechte financiële situatie van de overheid, waarover partijen op zichzelf niet van mening verschillen, maakt ook voorstelbaar dat partijen in een tussentijdse opzegmogelijkheid hebben willen voorzien. En dat Experientia, naar zij heeft aangevoerd in het kader van het debat over de datum van ingang van de overeenkomst, voorbereidingen moet treffen voor haar werkzaamheden en in verband daarmee kosten maakt, maakt evenzeer voorstelbaar dat – in afwijking van de wettelijke bepaling - een opzegtermijn van drie maanden is overeengekomen. 3.22 Partijen verschillen van mening over de vraag of SSC tijdens de bespreking tussen partijen op 16 maart 2018 de overeenkomst heeft opgezegd. Volgens Experientia heeft SSC tijdens die bespreking slechts medegedeeld dat zij het voornemen had de werkzaamheden die Experientia op grond van de overeenkomst uitvoerde, te laten uitvoeren door het departement van onderwijs zelf, omdat dat goedkoper zou zijn. Daaruit heeft Experientia redelijkerwijs moeten begrijpen dat SSC niet met haar verder wilde en bedoelde de overeenkomst op te zeggen. Uit haar brief van 22 maart 2018 moet worden opgemaakt dat Experientia de uitlatingen van SSC ook aldus heeft begrepen. Zij schijft immers in die brief (zie rov. 2.10): “Ik heb begrepen dat uw opdracht was mij mede te delen dat gezien de financiële situatie van SSC en het feit dat het de bedoeling is om de door Experientia N.V. aan SSC te verlenen diensten in de toekomst door het ministerie van OWSC uit te laten voeren, de onderhavige dienstverleningsovereenkomst beëindigd dient te worden.” Ook heeft Experientia in die brief geschreven dat partijen uit elkaar zijn gegaan met de afspraak dat Experientia een voorstel voor afkoop van de overeenkomst zou doen. 3.23 Opzegging is niet gebonden aan een vormvereiste. SSC moet dan ook geacht worden de overeenkomst op 16 maart 2018 mondeling te hebben opgezegd.

Nu geen van partijen een andere datum heeft genoemd waartegen de opzegging zou hebben plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan, gezien de geldende opzegtermijn, dat SSC heeft opgezegd tegen 16 juni 2018. 3.24 Grief I in het incidenteel appel van Experientia – die betrekking heeft op haar vordering tot nakoming tot en met 30 april 2020 - gaat dan ook niet op. 3.25 Na de opzegging van de overeenkomst waren partijen gehouden hun verbintenissen uit de overeenkomst tot de einddatum, 16 juni 2018, na te komen. de vorderingen tot nakoming 3.26 De vordering tot betaling van NAf 686.895,- vermeerderd met de vergoeding voor de studenten die een financieringsaanvraag hebben ingediend om in Curaçao te blijven studeren, ziet op het studiejaar 2017/2018 en onderbouwt Experientia met de stelling dat SSC gehouden is haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen en de overeengekomen vergoeding te voldoen. Dat bedrag komt haar volgens Experientia toe op grond van artikel 6 van de overeenkomst. Zij heeft haar vordering berekend op basis van de contractueel overeengekomen vergoeding en het aantal studenten, waarvan SSC voor het jaar 2018 financieringsaanvragen heeft ontvangen voor studie in Nederland en voor studie in de regio. Het aantal studenten dat een financieringsaanvraag heeft ingediend om in Curaçao te blijven studeren, is nog niet bekend. 3.27 SSC betwist de vordering van Experientia ten bedrage van NAf 686.895,-, die zij opvat als een vordering tot schadevergoeding. Zij voert aan dat deze vordering niet lijkt te berusten op de vergoeding van schade, omdat de berekening niet ziet op kosten die Experientia heeft gemaakt, maar op haar omzet. De verplichting tot betaling van een bedrag voor alle aanvragers van studiefinanciering voor Curaçao betwist zij omdat Experientia niet in aanmerking heeft genomen welke aanvragen worden toegewezen, welke aanvragers begeleiding nodig hebben gehad, etc. 3.28 Het Hof overweegt allereerst dat Experientia in haar inleidend verzoekschrift heeft aangekondigd haar vordering te zullen aanpassen zodra het aantal aanvragen voor studenten in Curaçao bekend zal zijn, maar dat heeft zij nimmer gedaan – niet in eerste aanleg en niet in appel, kennelijk omdat zij daarvoor de gegevens van SSC nodig heeft met betrekking tot het aantal studenten dat is gaan studeren in Nederland, de Regio of Curaçao. Kennelijk heeft Experientia daarbij het oog op haar vordering in eerste aanleg van NAf 686.895,- te vermeerderen met een vergoeding voor studenten die een financieringsaanvraag hebben ingediend, plus wettelijke rente daarover voor het studiejaar 2017/2018. Deze vordering – die niet anders dan gebaseerd kan zijn op nakoming – is niet toewijsbaar. Dit deel van de vordering heeft volgens Experientia betrekking op een vergoeding op basis van financieringsaanvragen voor het studiejaar 