ECLI:NL:GHARL:2013:7544

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.912/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 516697 CV EXPL 11-11163) arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en WMO Groningen e.o. in liquidatie, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Stichting C.U., advocaat: mr. A.A.F. Talitsch, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3 november 2011 en 12 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2012, - het anticipatie-exploot van Stichting C.U. d.d. 12 november 2012, - de memorie van grieven van [appellante], - een akte van [appellante] met de stukken van eerste aanleg, drie nieuwe producties en een akte van depot, - de memorie van antwoord met een productie. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellante] luidt: "te vernietigen het vonnis (…) d.d. 12 juli 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, TZG alsnog te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 februari 2011 nietig is, b. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van een bruto maandsalaris wegens het ten onrechte innen van de gefixeerde schadevergoeding door verrekening met het tegoed aan niet opgenomen vakantiedagen en vakantiegeld van [appellante]; c. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen ingaande 22 februari 2011 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd: 1. De somma van € 2.275,42 bruto als loon te betalen maandelijks bij nabetaling, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag. 2. 8% vakantiebijslag over het brutoloon te rekenen vanaf 22 februari 2011, te betalen op de bij wet aangegeven tijdstippen, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag. 3. De overige wettelijke en overeengekomen toeslagen te betalen op de tijdstippen bij overeenkomst of wet aangegeven, meer in het bijzonder het arbeidsongeschiktheidspensioen, ouderdomspensioen, bijdrage ZVW, levensloopregeling, waarvan genoemde bedragen dienen te worden voldaan ten behoeve van [appellante] en voor wat deze laatste bedragen betreft op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. 4. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 3 en 4a en b gevorderde. 5. De wettelijke rente over de sub 3 en 4a tot en met d gevorderde bedragen, voor wat betreft de bedragen welke opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag der algehele voldoening. 6. TZG te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [appellante] daaronder begrepen."

3.1 Tegen de door de kantonrechter in haar(?) vonnis van 12 juli 2012 onder rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook anderszins niet van bezwaar tegen die vastgestelde feiten is gebleken. Gelet op wat voorts enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist staat in hoger beroep het volgende vast. 3.2 [appellante], geboren [in 1978], is op 4 augustus 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Stichting Thuiszorg Groningen, welke stichting in februari 2009 is gefailleerd. 3.3 Vervolgens is Stichting C.U. opgericht met het doel de thuiszorg te continueren. Met ingang van 11 maart 2009 is [appellante] bij Stichting C.U. in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam op zorglocatie Ebbingepoort te Groningen als Verzorgende Niveau 3 tegen een bruto maandsalaris van € 2.2275,42 exclusief 8% vakantietoeslag. 3.4 De in Ebbingepoort verblijvende bewoonster [naam] (hierna: de bewoonster) heeft zich er omstreeks 7 februari 2011 bij [zorgmanager], zorgmanager op die locatie, over beklaagd dat in het afgelopen jaar meer dan eens geld uit haar portemonnee was verdwenen. Deze portemonnee zat in haar tas, die zij altijd bij zich heeft, en die op haar kamer aan de stoel bij het raam hangt. Die tas had zij alleen niet bij zich of in het oog, wanneer zij in de badkamer werd verzorgd. Daarom vermoedde de bewoonster dat haar geld gestolen werd door personeel. Op haar verzoek is vervolgens een verborgen camera op haar kamer geplaatst. 3.5 Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bevindt zich een verklaring van OR-lid [OR-lid], waarin staat: “Hierbij verklaar ik dat ik als OR-lid op donderdag 10 februari geïnformeerd ben door George [zorgmanager] (zorgmanager Ebbingepoort a.i.) dat er op eigen verzoek van een bewoner van de Ebbingepoort een camera is geïnstalleerd in de privéruimte van deze cliënt. Aanleiding was het feit dat deze cliënt al meermalen geld miste uit haar portemonnee, na het ontvangen van zorg door medewerkers van de Ebbingepoort.” 3.6 Op zaterdag 19 februari 2011 heeft [appellante] op de kamer van de bewoonster zorg verleend. Terwijl de bewoonster in de badkamer was, heeft [appellante] activiteiten in de kamer verricht waarvan opnamen zijn gemaakt. Nadat de bewoonster verzorgd was, heeft zij diezelfde ochtend geconstateerd dat er € 20,- verdwenen was uit haar portemonnee. Zij heeft [zorgmanager] daarover telefonisch geïnformeerd. [zorgmanager] heeft op dinsdag 22 februari 2011 de beeldopnamen van de zaterdagochtend ervoor bekeken. 3.7 Eveneens op 22 februari 2011 hebben zorgmanager [zorgmanager] en personeelsadviseur [personeelsadviseur] een gesprek gevoerd met [appellante]. Daarbij is meegedeeld dat [appellante] verdacht wordt van diefstal van geld van de bewoonster, hetgeen met een verborgen camera is vastgelegd. [appellante] heeft ontkend. Vervolgens is zij op staande voet ontslagen wegens diefstal. In de bevestigingsbrief van 1 maart 2011 schrijft [personeelsadviseur]: "[zorgmanager] gaf aan dat u werd verdacht van diefstal, omdat er bij de cliënt van TZG steeds geld uit de portemonnee bleek te zijn verdwenen, nadat u voor en bij deze cliënt werkzaam was geweest. Met toestemming van de cliënt is besloten een verborgen camera in de privéruimte van de cliënt te plaatsen. [zorgmanager] gaf op uw eerste ontkenning aan dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat u een portemonnee uit de tas van de cliënt haalt, terwijl zij niet in de kamer is en aansluitend iets in uw broekzak stopt. De cliënt bevestigde later dat die dag 20 euro uit haar portemonnee was verdwenen. U bleef ontkennen, maar vroeg niet om de opname en gaf verder geen verklaring. Hierop hebben wij u op staande voet ontslagen op verdenking van diefstal en gaven aan dat wij dit schriftelijk zullen bevestigen. Ook gaven wij aan aangifte bij de politie te doen.” 3.8 Bij brief van 24 februari 2011 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, loondoorbetaling gevorderd en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Stichting C.U. heeft bij het ontslag gepersisteerd en kenbaar gemaakt aanspraak te maken op schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris, welk bedrag zo mogelijk verrekend zal worden met hetgeen [appellante] nog tegoed heeft. 