ECLI:NL:OGEAA:2023:274

Vonnis van 26 april 2023 Behorend bij A.R. AUA202002542 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in de zaak van: [naam eiser], wonend in Aruba, eiser, hierna te noemen: [eiser], gemachtigden: de advocaten mr. A.A. Ruiz en mr. I.R. Wever, tegen: de maatschap [naam maatschap], gevestigd in Aruba, gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde 1], gemachtigde: de advocaat mr. P.R.C. Brown, en de stichting FUNDACION LOTTO PA DEPORTE, gevestigd in Aruba, gevoegde partij aan de zijde van [gedaagde], hierna te noemen: FLPD, gemachtigden: mr. M.R.B. Gorsira en mr. M. Franken.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in het incident tot voeging van 27 oktober 2021; - de conclusie van antwoord van FLPD; - de conclusie van repliek van [eiser], tevens akte eiswijziging, met producties 19 tot en met 157; - de conclusie van dupliek van [gedaagde] met producties 1 tot en met 10; - de conclusie van dupliek van FLPD; - de akte uitlating producties van [eiser]. 1.3 Tussen [gedaagde 1] en FLPD is onder zaaknummer A.R. AUA2021I00002 een vrijwaringszaak aanhangig. De vrijwaringszaak staat ingevolge het vonnis van 23 maart 2022 (gewezen in het voorwaardelijke bevoegdheidsincident) op de parkeerrol voor repliek van [gedaagde 1]. 1.4 Vonnis in de hoofdzaak is bepaald op vandaag.

2.1 Met ingang van 1 april 2009 is [eiser] als Algemeen Directeur in dienst getreden van FLPD op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en tegen een salaris van Afl. 14.500,- bruto per maand, vermeerderd emolumenten. In de daaraan voorafgaande jaren was hij achtereenvolgens vicevoorzitter en voorzitter van het bestuur van FLPD. 2.2 Op 4 januari 2010 heeft het bestuur van FLPD [eiser] met directe ingang op non-actief gesteld, omdat er aanwijzingen waren van onregelmatigheden in de financiële administratie van FLPD. 2.3 Het bestuur van FLPD heeft op 20 januari 2010 aan [gedaagde 1] opdracht gegeven voor het verrichten van een persoonsgericht accountantsonderzoek (hierna: het onderzoek). Blijkens de opdrachtbevestiging had het onderzoek tot doel: “Het in kaart brengen van de feiten met betrekking tot de vermeende onregelmatigheden alsmede mogelijke aanwijzingen voor (andere) onregelmatigheden in relatie tot mogelijke misbruik van de (financiële) middelen van FLPD, teneinde het bestuur van FLPD inzicht te geven in de mogelijke betrokkenheid van de voormalige directieleden (en mogelijk overige medewerkers) en in de gelegenheid te stellen om correctieve maatregelen te nemen, waaronder juridische vervolgacties - zo mogelijk - begrepen kunnen zijn.” 2.4 Het onderzoek heeft in mei 2010 geleid tot een conceptrapport. In juni 2010 heeft [gedaagde 1] dit conceptrapport definitief gemaakt met het ‘Rapport Bijzonder Accountantsonderzoek Fundacion Lotto pa Deporte (hierna: het onderzoeksrapport). In het onderzoeksrapport is, kort gezegd, geconcludeerd dat aan de zijde van [eiser] onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. 2.5 Na ontvangst van het onderzoeksrapport door FLPD heeft FLPD [eiser] met ingang van 30 juni 2020 geschorst. 2.6 Bij verzoekschrift van 16 augustus 2010 heeft FLPD dit Gerecht verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden. Bij beschikking van 14 september 2010 (EJ 2101/10) heeft het Gerecht dit verzoek wegens gewichtige redenen toegewezen zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [eiser]. Het Gerecht is daarbij uitgegaan van de juistheid van de door [gedaagde 1] in het onderzoek geconstateerde onregelmatigheden bij de vergoeding van de reis- en representatiekosten. Het Gerecht achtte die bevindingen onvoldoende weersproken door [eiser] (r.ov. 5.9 en 5.10): “5.9 Een van de redenen die Lotto als dringend kwalificeert betreft de door [gedaagde 1] geconstateerde onregelmatigheden bij de vergoeding van reis- en representatiekosten. De belangrijkste passages uit het rapport zijn in deze beschikking onder 2.4 weergegeven en komen er samengevat op neer dat [eiser] geen goedkeuring heeft gevraagd voor dienstreizen, tijdens dienstreizen de credit card van Lotto heeft gebruikt voor zichzelf en het op kosten van Lotto meereizend gezelschap hoewel