ECLI:NL:GHSHE:2022:3149

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.301.953/01 arrest van 13 september 2022 in de zaak van [de B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [de B.V.] , advocaat: mr. C.W.I. van Vlokhoven te Tilburg, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M. Brokx te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 juni 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [de B.V.] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en 3 producties; de memorie van antwoord d.d. 15 februari 2022; de akte van [de B.V.] d.d. 3 mei 2022 met 1 productie; de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 31 mei 2022. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De kern van het geschil 3.1. Bij koopovereenkomst van eind oktober 2019 heeft [geïntimeerde] zijn glastuinbouwbedrijf met bedrijfswoning en ondergrond (hierna: het glastuinbouwbedrijf) verkocht aan [de B.V.] . Omdat door [de B.V.] op de overeengekomen datum niet aan de levering werd meegewerkt en daarmee ook de koopprijs niet werd voldaan, heeft [geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. [geïntimeerde] maakt in deze procedure aanspraak op betaling van de contractueel overeengekomen boete van € 60.000,00. Volgens [de B.V.] is zij deze boete niet verschuldigd, omdat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant, althans is er sprake van een wijziging van omstandigheden die meebrengt dat de overeenkomst aldus moet worden gewijzigd dat geen boete verschuldigd is. In het geval [de B.V.] wel toerekenbaar tekort zou zijn geschoten en op die grond de boete verschuldigd is, dient volgens [de B.V.] de boete te worden gematigd.

3.2 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. ( a) [geïntimeerde] heeft bij koopovereenkomst van eind oktober 2019 aan [de B.V.] verkocht zijn glastuinbouwbedrijf met bedrijfswoning, bedrijfsruimten en ondergrond voor een koopprijs van € 600.000,00. ( b) Partijen hebben op 28 respectievelijk 29 oktober 2019 de schriftelijke koopovereenkomst ondertekend (dagvaarding in eerste aanleg, productie 2). In de overeenkomst is bepaald dat de akte van levering 1 juni 2020 of zoveel eerder of later als partijen tezamen overeenkomen bij de notaris zal worden gepasseerd. ( c) Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was [de B.V.] voornemens om zonnepanelen te gaan exploiteren op het aangekochte perceel. Hiervoor zou zij al voorafgaand aan de levering van het glastuinbouwbedrijf een zogenaamde SDE-subsidie aanvragen (hierna: de subsidie) bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RvO). ( d) In artikel 16 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald: “Deze overeenkomst kan door de koper ontbonden worden op uiterlijk 6 maart 2020, als koper dan geen toezegging heeft gekregen dat hij gebruik kan maken van de SDE-subsidie voor het exploiteren van de zonnepanelen op de daken, welke regeling op 29 oktober 2019 ingaat. (…)”. ( e) Bij beschikking van 14 februari 2020 is door de RvO de door [de B.V.] aangevraagde subsidie toegekend. Als datum van de subsidieperiode is vermeld 1 oktober 2021 tot en met 30 september 2036 (productie 23 van [geïntimeerde] ). ( f) Artikel 11.2 van de koopovereenkomst luidt als volgt: “Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10% - € 60.000,=) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.” ( g) [de B.V.] heeft de overeenkomst niet ontbonden met een beroep op artikel 16 van de overeenkomst. ( h) In artikel 4 van de koopovereenkomst is opgenomen dat [de B.V.] tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uiterlijk binnen een week na het verlopen van de ontbindende voorwaarde in handen van de notaris een waarborgsom dient te storten van € 60.000,00. [de B.V.] heeft de waarborgsom niet gestort. ( i) In zijn e-mail van 20 februari 2020 (inleidende dagvaarding, productie 5) schrijft [persoon A] (namens [de B.V.] ) aan de heer Vermeeren (de makelaar van [geïntimeerde] ): Hierbij stel ik u (en daarmee ook de verkoper) op de hoogte dat (…) alsnog