3.9 Op 3 maart 2011 heeft Stichting C.U. tegen [appellante] aangifte gedaan van diefstal. De bewoonster was inmiddels overleden. [appellante] is door de politierechter vrijgesproken. 3.10 [appellante] heeft in kort geding o.a. loondoorbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 1 april 2011 is afgewezen. 3.11 Activiteiten en het personeel van Stichting C.U. zijn op 22 mei 2011 overgenomen door TSN Groningen Holding B.V. (hierna: TSN). [appellante] heeft op 19 februari 2013 TSN gedagvaard en jegens haar een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het ontslag op staande voet nietig is, en voorts aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. Op verzoek van TSN is bij beschikking van 7 maart 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellante], voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding. 3.12 Stichting C.U. is met ingang van 1 juli 2012 ontbonden en zij wordt vereffend. 4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft, zeer kort weergegeven, bij dagvaarding van 19 augustus 2011 gevorderd dat het ontslag nietig wordt verklaard en dat haar loon c.a. wordt doorbetaald. 4.2 Stichting C.U. heeft primair betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar eis tegen haar, nu TSN als werkgeefster heeft te gelden. Subsidiair heeft zij de vordering betwist. 4.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer niet behandeld en de vordering van [appellante] op inhoudelijke gronden afgewezen. 5De ontvankelijkheid in hoger beroep 5.1 Stichting C.U., thans in liquidatie, heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat: a. [appellante] geen belang heeft bij de procedure, nu Stichting C.U. “leeg” is en niet is aan te spreken op (eventuele) loondoorbetaling; b. TSN met ingang van 22 mei 2011 alle rechten en verplichtingen van Stichting C.U. heeft overgenomen; c. Stichting C.U. ingevolge art. 7:663 BW als oude werkgever maximaal één jaar hoofdelijk aansprakelijk is, en die periode is verstreken op 22 mei 2012; d. het niet de bedoeling kan zijn dat zowel TSN als Stichting C.U. verwikkeld zijn in een rechtsstrijd met [appellante] over hetzelfde feitencomplex. 5.2 Met betrekking tot punt a. stelt het hof voorop dat Stichting C.U. weliswaar in liquidatie verkeerde ten tijde van het instellen van hoger beroep, maar daarmee nog steeds een bestaande rechtspersoon is. Voorts ziet Stichting C.U. naar het oordeel van het hof over het hoofd dat [appellante] alle belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, zelfs als vervolgens bij de vereffening zou blijken dat de Stichting C.U. niet in staat is te voldoen aan haar eventuele loonvordering tot 22 mei 2011. Mocht deze verklaring voor recht worden toegewezen, dan mag het zo zijn dat het gevolg daarvan is dat [appellante] vanaf 22 mei 2011 bij TSN in dienst is, maar dat doet op zichzelf niet af aan de aansprakelijkheid van Stichting C.U. voor het verschuldigde loon in de periode tussen het ontslag en de overgang van onderneming. Haar belang bij het betrekken van Stichting C.U.

6.1 [appellante] heeft 16 als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. Deze betreffen de volgende thema's: het oordeel dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en de motivering daarvan (de grieven 2 tot en met 8 en 10), het oordeel dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigde (grieven 11 en 12 ), het niet toelaten van [appellante] tot leveren van tegenbewijs (grief 9) en de afwijzing van haar vorderingen, waaronder haar bezwaar tegen de eindafrekening waarbij is verrekend met een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris (grieven 1 en 13), alsmede de kostenveroordeling (grief 15). Voorts heeft [appellante] nog een grief (nummer 14) gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of [appellante] de juiste werkgever heeft gedagvaard en wat overigens is aangevoerd. Tot slot heeft [appellante] met haar grief 16 nog een veeggrief opgenomen. 6.2 Hoewel aan Stichting C.U. kan worden toegegeven dat de grieven en de toelichting erop niet steeds even helder zijn geformuleerd, zijn de onder 6.1 weergegeven thema's wel voldoende duidelijk aangegeven en heeft Stichting C.U. blijkens haar memorie van antwoord ook goed begrepen op welke gronden [appellante] het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens onvoldoende kenbaarheid van de grieven wordt verworpen. Het hof zal de grieven themagewijs bespreken voor zover dat voor de beslissing in hoger beroep nodig is. 6.3 Volgens [appellante] is op de beelden, die een onjuiste tijdsaanduiding hebben, absoluut niet te zien dat zij geld uit de portemonnee van de bewoonster haalt, zijn de beelden onscherp en is er geen continu opname. Zij blijft erbij dat zij geen geld heeft gestolen. 6.4 Wat ook zij van de tijdsaanduiding, [appellante] heeft niet betwist dat de bewuste opname filmbeelden betreft van haar activiteiten op de bewuste zaterdag 19 februari 2011 in de kamer van de bewoonster. Daarop is, naar het oordeel van het hof, duidelijk te zien dat een vrouw, gekleed in een broek van driekwart lengte met daarop een heuplang schortjasje, bezig is met de verzorging van de bewoonster. Nadat de bewoonster per tillift is weggebracht, is te zien dat de vrouw, die door de camera op de rug wordt gefilmd (tijdsaanduiding 21:30), zich diep naar rechts buigt naar een plaats bij de gordijnen (later in de opname blijkt dat de achterkant van een stoel te zijn, op welke stoel beddengoed ligt waarmee de vrouw tijdens de afwezigheid van de bewoonster het bed verschoont). De vrouw pakt met haar rechterhand iets op dat zich achter die stoel bevindt maar door haar rug aan het zicht wordt onttrokken, en zij plaatst dat voorwerp op het beddengoed op de stoel. Vervolgens maakt zij met beide handen bewegingen die op het doorzoeken van het voorwerp lijken. Vervolgens plaatst de vrouw het voorwerp met haar rechterhand terug, loopt weg en stopt ondertussen haar linkerhand met een frommelende beweging in de zak van haar schortjasje. Enige tijd daarna (tijdsaanduiding 22:08) is te zien dat de bewoonster, van opzij gefilmd, de bewuste stoel iets naar zich toetrekt, een aan de rechterzijde van de rug van die stoel hangende tas met een lange draagband pakt, daarin zoekt en vervolgens na wat gezoek in papieren op haar bureau of tafel de telefoon pakt en gaat bellen. De hiervoor beschreven handelingen van de op de rug gefilmde vrouw passen geheel in het scenario dat zij de bewuste laaghangende tas van de rugleuning van beschreven stoel heeft gepakt, met (een van) haar handen geld uit een zich daarin bevindende portemonnee heeft gehaald, de tas heeft teruggehangen en het geld onder het weglopen in haar linker schortzak heeft gestopt. 