ECLI:NL:OGEAM:2024:43

Landsverordening administratieve rechtspraak Uitspraak: 26 juni 2024 Zaaknummer: SXM202301288 - LAR00161/2023 HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN UITSPRAAK [eiseres]., eiseres, gemachtigde: mr. E. JANSEN, tegen HET UITVOERINGSORGAAN SOCIALE EN ZIEKTEKOSTEN VERZEKERINGEN, verweerder, gemachtigde: mr. M.M. HOFMAN-RUIGROK, 1Aanduiding bestreden beschikkingen De beschikkingen van verweerder van 21 september 2023, waarbij de bezwaarschriften van eiseres van 13 november 2020, gericht tegen verweerders beschikkingen van 2 oktober 2020 en 17 december 2019 met daarin naheffingsaanslagen Ziekteverzekering en Ongevallenverzekering voor de premieperiode 2013 tot en met 2017, ongegrond zijn verklaard. 2Het procesverloop Namens eiseres is op 24 oktober 2023 ter Griffie van het Gerecht in eerste aanleg alhier een beroepschrift ingediend ingevolge de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar). Op 15 maart 2024 heeft verweerder een verweerschrift ingediend, waarop door eiseres is gereageerd bij brief van 5 april 2024. Bij schrijven van 15 mei 2024 heeft eiseres nog een emailbericht d.d. 13 mei 2024 in geding gebracht. Mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 29 mei 2024. Partijen zijn bij gemachtigde voornoemd verschenen, waarbij de gemachtigde van verweerder is bijgestaan door V. Medema (BAB) en R. Zimmerman (ATS). De gemachtigden hebben op schrift gestelde pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd.

3.1. Eiseres exploiteert een horeca-onderneming. Bij eiseres zijn werknemers in dienst, die naast hun loon ook fooien ontvangen. Tussen partijen is niet langer in geschil dat fooien als loonbestanddeel moeten worden aangemerkt, waarover premies werknemersverzekeringen moeten worden afgedragen en dat dit zowel geldt voor de standaard ‘service charge’ als voor incidentele fooien die cash of met behulp van de betaalautomaat worden betaald. Het partijen nog verdeeld houdende geschilpunt is het in aanmerking te nemen bedrag aan contante fooien. Partijen hebben hierover verschillende procedures gevoerd. 3.2 Verweerder meent met de bestreden beslissingen op bezwaar op correcte wijze uitvoering te hebben gegeven aan zowel de uitspraak van het Hof van 23 februari 2022 (ECLI:NL:OGHACMB:2022:14) als de uitspraak van het Gerecht van 16 januari 2023. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 3.3 Eiseres bestrijdt dat uitvoering is gegeven aan genoemde uitspraken. Zij voert aan dat verweerder geen gedegen onderzoek heeft verricht naar de omvang van de aan de werknemers betaalde fooien, dat een onderzoek ter plaatse van slechts drie dagen volstrekt onvoldoende is om daar een algemene waarderingsregel op te baseren, dat de uitkomsten van het onderzoek over drie dagen niet kunnen worden geëxtrapoleerd naar een heel jaar vanwege seizoensinvloeden, en dat de uitkomst van het onderzoek in en over 2023 ten onrechte is toegepast op de aanslagen over de jaren 2013 tot en met 2017. Eiseres meent dat eerst volwaardig onderzoek moet plaatsvinden, dat daarna een nieuw ‘fooienbesluit’ zal moeten worden vastgesteld, voordat een bedrag aan fooien kan worden meegenomen in de loonsommen waarover de premies worden berekend. Eiseres verzoekt het beroep gegrond te verklaren, de bestreden besluiten en de onderliggende aanslagen te vernietigen en verweerder te veroordelen tot vergoeding van de integrale proceskosten van eiseres.