SDE is toegekend. (…) Van de optie om levering uit te stellen, werkt koper aan mee. Ik stel voor de datum van overdracht op 1 juni 2020 te verlengen met een maand naar 1 juli 2020.” ( j) Op 24 februari 2020 antwoordt de heer Vermeeren aan [persoon A] (inleidende dagvaarding, productie 6): “Betreffende de oplevering van onderstaand object, waarvan de koopovereenkomst ondertussen onherroepelijk is, wil verkoper toch gewoon van 1 juni a.s. als transportdatum uitgaan, omdat nu geen verlenging nodig bleek te zijn.” ( k) In een e-mail van 23 maart 2020 schrijft [persoon B] (namens [de B.V.] ) aan de heer Vermeeren (inleidende dagvaarding, productie 9): “(…) De financiering is geregeld op voorhand waarbij er een intentie verklaring is afgegeven voor de project financieringen, deze zullen wanneer nodig getoond kunnen worden (…) daarmede is uw stelling dat het niet correct geregeld zou zijn geheel de uwe. (…) Op Basis van BW 6.258 achten wij ons vrij de overdracht op te schorten met 6 maanden te weten 01/12/2020, deze ongewone toestand waarin momenteel Nederland zich bevindt, en die zich ook mondiaal uitstrekt, van een dermate omvang en binnen geen enkel referentie kader te vatten dat het passend lijkt “een pas op de plaats te maken”. (…) [de B.V.] zal geen borg storten (…). Mocht u het beter dunken een “herverkoop te starten van het onderhavige onroerend goed (…) staat u dat vrij en van [de B.V.] zult u geen tegenwerking ondervinden”.” ( l) Bij brief van 3 juni 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [de B.V.] in gebreke gesteld ten aanzien van de verplichtingen uit de koopovereenkomst tot betaling van de waarborgsom van € 60.000,00 en het meewerken aan het transport (inleidende dagvaarding, prod. 20). De advocaat van [geïntimeerde] heeft daarbij medegedeeld dat de koopovereenkomst wordt ontbonden als niet binnen de gestelde termijn wordt nagekomen. ( m) In haar brief van 11 juni 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [de B.V.] onder meer het volgende geschreven (inleidende dagvaarding, prod. 22): “Er is geen gehoor gegeven aan de ingebrekestelling die op 3 juni 2020 per aangetekende en gewone post en per e-mail vooruit is verzonden. [de B.V.] is gedurende acht dagen nalatig gebleven in de nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, hetgeen betekent dat ik namens client, conform artikel 11.1 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, door middel van deze brief de koopovereenkomst ontbind. (…)” ( n) [geïntimeerde] heeft zijn glastuinbouwbedrijf na de ontbinding van de koopovereenkomst met [de B.V.] verkocht en geleverd aan een derde.

3.3.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in eerste aanleg veroordeling van [de B.V.] tot betaling van een hoofdsom van € 60.000,00, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten van € 1.375,00, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over € 61.375,00 vanaf 16 juni 2020. 3.3.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen hebben eind oktober 2019 een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] aan [de B.V.] zijn glastuinbouwbedrijf heeft verkocht voor een prijs € 600.000,00 kosten koper. [de B.V.] heeft de overeengekomen waarborgsom niet betaald. [de B.V.] heeft geweigerd om mee te werken aan de levering van het glastuinbouwbedrijf en heeft ook de koopprijs niet betaald. Hiermee is [de B.V.] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan [geïntimeerde] de koopovereenkomst op 11 juni 2020 heeft ontbonden. Op grond van artikel 11.2 van de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] recht op betaling door [de B.V.] van een boete van € 60.000,00. 3.3.3. [de B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.4. In het tussenvonnis van 18 november 2020 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 april 2021 en het proces-verbaal daarvan bevindt zich onder de gedingstukken. In het eindvonnis van 2 juni 2021 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen met veroordeling van [de B.V.] in de proceskosten.