6.5 De bewijslast van de dringende reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, rust op Stichting C.U. als werkgeefster. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat Stichting C.U. voorshands voldoende heeft aangevoerd om haar in het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellante] om een andere plausibele verklaring te geven voor haar hiervoor beschreven en gefilmde handelingen. Dat zij is vrijgesproken door de politierechter is daarvoor niet voldoende. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met haar eerder afgelegde verklaringen, kenbaar uit het procesdossier, nog onvoldoende twijfel heeft gezaaid om het bewijsvermoeden te ontkrachten. 6.6 [appellante] klaagt er evenwel terecht over dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs is toegelaten. Anders dan [appellante] aangeeft is daarvoor niet van belang dat zij, zoals zij stelt, een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met haar aanbod dat te doen “in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder de bij dagvaarding genoemde personen”, terwijl het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding geen namen van getuigen worden genoemd. Nu de bewijslast van de dringende reden op Stichting C.U. rust en zij daarin op grond van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens tegenbewijs, is dat tegenbewijs onderdeel van de bewijsconstructie en dient [appellante] tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal haar daartoe dan ook in de gelegenheid stellen. 6.7 Slaagt [appellante] in het tegenbewijs, dan rust ingevolge art. 150 Rv op Stichting C.U. de bewijslast van de dringende reden. Stichting C.U. dient er op voorhand rekening mee te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel (vlg. ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). 6.8 Indien [appellante] niet in het tegenbewijs slaagt (maar ook indien zij daarin wel slaagt, doch Stichting C.U. vervolgens alsnog slaagt in het bewijs van de reden voor ontslag), komt de vraag aan de orde of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet rechtvaardigt. Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532). 6.9 [appellante] heeft verwezen naar de omvang van het beweerdelijk gestolen bedrag en aangevoerd dat relativering van de ernst derhalve in de rede ligt. Het hof deelt deze mening niet. Het door een medewerker van een zorginstelling ontvreemden van geld of andere eigendommen van bewoners, die afhankelijk zijn van de zorg van die instelling, is zodanig onoorbaar dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigt. Zowel de zorginstelling als de bewoners dienen de verzorgenden, die vrije toegang tot de privévertrekken van de bewoners hebben, volledig te kunnen vertrouwen. Het hof voegt daar aan toe dat daarbij niet uitmaakt of nu wordt uitgegaan van een dienstverband van twee jaar of bijna twaalf jaar.

Het hof: laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte diefstal, bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 29 oktober 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Stichting C.U. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt de zaak aan voor het overige. Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.912/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 516697 CV EXPL 11-11163) arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en WMO Groningen e.o. in liquidatie, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Stichting C.U., advocaat: mr. A.A.F. Talitsch, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3 november 2011 en 12 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2012, - het anticipatie-exploot van Stichting C.U. d.d. 12 november 2012, - de memorie van grieven van [appellante], - een akte van [appellante] met de stukken van eerste aanleg, drie nieuwe producties en een akte van depot, - de memorie van antwoord met een productie. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellante] luidt: "te vernietigen het vonnis (…) d.d. 12 juli 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, TZG alsnog te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 februari 2011 nietig is, b. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van een bruto maandsalaris wegens het ten onrechte innen van de gefixeerde schadevergoeding door verrekening met het tegoed aan niet opgenomen vakantiedagen en vakantiegeld van [appellante]; c. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen ingaande 22 februari 2011 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd: 1. De somma van € 2.275,42 bruto als loon te betalen maandelijks bij nabetaling, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag. 2. 8% vakantiebijslag over het brutoloon te rekenen vanaf 22 februari 2011, te betalen op de bij wet aangegeven tijdstippen, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag. 3. De overige wettelijke en overeengekomen toeslagen te betalen op de tijdstippen bij overeenkomst of wet aangegeven, meer in het bijzonder het arbeidsongeschiktheidspensioen, ouderdomspensioen, bijdrage ZVW, levensloopregeling, waarvan genoemde bedragen dienen te worden voldaan ten behoeve van [appellante] en voor wat deze laatste bedragen betreft op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. 4. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 3 en 4a en b gevorderde. 5. De wettelijke rente over de sub 3 en 4a tot en met d gevorderde bedragen, voor wat betreft de bedragen welke opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag der algehele voldoening. 6. TZG te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [appellante] daaronder begrepen."