4.1. Het Gerecht stelt voorop dat de thans voorliggende beroepen een vervolg zijn op eerdere procedures. Het Gerecht heeft op 16 januari 2023 uitspraak gedaan in het geschil tussen partijen en daarbij betrokken de uitspraak van het Hof van 23 februari 2022. 4.2 In de uitspraak van het Hof van 23 januari 2022 is onder meer het volgende overwogen: “ (6.9.4) Ook uit hetgeen door de Inspecteur overigens naar voren is gebracht kan naar het oordeel van het Hof niet worden afgeleid dat er sprake is geweest van een onderzoek naar de gronden van de waarderingsregel waarop de Minister heeft kunnen vaststellen dat het in de Beschikking genoemde percentage van de omzet als grondslag voor de loonheffing zal leiden tot een resultaat dat voldoende verband houdt met de fooien die in casino's op Sint Maarten werkelijk plegen te worden ontvangen. (6.10) Nu uit voorgaande volgt dat geen sprake is geweest van een onderzoek naar de gronden van de waarderingsregel waarop de Minister heeft kunnen vaststellen dat het in de Beschikking genoemde percentage van de omzet als grondslag voor de loonheffing zal leiden tot een resultaat dat voldoende verband houdt met de fooien die in casino's op Sint Maarten werkelijk plegen te worden ontvangen, is de in de Beschikking opgenomen regeling onverbindend.” 4.3 Het Gerecht heeft in de uitspraak van 16 januari 2023 als volgt overwogen: “(4.7) Het Gerecht is van oordeel dat nu de voornoemde Ministeriele beschikking fooien onverbindend is verklaard, deze niet meer als beleidsuitgangspunt kan dienen voor verweerder. Het Gerecht acht hierbij met name van belang dat de onverbindend verklaring is gelegen in de afwezigheid van een onderzoek naar de gronden van de waarderingsregel waarom vastgesteld kan worden dat het gebruikelijke percentage van de omzet als grondslag voor de loonheffing zal leiden tot een resultaat dat voldoende verband houdt met de fooien die op Sint Maarten werkelijk plegen te worden ontvangen. De door verweerder gehanteerde 10% bijtelling kan dus niet onverkort in stand blijven. (4.8) Gezien het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd. Verweerder dient nader onderzoek te verrichten naar het werkelijk ontvangen bedrag dat wordt ontvangen aan fooien. Ten overvloede merkt het Gerecht op dat een en ander eiseres niet ontslaat van haar plicht om inlichtingen te vertrekken en dat eiseres aldus gehouden is om over de ontvangen fooien administratie te voeren. Bij afwezigheid hiervan kan verweerder een nadere schatting maken, gebaseerd op een op eiseres toegespitste motivering over de hoogte van de ontvangen fooien. Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, kunnen de overige beroepsgronden onbesproken blijven.” 4.4 Het Gerecht stelt vast dat tegen de uitspraak van 16 januari 2023 geen hoger beroep is ingesteld. De overwegingen in die uitspraak zijn derhalve leidend voor de beslechting van het geschil in de thans voorliggende beroepen. Uit de uitspraak van 16 januari 2023 volgt dat: - verweerder alsnog nader onderzoek dient te verrichten naar de door de werknemers van eiseres daadwerkelijk ontvangen fooien; - verweerder de door onderzoek verkregen gegevens mag extrapoleren; - verweerder de door onderzoek in 2023 verkregen gegevens alsnog mag toepassen op de naheffingsaanslagen over de premiejaren 2013 tot en met 2017; - eiseres de verplichting had en heeft om verweerder over de ontvangen fooien informatie te verstrekken; - eiseres de verplichting had en heeft hierover een administratie te voeren; - als eiseres haar verplichtingen in deze niet nakomt, verweerder een gemotiveerde schatting mag maken van het bedrag aan ontvangen fooien gebaseerd op het te verrichten onderzoek. 