3.4. [de B.V.] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Het hof zal de drie grieven hieronder achtereenvolgens bespreken. In verband met de beoordeling van de drie grieven stelt het hof het volgende voorop. 3.5 [de B.V.] is, zo heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld, een professionele partij op het gebied van aankoop van onroerend goed en had het voornemen om na aankoop van het glastuinbouwbedrijf zonnepanelen op de daken van de opstallen te exploiteren door het opwekken van stroom en levering daarvan aan het elektriciteitsnet. Voor het aldus opwekken van stroom wordt door de overheid subsidie verstrekt, voor de toekenning waarvan [de B.V.] een aanvraag zou indienen. Het niet toekennen van de subsidie vóór 6 maart 2020 was als een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst opgenomen. Het was volgens [de B.V.] gebruikelijk, indien een positieve beslissing op een aanvraag werd genomen, dat de subsidie dan ook kort daarna zou worden verstrekt. 3.6 In de koopovereenkomst was overeengekomen dat de levering van het glastuinbouwbedrijf op 1 juni 2020 zou plaatsvinden, of zoveel eerder of later als partijen zouden overeenkomen. Een dergelijke afspraak is niet tot stand gekomen. Tussen partijen staat vast dat die levering niet heeft plaatsgevonden. Het hof neemt als vaststaand tussen partijen aan dat [de B.V.] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen grieven zijn gericht. 3.7 Van de zijde van [de B.V.] is betoogd dat met het opnemen van de toekenning van de subsidie als ontbindende voorwaarde in de overeenkomst feitelijk impliciet een financieringsvoorbehoud was opgenomen, omdat de financieringstoezegging door de geldverstrekkers was gekoppeld was aan de openstellingsdatum van de subsidie. Ook [geïntimeerde] wist dat de financieringsconstructie aldus in elkaar zat, zo stelt [de B.V.] . Voor zover [de B.V.] met deze stelling heeft willen betogen dat niet alleen de toekenning van de subsidie maar ook op de verkrijging van een tijdige financiering als een ontbindende voorwaarde in artikel 16 van de overeenkomst was opgenomen (door [geïntimeerde] is deze uitleg van de ontbindingsclausule betwist), acht het hof die stelling niet relevant. Vast staat dat [de B.V.] geen beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde in artikel 16 van de overeenkomst, waarmee de overeenkomst op 6 maart 2020 onvoorwaardelijk is geworden. 3.8 [geïntimeerde] heeft vervolgens op 11 juni 2020 de overeenkomst wegens de tekortkoming door [de B.V.] ontbonden. Dat betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 11.2 van de overeenkomst aanspraak kan maken op de contractuele boete van € 60.000, indien de tekortkoming aan [de B.V.] toerekenbaar is. De toerekenbaarheid van de tekortkoming 3.9 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.3) dat de tekortkoming aan [de B.V.] toerekenbaar is. Volgens [de B.V.] is de omstandigheid dat zij geen (tijdige) financiering kreeg, waardoor zij de koopprijs niet kon voldoen en dus niet kon meewerken aan de levering, niet aan haar te verwijten en ook niet aan haar toe te rekenen. Het hof begrijpt die laatste stelling aldus dat die omstandigheid volgens [de B.V.] ook niet krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening komt. 3.10 Als uitgangspunt geldt dat een tekortkoming krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de schuldenaar komt indien deze door financieel onvermogen tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst. Dat geldt ook indien de schuldenaar buiten zijn schuld in die toestand is komen te verkeren en dit voor partijen niet was te voorzien. De door [de B.V.] aangevoerde redenen die ertoe hebben geleid dat zij volgens haar niet in staat was om de koopprijs te voldoen, leiden in deze zaak niet tot een ander oordeel. Daartoe geldt het volgende. 3.11 Volgens [de B.V.] had zij voor het voldoen van de koopsom twee financieringstoezeggingen verkregen. Eén financiering van de Rabobank voor het kopen van zonnepanelen en één financiering van particuliere investeerders voor de aankoop van het glastuinbouwbedrijf. De rente en aflossingen op beide leningen zouden moeten worden voldaan uit de subsidiebedragen die [de B.V.] in verband met de opwekking van zonne-energie zou verkrijgen. Beide financiers hadden bepaald dat de door hen te verstrekken lening uiterlijk zes maanden voorafgaand aan het ingaan van de subsidie ter beschikking zou worden gesteld. RvO heeft in haar beschikking de subsidie pas opengesteld per 1 oktober 2021 in plaats van binnen 9 maanden, zoals gebruikelijk en waarvan [de B.V.] en de financiers waren uitgegaan. Hierdoor lag er een periode van 16 maanden tussen de datum van de afgesproken levering en de datum van de openstelling van de subsidie. De particuliere investeerders waren daardoor niet langer bereid om de financiering ter beschikking te stellen op de met [geïntimeerde] afgesproken leveringsdatum, maar wilden dat eerst per 1 juni 2021 doen. Het verlaat openstellen van de subsidie door het ministerie was mede een reactie op de Corona-pandemie. Ook de financiers wilden in reactie op deze pandemie geen extra risico’s nemen. 