3.1 Tegen de door de kantonrechter in haar(?) vonnis van 12 juli 2012 onder rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook anderszins niet van bezwaar tegen die vastgestelde feiten is gebleken. Gelet op wat voorts enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist staat in hoger beroep het volgende vast. 3.2 [appellante], geboren [in 1978], is op 4 augustus 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Stichting Thuiszorg Groningen, welke stichting in februari 2009 is gefailleerd. 3.3 Vervolgens is Stichting C.U. opgericht met het doel de thuiszorg te continueren. Met ingang van 11 maart 2009 is [appellante] bij Stichting C.U. in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam op zorglocatie Ebbingepoort te Groningen als Verzorgende Niveau 3 tegen een bruto maandsalaris van € 2.2275,42 exclusief 8% vakantietoeslag. 3.4 De in Ebbingepoort verblijvende bewoonster [naam] (hierna: de bewoonster) heeft zich er omstreeks 7 februari 2011 bij [zorgmanager], zorgmanager op die locatie, over beklaagd dat in het afgelopen jaar meer dan eens geld uit haar portemonnee was verdwenen. Deze portemonnee zat in haar tas, die zij altijd bij zich heeft, en die op haar kamer aan de stoel bij het raam hangt. Die tas had zij alleen niet bij zich of in het oog, wanneer zij in de badkamer werd verzorgd. Daarom vermoedde de bewoonster dat haar geld gestolen werd door personeel. Op haar verzoek is vervolgens een verborgen camera op haar kamer geplaatst. 3.5 Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bevindt zich een verklaring van OR-lid [OR-lid], waarin staat: “Hierbij verklaar ik dat ik als OR-lid op donderdag 10 februari geïnformeerd ben door George [zorgmanager] (zorgmanager Ebbingepoort a.i.) dat er op eigen verzoek van een bewoner van de Ebbingepoort een camera is geïnstalleerd in de privéruimte van deze cliënt. Aanleiding was het feit dat deze cliënt al meermalen geld miste uit haar portemonnee, na het ontvangen van zorg door medewerkers van de Ebbingepoort.” 3.6 Op zaterdag 19 februari 2011 heeft [appellante] op de kamer van de bewoonster zorg verleend. Terwijl de bewoonster in de badkamer was, heeft [appellante] activiteiten in de kamer verricht waarvan opnamen zijn gemaakt. Nadat de bewoonster verzorgd was, heeft zij diezelfde ochtend geconstateerd dat er € 20,- verdwenen was uit haar portemonnee. Zij heeft [zorgmanager] daarover telefonisch geïnformeerd. [zorgmanager] heeft op dinsdag 22 februari 2011 de beeldopnamen van de zaterdagochtend ervoor bekeken. 3.7 Eveneens op 22 februari 2011 hebben zorgmanager [zorgmanager] en personeelsadviseur [personeelsadviseur] een gesprek gevoerd met [appellante]. Daarbij is meegedeeld dat [appellante] verdacht wordt van diefstal van geld van de bewoonster, hetgeen met een verborgen camera is vastgelegd. [appellante] heeft ontkend. Vervolgens is zij op staande voet ontslagen wegens diefstal. In de bevestigingsbrief van 1 maart 2011 schrijft [personeelsadviseur]: "[zorgmanager] gaf aan dat u werd verdacht van diefstal, omdat er bij de cliënt van TZG steeds geld uit de portemonnee bleek te zijn verdwenen, nadat u voor en bij deze cliënt werkzaam was geweest. Met toestemming van de cliënt is besloten een verborgen camera in de privéruimte van de cliënt te plaatsen. [zorgmanager] gaf op uw eerste ontkenning aan dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat u een portemonnee uit de tas van de cliënt haalt, terwijl zij niet in de kamer is en aansluitend iets in uw broekzak stopt. De cliënt bevestigde later dat die dag 20 euro uit haar portemonnee was verdwenen. U bleef ontkennen, maar vroeg niet om de opname en gaf verder geen verklaring. Hierop hebben wij u op staande voet ontslagen op verdenking van diefstal en gaven aan dat wij dit schriftelijk zullen bevestigen. Ook gaven wij aan aangifte bij de politie te doen.” 3.8 Bij brief van 24 februari 2011 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, loondoorbetaling gevorderd en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Stichting C.U. heeft bij het ontslag gepersisteerd en kenbaar gemaakt aanspraak te maken op schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris, welk bedrag zo mogelijk verrekend zal worden met hetgeen [appellante] nog tegoed heeft. 3.9 Op 3 maart 2011 heeft Stichting C.U. tegen [appellante] aangifte gedaan van diefstal. De bewoonster was inmiddels overleden. [appellante] is door de politierechter vrijgesproken. 3.10 [appellante] heeft in kort geding o.a. loondoorbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 1 april 2011 is afgewezen. 3.11 Activiteiten en het personeel van Stichting C.U. zijn op 22 mei 2011 overgenomen door TSN Groningen Holding B.V. (hierna: TSN). [appellante] heeft op 19 februari 2013 TSN gedagvaard en jegens haar een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het ontslag op staande voet nietig is, en voorts aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. Op verzoek van TSN is bij beschikking van 7 maart 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellante], voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding. 3.12 Stichting C.U. is met ingang van 1 juli 2012 ontbonden en zij wordt vereffend. 4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft, zeer kort weergegeven, bij dagvaarding van 19 augustus 2011 gevorderd dat het ontslag nietig wordt verklaard en dat haar loon c.a. wordt doorbetaald. 4.2 Stichting C.U. heeft primair betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar eis tegen haar, nu TSN als werkgeefster heeft te gelden. Subsidiair heeft zij de vordering betwist. 4.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer niet behandeld en de vordering van [appellante] op inhoudelijke gronden afgewezen. 5De ontvankelijkheid in hoger beroep 5.1 Stichting C.U., thans in liquidatie, heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat: a. [appellante] geen belang heeft bij de procedure, nu Stichting C.U. “leeg” is en niet is aan te spreken op (eventuele) loondoorbetaling; b. TSN met ingang van 22 mei 2011 alle rechten en verplichtingen van Stichting C.U. heeft overgenomen; c. Stichting C.U. ingevolge art. 7:663 BW als oude werkgever maximaal één jaar hoofdelijk aansprakelijk is, en die periode is verstreken op 22 mei 2012; d. het niet de bedoeling kan zijn dat zowel TSN als Stichting C.U. verwikkeld zijn in een rechtsstrijd met [appellante] over hetzelfde feitencomplex. 5.2 Met betrekking tot punt a. stelt het hof voorop dat Stichting C.U. weliswaar in liquidatie verkeerde ten tijde van het instellen van hoger beroep, maar daarmee nog steeds een bestaande rechtspersoon is. Voorts ziet Stichting C.U. naar het oordeel van het hof over het hoofd dat [appellante] alle belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, zelfs als vervolgens bij de vereffening zou blijken dat de Stichting C.U. niet in staat is te voldoen aan haar eventuele loonvordering tot 22 mei 2011. Mocht deze verklaring voor recht worden toegewezen, dan mag het zo zijn dat het gevolg daarvan is dat [appellante] vanaf 22 mei 2011 bij TSN in dienst is, maar dat doet op zichzelf niet af aan de aansprakelijkheid van Stichting C.U. voor het verschuldigde loon in de periode tussen het ontslag en de overgang van onderneming. Haar belang bij het betrekken van Stichting C.U.