2018/2019, maar dat zij ook daarvoor een vergoeding kan claimen is door SSC betwist en blijkt ook overigens nergens uit. Integendeel, artikel 6 van de overeenkomst bepaalt dat een vergoeding verschuldigd is op basis van de ingeschreven studenten. Bovendien eindigde de overeenkomst op 16 juni 2018, derhalve vóór het studiejaar 2018/2019. De factuur van 11 april 2018, vlak na de opzegging, gaat er ten onrechte vanuit dat partijen met elkaar verder gaan, ook in het studiejaar 2018/2019, en dat de overeenkomst dus niet is opgezegd. Dit betreft namelijk een aanbetaling van 50% op basis van een geschat aantal studenten in het studiejaar 2018/2019. Deze vordering is dus niet toewijsbaar, omdat de overeenkomst op 16 juni 2018 was geëindigd. Dat Experientia vrijwillig of op verzoek van de ouders in juli 2018 twee voorbereidingsprogramma’s heeft aangeboden is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Die kosten hoeft SSC niet te vergoeding; hiervoor ontbreekt een rechtsgrond. 3.29 De vordering van Experientia tot betaling van de overeengekomen vergoeding betreft een vordering tot nakoming door SSC van een verbintenis uit de overeenkomst en geen vordering tot schadevergoeding. Voor zover het verweer van SSC zich richt op de vermeende stelling van Experientia dat SSC gehouden is de schade ten bedrage van NAf 686.895,- te vergoeden, treft dat verweer reeds daarom geen doel. 3.30 Bij het bestreden vonnis is de zaak wat betreft de schadevordering verwezen naar de schadestaatprocedure. Nu dit geen vordering tot schadevergoeding betreft, is dat ten onrechte gebeurd. Volgens artikel 612 Rv kan immers uitsluitend een veroordeling tot schadevergoeding worden verwezen naar de schadestaatprocedure. 3.31 Wat betreft de vordering tot betaling van genoemd bedrag van NAf 686.895,- oordeelt het Hof als volgt. De vordering is onmiskenbaar, zoals hiervoor reeds ook is overwogen, gebaseerd op nakoming van de verplichtingen uit de dienstverleningsovereenkomst. Deze vordering is toewijsbaar, nu sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen (zie rov. 3.6 – 3.11) en de hoogte van de gevorderde vergoeding door SSC niet is betwist. de dwangsom 3.32 Experientia vordert een ‘dwangsom ingeval SSC in gebreke blijft het bevel tot nakoming na te komen’. Zij heeft echter geen bevel tot nakoming gevorderd, zoals SSC met recht heeft aangevoerd. De dwangsom is niet toewijsbaar omdat de overeenkomst al per 16 juni 2018 is geëindigd en de vordering tot nakoming is afgewezen. De oplegging van een dwangsom zou dan ook zinledig zijn. de vordering tot wijziging of partiële ontbinding 3.33 Aan haar vordering tot wijziging of partiële ontbinding van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden legt SSC argumenten ten grondslag die zij ten dele ook ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op nietigheid van de overeenkomst. SSC noemt in dit verband het afscheidsbeleid, de slechte (en steeds slechtere) financiële situatie van het Land Curaçao, de dreiging dat zij gekort zou worden in haar subsidie, het structureel overschrijden van de subsidie en de brand bij de belastingdienst. 3.34 Experientia betwist de aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden. De financiële positie van het Land was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet anders dan in 2012 toen partijen voor de eerst maal met elkaar contracteerden. SSC is in de problemen gekomen door andere ontwikkelingen, zoals de gestegen kosten voor studies in de regio en in de USA. Voor zover de omstandigheden zijn gewijzigd, waren ze voorzienbaar bij het aangaan van de overeenkomst en is daarmee ook rekening gehouden in de begroting van SSC. Als de dreiging bestond dat SSC gekort zou worden op haar subsidie, is dat een omstandigheid die voorzienbaar was. Maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen de verzochte ontbinding niet dragen. Experientia wordt benadeeld en SSC laat haar zonder reden vallen. Door tegen lagere kosten met een andere partij verder te gaan, wordt SSC bevoordeeld. 3.35 In zijn arrest van 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587 oordeelde de Hoge Raad dat van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW alleen sprake kan zijn als het om omstandigheden gaat die ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Indien, zoals SSC aanvoert, de overeenkomst is aangegaan met de kennelijke bedoeling het nieuw aan te treden kabinet op te zadelen met verplichtingen waarvan op voorhand duidelijk kon zijn dat die niet zouden passen in het door het nieuwe kabinet te voeren beleid, is dat geen onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW, maar een oogmerk bij en motief voor het aangaan van de overeenkomst. Bovendien ligt die omstandigheid niet in de toekomst.