3.12 Uit hetgeen [de B.V.] aldus heeft gesteld, volgt dat zij de koopprijs niet uit eigen middelen zou voldoen, maar dat zij voor de financiering ervan afhankelijk was van leningen die door derden ter beschikking moesten worden gesteld. Uit de stellingen volgt ook dat door de financiers op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst nog geen onvoorwaardelijke toezegging was gedaan aan [de B.V.] dat zij de lening ter voldoening van de koopsom van het glastuinbouwbedrijf uiterlijk op 1 juni 2020 daadwerkelijk ter beschikking zouden stellen. De beschikbaarstelling ervan was, zo volgt uit de stellingen van [de B.V.] , afhankelijk gemaakt van de datum van de openstelling van de subsidie. De financiering werd niet eerder ter beschikking gesteld dan zes maanden voorafgaand aan het ingaan van die subsidie. Naar het oordeel van het hof wordt [de B.V.] als professioneel vastgoedbelegger geacht zich bewust te zijn geweest van het risico dat een dergelijke door de financiers gestelde voorwaarde met zich bracht ten aanzien van de daadwerkelijke verstrekking van de financiering en daarmee dus ook ten aanzien van de mogelijkheid van [de B.V.] om tijdig haar verplichting jegens [geïntimeerde] tot betaling van de koopprijs te voldoen. Een dergelijk risico komt krachtens de verkeersopvattingen voor haar rekening. Dat [de B.V.] heeft getracht de financiers op andere gedachten te brengen, in welke poging [de B.V.] niet is geslaagd omdat de financiers in reactie op de Corona-pandemie alles op slot hadden gezet, maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat in het geheel niet is onderbouwd dat de financiers om die reden niet wilden meewerken, draagt [de B.V.] ook van deze omstandigheid het risico. 3.13 De (door [geïntimeerde] betwiste) stelling van [de B.V.] dat het risico zich mede heeft verwezenlijkt door de Corona-pandemie, omdat deze er de reden van was dat RvO de subsidie later ter beschikking stelde, is door [de B.V.] niet verder onderbouwd. Zij is ook in strijd met de eigen stelling van [de B.V.] dat de reden voor de late openstelling van de subsidie was gelegen in de omstandigheid dat RvO in november 2019 voor het eerst de datum van de openstelling heeft bepaald op basis van beschikbare fondsen in plaats op basis van de planning van de aanvrager. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij. 3.14 Door [de B.V.] is voorts nog aangevoerd dat zij bij [geïntimeerde] heeft verzocht om een uitstel van de leveringsdatum.

3.24 De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de B.V.] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 772,00 aan griffierecht en op € 3.046,50 aan salaris advocaat. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het tussen partijen op 2 juni 2021 gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant; veroordeelt [de B.V.] in de proceskosten van het hoger beroep, die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 772,00 aan griffierecht en op € 3.046,50 aan salaris advocaat; verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, J.J.M. van Lanen en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2022. griffier rolraadsheer

Zij had daarbij aan [geïntimeerde] aangegeven dat zij de levering wilde uitstellen tot 1 december 2020, maar feitelijk ging het om een uitstel tot 1 juni 2021. [geïntimeerde] wilde slechts meewerken aan een uitstel onder het stellen van ongegronde financiële voorwaarden. Daarmee wenste [geïntimeerde] niet mee te denken in realistische oplossingen. Uiteindelijk is het glastuinbouwbedrijf door [geïntimeerde] verkocht en geleverd aan een derde op een tijdstip dat [de B.V.] inmiddels ook zelf weer in staat was om tegen de met haar afgesproken prijs af te nemen. Voor zover [de B.V.] met deze stellingen beoogd heeft om te betogen dat de tekortkoming niet aan haar toerekenbaar is, omdat volgens haar [geïntimeerde] niet op reële voorwaarden wenste mee te werken aan een aanpassing van de overeenkomst, dient dit betoog naar het oordeel van het hof te worden verworpen. Tussen partijen was een leveringsdatum overeengekomen die voor partijen bindend was. Op [geïntimeerde] lag jegens [de B.V.] geen verplichting om mee te werken aan een uitstel van de leveringsdatum met 12 maanden. Hij was in beginsel dus bevoegd om zijn medewerking aan de aanpassing van de leveringsdatum afhankelijk te stellen van door hem geformuleerde voorwaarden. Dat [de B.V.] niet bereid was om op die voorwaarden in te gaan, komt voor haar eigen risico. De reactie van [geïntimeerde] op het uitstelverzoek en zijn weigering om onder de door [de B.V.] gestelde voorwaarden akkoord te gaan met een uitstel van de levering met 12 maanden, brengt niet daarom mee dat de tekortkoming niet langer aan [de B.V.] toerekenbaar zou zijn. Wijziging van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden 3.15 Met grief 2 komt [de B.V.