6.1 [appellante] heeft 16 als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. Deze betreffen de volgende thema's: het oordeel dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en de motivering daarvan (de grieven 2 tot en met 8 en 10), het oordeel dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigde (grieven 11 en 12 ), het niet toelaten van [appellante] tot leveren van tegenbewijs (grief 9) en de afwijzing van haar vorderingen, waaronder haar bezwaar tegen de eindafrekening waarbij is verrekend met een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris (grieven 1 en 13), alsmede de kostenveroordeling (grief 15). Voorts heeft [appellante] nog een grief (nummer 14) gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of [appellante] de juiste werkgever heeft gedagvaard en wat overigens is aangevoerd. Tot slot heeft [appellante] met haar grief 16 nog een veeggrief opgenomen. 6.2 Hoewel aan Stichting C.U. kan worden toegegeven dat de grieven en de toelichting erop niet steeds even helder zijn geformuleerd, zijn de onder 6.1 weergegeven thema's wel voldoende duidelijk aangegeven en heeft Stichting C.U. blijkens haar memorie van antwoord ook goed begrepen op welke gronden [appellante] het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens onvoldoende kenbaarheid van de grieven wordt verworpen. Het hof zal de grieven themagewijs bespreken voor zover dat voor de beslissing in hoger beroep nodig is. 6.3 Volgens [appellante] is op de beelden, die een onjuiste tijdsaanduiding hebben, absoluut niet te zien dat zij geld uit de portemonnee van de bewoonster haalt, zijn de beelden onscherp en is er geen continu opname. Zij blijft erbij dat zij geen geld heeft gestolen. 6.4 Wat ook zij van de tijdsaanduiding, [appellante] heeft niet betwist dat de bewuste opname filmbeelden betreft van haar activiteiten op de bewuste zaterdag 19 februari 2011 in de kamer van de bewoonster. Daarop is, naar het oordeel van het hof, duidelijk te zien dat een vrouw, gekleed in een broek van driekwart lengte met daarop een heuplang schortjasje, bezig is met de verzorging van de bewoonster. Nadat de bewoonster per tillift is weggebracht, is te zien dat de vrouw, die door de camera op de rug wordt gefilmd (tijdsaanduiding 21:30), zich diep naar rechts buigt naar een plaats bij de gordijnen (later in de opname blijkt dat de achterkant van een stoel te zijn, op welke stoel beddengoed ligt waarmee de vrouw tijdens de afwezigheid van de bewoonster het bed verschoont). De vrouw pakt met haar rechterhand iets op dat zich achter die stoel bevindt maar door haar rug aan het zicht wordt onttrokken, en zij plaatst dat voorwerp op het beddengoed op de stoel. Vervolgens maakt zij met beide handen bewegingen die op het doorzoeken van het voorwerp lijken. Vervolgens plaatst de vrouw het voorwerp met haar rechterhand terug, loopt weg en stopt ondertussen haar linkerhand met een frommelende beweging in de zak van haar schortjasje. Enige tijd daarna (tijdsaanduiding 22:08) is te zien dat de bewoonster, van opzij gefilmd, de bewuste stoel iets naar zich toetrekt, een aan de rechterzijde van de rug van die stoel hangende tas met een lange draagband pakt, daarin zoekt en vervolgens na wat gezoek in papieren op haar bureau of tafel de telefoon pakt en gaat bellen. De hiervoor beschreven handelingen van de op de rug gefilmde vrouw passen geheel in het scenario dat zij de bewuste laaghangende tas van de rugleuning van beschreven stoel heeft gepakt, met (een van) haar handen geld uit een zich daarin bevindende portemonnee heeft gehaald, de tas heeft teruggehangen en het geld onder het weglopen in haar linker schortzak heeft gestopt. 6.5 De bewijslast van de dringende reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, rust op Stichting C.U. als werkgeefster. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat Stichting C.U. voorshands voldoende heeft aangevoerd om haar in het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellante] om een andere plausibele verklaring te geven voor haar hiervoor beschreven en gefilmde handelingen. Dat zij is vrijgesproken door de politierechter is daarvoor niet voldoende. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met haar eerder afgelegde verklaringen, kenbaar uit het procesdossier, nog onvoldoende twijfel heeft gezaaid om het bewijsvermoeden te ontkrachten. 6.6 [appellante] klaagt er evenwel terecht over dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs is toegelaten. Anders dan [appellante] aangeeft is daarvoor niet van belang dat zij, zoals zij stelt, een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met haar aanbod dat te doen “in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder de bij dagvaarding genoemde personen”, terwijl het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding geen namen van getuigen worden genoemd. Nu de bewijslast van de dringende reden op Stichting C.U. rust en zij daarin op grond van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens tegenbewijs, is dat tegenbewijs onderdeel van de bewijsconstructie en dient [appellante] tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal haar daartoe dan ook in de gelegenheid stellen. 6.7 Slaagt [appellante] in het tegenbewijs, dan rust ingevolge art. 150 Rv op Stichting C.U. de bewijslast van de dringende reden. Stichting C.U. dient er op voorhand rekening mee te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel (vlg. ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). 