4.5 Het Gerecht stelt vast dat eiseres niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om over de ontvangen fooien in genoemde jaren informatie te verstrekken. Eiseres heeft hierover evenmin een administratie gevoerd. Dit betekent dat verweerder – na gedegen onderzoek – een schatting mag maken van het aan fooien ontvangen bedrag. Wat heeft verweerder hiervoor gedaan? Het Gerecht stelt vast dat verweerder op 6, 9 en 11 februari 2023 ter plaatse onderzoek heeft verricht naar de daadwerkelijk betaalde en ontvangen fooien. Tijdens het onderzoek ter plaatse is ook gesproken met de directeur van eiseres. Van het onderzoek en de bevindingen is een rapport opgesteld d.d. 22 mei 2023, dat is overgelegd. Daarin is een overzicht opgenomen van de contante fooien en de fooien die per betaalautomaat zijn ontvangen. Op de drie onderzoeksdagen is een gemiddeld bedrag van USD 166,64 (NAf 296,62) aan fooien ontvangen. Dit bedrag is vervolgens afgezet tegen de gemiddelde dagomzet van NAf 14.371,19. Hieruit volgt dat het bedrag aan gemiddeld verstrekte fooien 2% bedraagt van de gemiddelde dagomzet. Op basis hiervan heeft verweerder een bedrag ter hoogte van 2% van de gemiddelde dagomzet in een jaar aangemerkt als fooi en toegevoegd aan het loon waarover premies moeten worden afgedragen. Het bedrag aan fooien wisselt per jaar, omdat de (gemiddelde) omzet per jaar wisselt. 4.6 Het Gerecht is van oordeel dat verweerder op de hiervoor beschreven wijze een passende en redelijke invulling heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht. Op verifieerbare en navolgbare wijze is gemotiveerd hoe tot de berekening van het bedrag aan fooien is gekomen. Door de ontvangen fooien af te zetten tegen de gemiddelde dagomzet op de onderzoeksdagen zijn eventuele seizoensinvloeden geëlimineerd. Het Gerecht acht 2% van de gemiddelde dagomzet alleszins redelijk. Daarbij betrekt het Gerecht dat sommige klanten, naast de verplichte ‘service charge’, geen fooi zullen geven, maar andere klanten wel, waarbij percentages van 5, 10, 15% of meer niet ongebruikelijk zijn. Door uit te gaan van fooien ter hoogte van 2% van de gemiddelde dagomzet wordt eiseres naar het oordeel van het Gerecht niet te kort gedaan. 4.7 Anders dan eiseres is het Gerecht van oordeel dat verweerder ook zonder een nadere wettelijke of beleidsmatige regeling over fooien bevoegd was het dagloon ambtshalve te wijzigen door een bedrag aan fooien tot het loon te rekenen over genoemde jaren. Uit de door eiseres genoemde rechterlijke uitspraken kan niet worden afgeleid dat verweerder zonder een dergelijke (wettelijke) regeling niet bevoegd zou zijn om een gemotiveerde schatting te maken van de ontvangen fooien. 4.8 Het Gerecht volgt eiseres evenmin in de stelling dat zij in een laat stadium en ten onrechte wordt geconfronteerd met een percentage van 6% van de gemiddelde dagomzet voor fooien. Dit geschil betreft de premie-aanslagen over de jaren 2013 tot en met 2017; over die jaren hanteert verweerder 2% en niet 6%. Dat verweerder mogelijk voor 2024 en daarna een ander percentage dan 2% zal gaan hanteren, wat daar ook van zij, is voor het onderhavige geschil niet van belang. 4.9 Het Gerecht komt tot de slotsom dat de beroepen van eiseres niet slagen en daarom ongegrond moeten worden verklaard. Reeds daarom is voor een (integrale) vergoeding van proceskosten aan de zijde van eiseres geen aanleiding. Het verzoek daartoe wordt daarom afgewezen.

Het Gerecht in eerste aanleg: verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. B.J. van Ettekoven, rechter in het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, mr. J. Sybesma en mevrouw M. Lopez-de Weever, bijzondere rechters in het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 26 juni 2024. Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Landsverordening Administratieve Rechtspraak.