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Corona-crisis en het uitstel van de openstelling van de subsidie niet kunnen worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden die een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst rechtvaardigt en wel in dier voege dat het boetebeding komt te vervallen. De rechtbank heeft daartoe overwogen (i) dat (de ingangsdatum van) de subsidie geen onvoorziene omstandigheid was, dat (ii) de latere verstrekking van de subsidie voor rekening van [de B.V.] komt en dat (iii) ook de Corona-crisis geen onvoorziene omstandigheid oplevert omdat de financieringen waren gebaseerd op de subsidie en dus daarvan afhankelijk waren. 3.16 Bij de beoordeling van deze grief heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij het gebruik van zijn bevoegdheid tot wijziging van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden en dat hij hiertoe slechts over dient te gaan in uitzonderlijke gevallen (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998/493). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het verkrijgen van de voor de haalbaarheid van het project kennelijk benodigde subsidie is verdisconteerd in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat de subsidie pas per 1 oktober 2021 ter beschikking werd gesteld bracht mee dat de financiers van het glastuinbouwbedrijf de lening niet langer reeds op 1 juni 2020 aan [de B.V.] wilden verstrekken. Dit had als gevolg dat [de B.V.] niet in staat was om op het afgesproken tijdstip de koopprijs te voldoen. Dat de late openstelling van de subsidie aldus indirect aan [de B.V.] de mogelijkheid ontnam om de overeenkomst correct na te komen, is daarmee een gevolg van de eigen beslissingen van [de B.V.] omtrent de wijze van financiering van de koopsom en die behoort daarmee in beginsel tot haar risico-sfeer. Daar komt bij dat deze omstandigheid niet meebrengt dat het door partijen beoogde evenwicht tussen de wederzijdse prestaties ten nadele van [de B.V.] werd verstoord. De late datum van de openstelling van de subsidies kan daarom niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, waardoor een ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst door [de B.V.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden verwacht en die aldus een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst rechtvaardigt. De stelling van [de B.V.] dat de late openstelling van de subsidie door RvO mede het gevolg was de Corona-pandemie is verder niet door [de B.V.] onderbouwd, zodat deze stelling geen afzonderlijke bespreking behoeft (zie ook rov. 3.12). De conclusie van het voorgaande is dat ook grief 2 faalt. Matiging van de boete 3.17 Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (gegeven in r.o. 4.7) dat het beroep op matiging van de boete wordt afgewezen. Volgens [de B.V.] is matiging op haar plaats, omdat: de late ingangsdatum van de subsidie en de terugtrekkende beweging van de financier niet bekend waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst; [de B.V.] een serieuze koper was die de financiering rond had en zij erop mocht vertrouwen dat zij haar verplichtingen kon nakomen; er een wanverhouding bestaat tussen de boete en de door [geïntimeerde] geleden schade; althans het een eigen keuze is van [geïntimeerde] om het glastuinbouwbedrijf voor € 100.000,00 minder aan een derde te verkopen en te leveren op een tijdstip dat ook [de B.V.] alsnog tegen de oorspronkelijk overeengekomen prijs had kunnen afnemen; de Corona-crisis meebrengt dat [de B.V.] de boete niet mag verbeuren. Hieromtrent geldt het volgende. 3.18 Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid en brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Met inachtneming van dit criterium oordeelt het hof als volgt. 3.19 Een overeengekomen boete kan fungeren als een aansporing tot nakoming alsmede tot het fixeren van schadevergoeding. De enkele omstandigheid dat [de B.V.] een serieuze koper was die voornemens was haar verplichtingen na te komen, waarmee de boete (naar het hof de stellingen van [de B.V.] begrijpt) als prikkel tot nakoming feitelijk geen zin had, brengt dan ook niet mee dat de boete gematigd behoort te worden. De boete behoudt immers haar functie van vaststelling van de schadevergoeding. 3.20 Bij de verkoop van onroerend goed is het een gebruikelijk en algemeen aanvaard beding dat de partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, een boete verschuldigd wordt van 10% van de koopsom. De hoogte van de tussen partijen afgesproken boete brengt op zichzelf dan ook niet mee dat deze op grond van de billijkheid moet worden gematigd. Daar komt bij dat [de B.V.] een professioneel handelende partij is en zich dus ook bewust behoorde te zijn van de inhoud van het overeengekomen boetebeding en de gevolgen die dit beding voor haar kon hebben in geval van het niet kunnen nakomen van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 3.21 Door [de B.V.] zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat [geïntimeerde] het glastuinbouwbedrijf uiteindelijk heeft verkocht tegen een koopprijs die € 100.000,00 lager lag dan de met [de B.V.] overeengekomen koopsom, zodat dit vaststaat tussen partijen.