6.8 Indien [appellante] niet in het tegenbewijs slaagt (maar ook indien zij daarin wel slaagt, doch Stichting C.U. vervolgens alsnog slaagt in het bewijs van de reden voor ontslag), komt de vraag aan de orde of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet rechtvaardigt. Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532). 6.9 [appellante] heeft verwezen naar de omvang van het beweerdelijk gestolen bedrag en aangevoerd dat relativering van de ernst derhalve in de rede ligt. Het hof deelt deze mening niet. Het door een medewerker van een zorginstelling ontvreemden van geld of andere eigendommen van bewoners, die afhankelijk zijn van de zorg van die instelling, is zodanig onoorbaar dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigt. Zowel de zorginstelling als de bewoners dienen de verzorgenden, die vrije toegang tot de privévertrekken van de bewoners hebben, volledig te kunnen vertrouwen. Het hof voegt daar aan toe dat daarbij niet uitmaakt of nu wordt uitgegaan van een dienstverband van twee jaar of bijna twaalf jaar.

Het hof: laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte diefstal, bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 29 oktober 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Stichting C.U. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt de zaak aan voor het overige. Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.912/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 516697 CV EXPL 11-11163) arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en WMO Groningen e.o. in liquidatie, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Stichting C.U., advocaat: mr. A.A.F. Talitsch, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3 november 2011 en 12 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2012, - het anticipatie-exploot van Stichting C.U. d.d. 12 november 2012, - de memorie van grieven van [appellante], - een akte van [appellante] met de stukken van eerste aanleg, drie nieuwe producties en een akte van depot, - de memorie van antwoord met een productie. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellante] luidt: "te vernietigen het vonnis (…) d.d. 12 juli 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, TZG alsnog te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 februari 2011 nietig is, b. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van een bruto maandsalaris wegens het ten onrechte innen van de gefixeerde schadevergoeding door verrekening met het tegoed aan niet opgenomen vakantiedagen en vakantiegeld van [appellante]; c. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen ingaande 22 februari 2011 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd: 1. De somma van € 2.275,42 bruto als loon te betalen maandelijks bij nabetaling, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag. 2. 8% vakantiebijslag over het brutoloon te rekenen vanaf 22 februari 2011, te betalen op de bij wet aangegeven tijdstippen, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag. 3. De overige wettelijke en overeengekomen toeslagen te betalen op de tijdstippen bij overeenkomst of wet aangegeven, meer in het bijzonder het arbeidsongeschiktheidspensioen, ouderdomspensioen, bijdrage ZVW, levensloopregeling, waarvan genoemde bedragen dienen te worden voldaan ten behoeve van [appellante] en voor wat deze laatste bedragen betreft op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. 4. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 3 en 4a en b gevorderde. 5. De wettelijke rente over de sub 3 en 4a tot en met d gevorderde bedragen, voor wat betreft de bedragen welke opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag der algehele voldoening. 6. TZG te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [appellante] daaronder begrepen."

3.1 Tegen de door de kantonrechter in haar(?) vonnis van 12 juli 2012 onder rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook anderszins niet van bezwaar tegen die vastgestelde feiten is gebleken. Gelet op wat voorts enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist staat in hoger beroep het volgende vast. 3.2 [appellante], geboren [in 1978], is op 4 augustus 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Stichting Thuiszorg Groningen, welke stichting in februari 2009 is gefailleerd. 3.3 Vervolgens is Stichting C.U. opgericht met het doel de thuiszorg te continueren. Met ingang van 11 maart 2009 is [appellante] bij Stichting C.U. in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam op zorglocatie Ebbingepoort te Groningen als Verzorgende Niveau 3 tegen een bruto maandsalaris van € 2.2275,42 exclusief 8% vakantietoeslag. 3.4 De in Ebbingepoort verblijvende bewoonster [naam] (hierna: de bewoonster) heeft zich er omstreeks 7 februari 2011 bij [zorgmanager], zorgmanager op die locatie, over beklaagd dat in het afgelopen jaar meer dan eens geld uit haar portemonnee was verdwenen. Deze portemonnee zat in haar tas, die zij altijd bij zich heeft, en die op haar kamer aan de stoel bij het raam hangt. Die tas had zij alleen niet bij zich of in het oog, wanneer zij in de badkamer werd verzorgd. Daarom vermoedde de bewoonster dat haar geld gestolen werd door personeel. Op haar verzoek is vervolgens een verborgen camera op haar kamer geplaatst. 3.5 Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bevindt zich een verklaring van OR-lid [OR-lid], waarin staat: “Hierbij verklaar ik dat ik als OR-lid op donderdag 10 februari geïnformeerd ben door George [zorgmanager] (zorgmanager Ebbingepoort a.i.) dat er op eigen verzoek van een bewoner van de Ebbingepoort een camera is geïnstalleerd in de privéruimte van deze cliënt. Aanleiding was het feit dat deze cliënt al meermalen geld miste uit haar portemonnee, na het ontvangen van zorg door medewerkers van de Ebbingepoort.” 