ECLI:NL:OGEAM:2023:8

Landsverordening administratieve rechtspraak Uitspraak: 16 januari 2023 Zaaknummer: SXM202200454 - LAR00100/2022; SXM202200455 – LAR00101/2022; SXM202200456 – LAR00102/2022; SXM202200457 - LAR00103/2022 ; SXM202200458 – LAR00104/2022 HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN UITSPRAAK PINEAPPLE PETE N.V., eiseres, gemachtigde: mr. E. JANSEN, tegen HET UITVOERINGSORGAAN SOCIALE EN ZIEKTEKOSTEN VERZEKERINGEN, verweerder, gemachtigde: mr. M.M. HOFMAN-RUIGROK, 1Aanduiding bestreden beschikking De beschikkingen van verweerder van 10 maart 2022, waarbij de bezwaarschriften van eiseres van 13 november 2020, gericht tegen verweerders beschikkingen van 10 maart 2022 inhoudende de oplegging van naheffingsaanslagen Ziekteverzekering en Ongevallenverzekering voor de premieperiode 2013 tot en met 2017, ongegrond zijn verklaard. 2Het procesverloop Namens eiseres is op 5 april 2022 ter Griffie van het Gerecht in eerste aanleg alhier een beroepschrift ingesteld ingevolge de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar). Op 6 september 2022 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 1 november 2022. Partijen zijn bij gemachtigde voornoemd verschenen en hebben op schrift gestelde pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd. De zaken zijn gezamenlijk behandeld. Uitspraak is (nader) bepaald op heden.

3.1. Verweerder heeft over de jaren 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017 een looncontrole uitgevoerd bij eiseres inzake de loonsommen voor de Ziekteverzekering en Ongevallenverzekering. Hiervan is een conceptrapport opgemaakt. Op basis van het definitief rapport van 30 september 2020 heeft verweerder aan eiseres een naheffingsaanslag ter behoud van rechten over de jaren 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017 opgelegd. Eiseres heeft bezwaar ingediend. Op 2 oktober 2020 heeft verweerder de naheffingsaanslag vastgesteld. 3.2. Eiseres heeft het Gerecht gemotiveerd verzocht de aanslagen te verminderen en heeft de navolgende gronden naar voren gebracht. Eiseres betoogt dat verweerder grotendeels voorbij zou zijn gegaan aan hetgeen eiseres in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht. Vervolgens voert eiseres aan te hebben voldaan aan de inlichtingen en medewerkingsplicht. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres de beroepsgronden ‘no work, no pay’ en “ZV premieplicht voor de twee werknemers [A] en [B]” laten vallen c.q. ingetrokken. Deze behoeven aldus geen verdere bespreking. 3.3. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en concludeert tot ongegrondverklaring.