aan alle deelnemers ten laste van Lotto eveneens een daggeldvergoeding is betaald en dit een en ander achteraf niet is verrekend, in zeer ruime mate boven de door hem maandelijks al ontvangen vaste representatiekostenvergoeding declaraties heeft ingediend voor hetzelfde doel die hij (soms) zelf heeft goedgekeurd en zonder dat daarbij -zoals in de arbeidsovereenkomst is voorgeschreven- het bijzondere karakter van de bespreking/vertegenwoordiging is vermeld, betalingen ten laste van Lotto heeft verricht aan derden waarvan geen zakelijk karakter kan worden vastgesteld. Met Lotto is het gerecht van oordeel dat dit malversaties zijn die een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen indien deze eerder aan het licht waren getreden. Nu dat laatste door het accountantsonderzoek is gebeurd kunnen deze als uitgestelde dringende reden worden gehanteerd. Het gevolg van de geconstateerde onregelmatigheden is immers dat [eiser] en/of derden op onrechtmatige wijze gelden van Lotto hebben verkregen. Van toestemming daarvoor van de zijde van het bestuur van Lotto is niet gebleken en aangenomen wordt dat het bestuur onkundig was van dit gegrabbel, zodat de onder 5.6 beschreven uitzondering zich reeds daarom hier voordoet en ook overigens het gedrag van [eiser] ruimschoots binnen de marge valt die onder 5.8 is voorop gesteld. De algemeen directeur van een stichting met een publiek doel dient hoog te scoren op de ladder van integriteit en moet in het bijzonder ervoor waken dat bij financiële kwesties tussen hem en en de stichting zelfs maar de schijn kan ontstaan van persoonlijke bevoordeling. [eiser] heeft daarin gefaald. Op grond van het accountantsonderzoek doemt het beeld op van een functionaris die zozeer de organisatie als zijn eigen bezit is gaan beschouwen dat hij daardoor het onderscheid tussen mijn en dijn is kwijtgeraakt. Dat heeft kennelijk mede kunnen gebeuren in een omgeving van gelijkgestemden. Het is volkomen juist dat Lotto hiertegen opkomt. 5.10 Het gerecht gaat uit van de juistheid van de hiervoor besproken bevindingen in het accountantsrapport, simpel omdat die van de zijde van [eiser] niet of onvoldoende zijn weersproken. Het is opvallend dat van de zijde van [eiser] ter zitting geen woord aan het onderwerp is besteed. [eiser] heeft in zijn commentaar op de concept rapportage van [gedaagde 1] wel pogingen tot weerlegging van de bevindingen gedaan maar die pogingen stranden telkens op de te algemene en te vage verwijzing naar het bestaan van niet nader aangeduide stukken. Het gerecht heeft geen reden om aan te nemen dat [gedaagde] in het kader van het onderzoek selectief stukken heeft verzameld. Maar als dat al zo was dan heeft [eiser] sinds 9 juli 2010, toen het complete eindrapport aan hem is aangeboden, ruimschoots de gelegenheid gehad ontbrekende of aanvullende stukken te verzamelen en die bij wijze van verweer aan het gerecht te presenteren. Dat is echter uitgebleven. Dat de non-activiteit c.q. schorsing [eiser] daarbij heeft gehinderd, wordt niet aangenomen. In de twee kort gedingen die [eiser] heeft gevoerd om tewerkstelling of te dwingen ging het, afgaande op de gewezen vonnissen van 21 april 2010 en 9 juni 2010, daarover in elk geval niet uitdrukkelijk.” 2.7 [ eiser] heeft herroeping van de ontbindingsbeschikking verzocht. Het Gerecht heeft dat verzoek afgewezen bij beschikking van 22 juli 2011 (EJ 3444/10). Het Gerecht heeft daarbij onder meer overwogen dat [eiser] de inhoud van de volgens hem door [gedaagde 1] achtergehouden stukken reeds ten tijde van de ontbindingsprocedure kende of redelijkerwijs kon kennen en dat dit niet anders is indien [eiser] ten tijde van de ontbindingsprocedure niet over die stukken beschikte (r.ov. 4.11). 2.8 In opdracht van [eiser] heeft De Kort Registeraccountant N.V. (hierna: De Kort) een rapport opgesteld ter analyse van het onderzoeksrapport. Het rapport van De Kort is op 30 mei 2011 aan [eiser] uitgebracht. 2.9 Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of [eiser] voldoende in de gelegenheid is gesteld op het (concept)onderzoeksrapport te reageren en dus of voldoende wederhoor heeft plaatsgevonden. Naar aanleiding van die discussie heeft [eiser] [gedaagde 1] in rechte betrokken en in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens hem. Het Gerecht heeft de gevorderde verklaring voor recht in zijn vonnis van 30 maart 2016, ECLI:NL:OGEAA:2016:246 afgewezen. Van dat vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (het Hof) heeft op 16 januari 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:6 in hoger beroep eindvonnis gewezen.

Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [gedaagde 1] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens [eiser], zoals hiervoor in rov. 2.69 overwogen; (…)”. 2.11 Tegen het vonnis van 16 januari 2018 van het Hof heeft [gedaagde 1] beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:744 het cassatieberoep verworpen. Daartoe heeft de Hoge Raad onder meer overwogen (r.ov. 3.4.4 en 3.4.5): “3.4.4 Het onderzoek van [gedaagde 1] had betrekking op mogelijke onregelmatigheden waarbij [verweerder] direct betrokken was (zie hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iii)). Het moet voor [gedaagde 1] duidelijk zijn geweest dat haar onderzoek nadelige gevolgen voor [verweerder] zou kunnen hebben. Dit brengt mee dat [gedaagde 1] bij het uitvoeren van haar werkzaamheden jegens [verweerder] de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht diende te nemen. Bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. In Nederland is aan de beroepsorganisatie van accountants de wettelijke verplichting opgelegd om gedrags- en beroepsregels vast te stellen ten behoeve van een goede uitoefening van de werkzaamheden van accountants (zie art. 19 lid 2, onder a, Wet op het accountantsberoep, en voorheen art. 19 lid 2 Wet op de Registeraccountants en art. 24 lid 2 van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten). Die gedrags- en beroepsregels geven niet alleen invulling aan de verantwoordelijkheden van de accountant jegens zijn opdrachtgever, maar ook aan de verantwoordelijkheid van de accountant om te handelen in het algemeen belang (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7-3.10). De door een accountant in het maatschappelijk verkeer jegens een derde in acht te nemen zorgvuldigheid wordt dan ook mede bepaald door hetgeen de zojuist bedoelde gedrags- en beroepsregels meebrengen. Het hof heeft bij beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, derhalve terecht van belang geacht wat die gedrags- en beroepsregels (destijds vastgelegd in de Gedragsrichtlijn) inhielden met betrekking tot de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor bij persoonsgerichte onderzoeken. Daarbij is niet van belang dat de Gedragsrichtlijn en de wettelijke regeling waarop die richtlijn is gebaseerd, formeel niet in Aruba gelden; het gaat immers om algemeen aanvaarde zorgvuldigheidsnormen voor het handelen van accountants jegens derden (in dit geval in verband met een persoonsgericht onderzoek), die invulling geven aan hetgeen – ook in Aruba – volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BWA). 3.4.5 Blijkens hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen, klaagt onderdeel 1 op zichzelf terecht over de algemene regel die het hof in rov. 2.5 heeft vooropgesteld, inhoudende dat voor de beoordeling van de vraag of een accountant onrechtmatig heeft gehandeld jegens een derde, de maatstaf moet worden aangelegd die geldt in de contractuele verhouding van de accountant tot haar opdrachtgever. Dit kan echter niet tot cassatie leiden, aangezien het hof zijn beoordeling in wezen heeft verricht met inachtneming van het hiervoor in 3.4.4 omschreven beoordelingskader. Het oordeel van het hof dat [gedaagde 1] bij de uitvoering van het persoonsgerichte onderzoek onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door onder meer een onvolkomen wijze van toepassen van wederhoor zoals voorgeschreven in art. 3.1 en 13.2 van de Gedragsrichtlijn, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” 2.12 Bij brief van 12 augustus 2020 heeft [eiser] [gedaagde 1] gesommeerd om tot betaling van de in die brief gespecificeerde schade over te gaan. Bij brief van 24 augustus 2020 is namens [gedaagde 1] gereageerd dat aan de sommatie niet zal worden voldaan.