3.6 Op zaterdag 19 februari 2011 heeft [appellante] op de kamer van de bewoonster zorg verleend. Terwijl de bewoonster in de badkamer was, heeft [appellante] activiteiten in de kamer verricht waarvan opnamen zijn gemaakt. Nadat de bewoonster verzorgd was, heeft zij diezelfde ochtend geconstateerd dat er € 20,- verdwenen was uit haar portemonnee. Zij heeft [zorgmanager] daarover telefonisch geïnformeerd. [zorgmanager] heeft op dinsdag 22 februari 2011 de beeldopnamen van de zaterdagochtend ervoor bekeken. 3.7 Eveneens op 22 februari 2011 hebben zorgmanager [zorgmanager] en personeelsadviseur [personeelsadviseur] een gesprek gevoerd met [appellante]. Daarbij is meegedeeld dat [appellante] verdacht wordt van diefstal van geld van de bewoonster, hetgeen met een verborgen camera is vastgelegd. [appellante] heeft ontkend. Vervolgens is zij op staande voet ontslagen wegens diefstal. In de bevestigingsbrief van 1 maart 2011 schrijft [personeelsadviseur]: "[zorgmanager] gaf aan dat u werd verdacht van diefstal, omdat er bij de cliënt van TZG steeds geld uit de portemonnee bleek te zijn verdwenen, nadat u voor en bij deze cliënt werkzaam was geweest. Met toestemming van de cliënt is besloten een verborgen camera in de privéruimte van de cliënt te plaatsen. [zorgmanager] gaf op uw eerste ontkenning aan dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat u een portemonnee uit de tas van de cliënt haalt, terwijl zij niet in de kamer is en aansluitend iets in uw broekzak stopt. De cliënt bevestigde later dat die dag 20 euro uit haar portemonnee was verdwenen. U bleef ontkennen, maar vroeg niet om de opname en gaf verder geen verklaring. Hierop hebben wij u op staande voet ontslagen op verdenking van diefstal en gaven aan dat wij dit schriftelijk zullen bevestigen. Ook gaven wij aan aangifte bij de politie te doen.” 3.8 Bij brief van 24 februari 2011 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, loondoorbetaling gevorderd en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Stichting C.U. heeft bij het ontslag gepersisteerd en kenbaar gemaakt aanspraak te maken op schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris, welk bedrag zo mogelijk verrekend zal worden met hetgeen [appellante] nog tegoed heeft. 3.9 Op 3 maart 2011 heeft Stichting C.U. tegen [appellante] aangifte gedaan van diefstal. De bewoonster was inmiddels overleden. [appellante] is door de politierechter vrijgesproken. 3.10 [appellante] heeft in kort geding o.a. loondoorbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 1 april 2011 is afgewezen. 3.11 Activiteiten en het personeel van Stichting C.U. zijn op 22 mei 2011 overgenomen door TSN Groningen Holding B.V. (hierna: TSN). [appellante] heeft op 19 februari 2013 TSN gedagvaard en jegens haar een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het ontslag op staande voet nietig is, en voorts aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. Op verzoek van TSN is bij beschikking van 7 maart 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellante], voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding. 3.12 Stichting C.U. is met ingang van 1 juli 2012 ontbonden en zij wordt vereffend. 4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft, zeer kort weergegeven, bij dagvaarding van 19 augustus 2011 gevorderd dat het ontslag nietig wordt verklaard en dat haar loon c.a. wordt doorbetaald. 4.2 Stichting C.U. heeft primair betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar eis tegen haar, nu TSN als werkgeefster heeft te gelden. Subsidiair heeft zij de vordering betwist. 4.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer niet behandeld en de vordering van [appellante] op inhoudelijke gronden afgewezen. 5De ontvankelijkheid in hoger beroep 5.1 Stichting C.U., thans in liquidatie, heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat: a. [appellante] geen belang heeft bij de procedure, nu Stichting C.U. “leeg” is en niet is aan te spreken op (eventuele) loondoorbetaling; b. TSN met ingang van 22 mei 2011 alle rechten en verplichtingen van Stichting C.U. heeft overgenomen; c. Stichting C.U. ingevolge art. 7:663 BW als oude werkgever maximaal één jaar hoofdelijk aansprakelijk is, en die periode is verstreken op 22 mei 2012; d. het niet de bedoeling kan zijn dat zowel TSN als Stichting C.U. verwikkeld zijn in een rechtsstrijd met [appellante] over hetzelfde feitencomplex. 5.2 Met betrekking tot punt a. stelt het hof voorop dat Stichting C.U. weliswaar in liquidatie verkeerde ten tijde van het instellen van hoger beroep, maar daarmee nog steeds een bestaande rechtspersoon is. Voorts ziet Stichting C.U. naar het oordeel van het hof over het hoofd dat [appellante] alle belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, zelfs als vervolgens bij de vereffening zou blijken dat de Stichting C.U. niet in staat is te voldoen aan haar eventuele loonvordering tot 22 mei 2011. Mocht deze verklaring voor recht worden toegewezen, dan mag het zo zijn dat het gevolg daarvan is dat [appellante] vanaf 22 mei 2011 bij TSN in dienst is, maar dat doet op zichzelf niet af aan de aansprakelijkheid van Stichting C.U. voor het verschuldigde loon in de periode tussen het ontslag en de overgang van onderneming. Haar belang bij het betrekken van Stichting C.U.