4.1. Het Gerecht is van oordeel dat de stelling van eiseres dat fooien die rechtsreeks aan een werknemer ten goede komen niet als looncomponent zijn aan te merken, niet kan slagen. Voor zover hier van belang wordt, ingevolge artikel 1 van de Landsverordening Ziekteverzekering (hierna: LvZv) en artikel 1 van de Landsverordening Ongevallenverzekering LvOv) onder loon verstaan: elke uitkering in welke vorm ook die de werknemer als vergoeding voor zijn arbeid ten laste van zijn werkgever geniet alsook ontvangsten van derden die van invloed zijn op de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst behalve: - vergoeding voor het verrichten van overwerk in de zin van de Arbeidsregeling; (…) - vergoeding boven het normale loon voor het tijdelijk verrichten van andere dan de normale arbeid, waartoe hij ingevolge arbeidsovereenkomst met zijn werkgever verplicht is; - vergoeding die bij uitzondering wordt gegeven voor het verrichten van een boven het normale liggende arbeidsprestatie; 4.2. Fooien vallen naar het oordeel van het Gerecht niet onder deze laatst genoemde uitzonderingen. Een fooi is immers niet een beloning die slechts bij uitzondering wordt gegeven voor het verrichten van een boven het normale liggende arbeidsprestatie. Voorts is het Gerecht van oordeel dat fooien niet kunnen worden beschouwd als ontvangsten van derden die niet van invloed zijn op de arbeidsovereenkomst. Het Gerecht acht hierbij van belang dat de Lv’s Zv en Ov in artikel 2 van deze Lv’s, welk artikel gaat over het vaststellen van het dagloon, dit bevestigen. In het tweede lid van dit artikel staat, voor zover hier van belang, dat indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit geldelijke uitkeringen waarvan de grootte niet bij voorbaat vaststaat zoals fooien, werkgever en werknemer ter vaststelling van het dagloon de gemiddelde geldswaarde daarvan bepalen. De beroepsgrond faalt. 4.3. Voor wat betreft de stelling dat de Ministeriele beschikking fooien van 3 augustus 2007 nooit, of in ieder geval na onverbindend verklaring door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, niet meer van toepassing zou zijn op de sociale verzekeringswetgeving van Sint Maarten, overweegt het Gerecht het volgende. Artikel 2 LvZv luidt: 1. Werkgever en werknemer stellen bij de aanvang van het dienstverband onderscheidenlijk de aanvang van de werkzaamheden en telkens wanneer het loon gewijzigd wordt, het dagloon vast met inachtneming van het daaromtrent in artikel 1 bepaalde. 2. Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit huisvesting, verstrekkingen in natura, onderricht of geldelijke uitkeringen waarvan de grootte niet bij voorbaat vaststaat zoals provisie, commissie, tantième, fooien, vergoedingen voor aangenomen werk en dergelijke, bepalen werkgever en werknemer ter vaststelling van het dagloon de gemiddelde geldswaarde daarvan. 3. Indien het aantal werkuren per week, in het geval een uurloon wordt betaald, niet bij voorbaat vaststaat, bepalen werkgever en werknemer ter vaststelling van het dagloon het te verwachten gemiddeld aantal werkuren per week. 4. De Bank kan al dan niet op verzoek van werkgever of werknemer het dagloon vaststellen of het vastgestelde dagloon wijzigen. Zij brengt haar beslissing, die in de plaats treedt van de beslissing van werkgever en werknemer, schriftelijk en met redenen omkleed ter kennis van de werkgever en de werknemer. 4.4. Uit voornoemde artikel 2 van de LvZv blijkt dat verweerder de bevoegdheid heeft tot vaststelling of wijziging van een dagloon. Dat verweerder hierbij geen beleidsvrijheid heeft, zoals eiseres stelt, kan dan ook niet slagen. 4.5. Bij de vaststelling ingevolge artikel 2, tweede lid, LvZv voor wat betreft de hoogte van de ontvangen fooien heeft verweerder geen eigen wettelijk kader of vastgelegd beleid. Het is vaste gedragslijn van verweerder om aan te sluiten bij de voornoemde Ministeriele beschikking fooien bij de bepaling van de hoogte van de bijtelling ten aanzien van ontvangen fooien. Het Gerecht acht dit uitgangspunt niet onredelijk. 4.6. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft echter bij uitspraak van 23 februari 2022 (ECLI:NL:OGHACMB:2022:14) de Ministeriele beschikking fooien onverbindend verklaard. Dat voornoemde uitspraak slechts zou zien op casino’s zoals verweerder stelt, kan het Gerecht niet volgen. De bewoording en het dictum van de Hof uitspraak bieden voor deze uitleg geen ruimte. 4.7. Het Gerecht is van oordeel dat nu de voornoemde Ministeriele beschikking fooien onverbindend is verklaard, deze niet meer als beleidsuitgangspunt kan dienen voor verweerder. Het Gerecht acht hierbij met name van belang dat de onverbindend verklaring is gelegen in de afwezigheid van een onderzoek naar de gronden van de waarderingsregel waarom vastgesteld kan worden dat het gebruikelijke percentage van de omzet als grondslag voor de loonheffing zal leiden tot een resultaat dat voldoende verband houdt met de fooien die op Sint Maarten werkelijk plegen te worden ontvangen. De door verweerder gehanteerde 10% bijtelling kan dus niet onverkort in stand blijven. 4.8. Gezien het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd. Verweerder dient nader onderzoek te verrichten naar het werkelijk ontvangen bedrag dat wordt ontvangen aan fooien. Ten overvloede merkt het Gerecht op dat een en ander eiseres niet ontslaat van haar plicht om inlichtingen te vertrekken en dat eiseres aldus gehouden is om over de ontvangen fooien administratie te voeren. Bij afwezigheid hiervan kan verweerder een nadere schatting maken, gebaseerd op een op eiseres toegespitste motivering over de hoogte van de ontvangen fooien. Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, kunnen de overige beroepsgronden onbesproken blijven. 4.9. Er is aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze stelt het Gerecht met toepassing van het Besluit Proceskosten Bestuursrecht vast op NAf 1.400,--, zijnde 1 punt voor de in alle dossiers gelijke beroepschriften en 1 punt voor de gezamenlijke behandeling ter zitting. Voorts zal het Gerecht bepalen dat verweerder aan eiseres NAf 250,-- (NAf 50,- per dossier) dient te betalen als vergoeding van het door haar gestorte griffierecht.

Het Gerecht in eerste aanleg: Het Gerecht in eerste aanleg: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat verweerder aan eiseres zal betalen een bedrag van NAf 1.400,- en een bedrag van NAf 250,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Ghrib, rechter in het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, mr. J. Sybesma en mevrouw M. Lopez-de Weever, bijzondere rechters in het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 16 januari 2023. Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Landsverordening Administratieve Rechtspraak.