6.1 [appellante] heeft 16 als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. Deze betreffen de volgende thema's: het oordeel dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en de motivering daarvan (de grieven 2 tot en met 8 en 10), het oordeel dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigde (grieven 11 en 12 ), het niet toelaten van [appellante] tot leveren van tegenbewijs (grief 9) en de afwijzing van haar vorderingen, waaronder haar bezwaar tegen de eindafrekening waarbij is verrekend met een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris (grieven 1 en 13), alsmede de kostenveroordeling (grief 15). Voorts heeft [appellante] nog een grief (nummer 14) gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of [appellante] de juiste werkgever heeft gedagvaard en wat overigens is aangevoerd. Tot slot heeft [appellante] met haar grief 16 nog een veeggrief opgenomen. 6.2 Hoewel aan Stichting C.U. kan worden toegegeven dat de grieven en de toelichting erop niet steeds even helder zijn geformuleerd, zijn de onder 6.1 weergegeven thema's wel voldoende duidelijk aangegeven en heeft Stichting C.U. blijkens haar memorie van antwoord ook goed begrepen op welke gronden [appellante] het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens onvoldoende kenbaarheid van de grieven wordt verworpen. Het hof zal de grieven themagewijs bespreken voor zover dat voor de beslissing in hoger beroep nodig is. 6.3 Volgens [appellante] is op de beelden, die een onjuiste tijdsaanduiding hebben, absoluut niet te zien dat zij geld uit de portemonnee van de bewoonster haalt, zijn de beelden onscherp en is er geen continu opname. Zij blijft erbij dat zij geen geld heeft gestolen. 6.4 Wat ook zij van de tijdsaanduiding, [appellante] heeft niet betwist dat de bewuste opname filmbeelden betreft van haar activiteiten op de bewuste zaterdag 19 februari 2011 in de kamer van de bewoonster. Daarop is, naar het oordeel van het hof, duidelijk te zien dat een vrouw, gekleed in een broek van driekwart lengte met daarop een heuplang schortjasje, bezig is met de verzorging van de bewoonster. Nadat de bewoonster per tillift is weggebracht, is te zien dat de vrouw, die door de camera op de rug wordt gefilmd (tijdsaanduiding 21:30), zich diep naar rechts buigt naar een plaats bij de gordijnen (later in de opname blijkt dat de achterkant van een stoel te zijn, op welke stoel beddengoed ligt waarmee de vrouw tijdens de afwezigheid van de bewoonster het bed verschoont). De vrouw pakt met haar rechterhand iets op dat zich achter die stoel bevindt maar door haar rug aan het zicht wordt onttrokken, en zij plaatst dat voorwerp op het beddengoed op de stoel. Vervolgens maakt zij met beide handen bewegingen die op het doorzoeken van het voorwerp lijken. Vervolgens plaatst de vrouw het voorwerp met haar rechterhand terug, loopt weg en stopt ondertussen haar linkerhand met een frommelende beweging in de zak van haar schortjasje. Enige tijd daarna (tijdsaanduiding 22:08) is te zien dat de bewoonster, van opzij gefilmd, de bewuste stoel iets naar zich toetrekt, een aan de rechterzijde van de rug van die stoel hangende tas met een lange draagband pakt, daarin zoekt en vervolgens na wat gezoek in papieren op haar bureau of tafel de telefoon pakt en gaat bellen. De hiervoor beschreven handelingen van de op de rug gefilmde vrouw passen geheel in het scenario dat zij de bewuste laaghangende tas van de rugleuning van beschreven stoel heeft gepakt, met (een van) haar handen geld uit een zich daarin bevindende portemonnee heeft gehaald, de tas heeft teruggehangen en het geld onder het weglopen in haar linker schortzak heeft gestopt. 6.5 De bewijslast van de dringende reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, rust op Stichting C.U. als werkgeefster. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat Stichting C.U. voorshands voldoende heeft aangevoerd om haar in het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellante] om een andere plausibele verklaring te geven voor haar hiervoor beschreven en gefilmde handelingen. Dat zij is vrijgesproken door de politierechter is daarvoor niet voldoende. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met haar eerder afgelegde verklaringen, kenbaar uit het procesdossier, nog onvoldoende twijfel heeft gezaaid om het bewijsvermoeden te ontkrachten. 6.6 [appellante] klaagt er evenwel terecht over dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs is toegelaten. Anders dan [appellante] aangeeft is daarvoor niet van belang dat zij, zoals zij stelt, een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met haar aanbod dat te doen “in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder de bij dagvaarding genoemde personen”, terwijl het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding geen namen van getuigen worden genoemd. Nu de bewijslast van de dringende reden op Stichting C.U. rust en zij daarin op grond van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens tegenbewijs, is dat tegenbewijs onderdeel van de bewijsconstructie en dient [appellante] tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal haar daartoe dan ook in de gelegenheid stellen. 6.7 Slaagt [appellante] in het tegenbewijs, dan rust ingevolge art. 150 Rv op Stichting C.U. de bewijslast van de dringende reden. Stichting C.U. dient er op voorhand rekening mee te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel (vlg. ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). 6.8 Indien [appellante] niet in het tegenbewijs slaagt (maar ook indien zij daarin wel slaagt, doch Stichting C.U. vervolgens alsnog slaagt in het bewijs van de reden voor ontslag), komt de vraag aan de orde of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet rechtvaardigt. Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532). 6.9 [appellante] heeft verwezen naar de omvang van het beweerdelijk gestolen bedrag en aangevoerd dat relativering van de ernst derhalve in de rede ligt. Het hof deelt deze mening niet. Het door een medewerker van een zorginstelling ontvreemden van geld of andere eigendommen van bewoners, die afhankelijk zijn van de zorg van die instelling, is zodanig onoorbaar dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigt. Zowel de zorginstelling als de bewoners dienen de verzorgenden, die vrije toegang tot de privévertrekken van de bewoners hebben, volledig te kunnen vertrouwen. Het hof voegt daar aan toe dat daarbij niet uitmaakt of nu wordt uitgegaan van een dienstverband van twee jaar of bijna twaalf jaar.

Het hof: laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte diefstal, bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 29 oktober 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Stichting C.U. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt de zaak aan voor het overige. Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.