3.1 [ eiser] vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] een bedrag aan schadevergoeding te betalen, welk bedrag bestaat uit de volgende posten: Afl. 2.848.705,- aan inkomstenderving; Afl. 60.922,- aan gederfde levensverzekering; Afl. 184.575,- aan gederfd pensioenkapitaal; Afl. 166.725,-, althans Afl. 44.625,-, in verband met de verkoop van het perceel eigendomsgrond, gelegen te ‘[plaats]’ in Aruba; Afl. 44.500,- in verband met geldleningen van [naam gelduitlener]; Afl. 150.000,- in verband met een geldlening bij CMB; Afl. 100.000,-, aan geleden smart en gederfde levensvreugde, althans enig ander bedrag aan schade toe te kennen aan [eiser] zoals het Gerecht in goede justitie geraden acht, rente en kosten rechtens. 3.2 [ gedaagde 1] en FLPD voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. Zij maken beide geen bezwaar tegen de wijziging van eis. 3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1 In het vonnis van het Hof van 16 januari 2018 heeft het Hof voor recht verklaard dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] jegens [eiser]. De Hoge Raad heeft bij arrest van 17 mei 2019 dit vonnis bekrachtigd. Daarmee staat vast dat [GEDAAGDE] jegens [eiser] bij de uitvoering van het persoonsgericht onderzoek onrechtmatig heeft gehandeld door onder meer een onvolkomen wijze van toepassen van wederhoor, waardoor een negatiever totaalbeeld van [eiser] kan ontstaan dan gerechtvaardigd wordt door de feiten, waarmee [gedaagde 1] de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid heeft geschonden (r.ov. 2.69). Het Hof acht vervolgens in r.ov. 2.70 de mogelijkheid van schade voor [eiser] aannemelijk. Wat in het vonnis van het Hof en in het arrest van de Hoge Raad is overwogen en beslist dient als uitgangspunt in deze zaak en ligt niet ter (her)beoordeling voor. Voor zover de stellingen en weren op herbeoordeling zien, worden deze gepasseerd. 4.2 Aldus staat vast dat [gedaagde 1] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Daaruit volgt dat [gedaagde 1] verplicht is de schade te vergoeden die [eiser] dientengevolge lijdt (artikel 6:162 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). 4.3 Voor het bestaan van de verplichting tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is vereist dat sprake is van schade en causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig handelen. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het causaal verband in de vestigingsfase en anderzijds de kwestie van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat tussen de onrechtmatige daad en de geleden schade een condicio sine qua non-verband bestaat. Als het condicio sine qua non-verband is vastgesteld, moet ook worden beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met het onrechtmatig handelen waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat handelen kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). 4.4 [ eiser] heeft de onderhavige schadevergoedingsvordering ingesteld in vervolg op de uitkomst van de bij het Hof en de Hoge Raad gevoerde procedures. In deze zaak moet dan ook worden beoordeeld of [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is gehouden tot vergoeding van de door [eiser] gevorderde schadeposten van in totaal Afl. 3.555.427,-. [gedaagde 1] (en met haar, FLPD) heeft met het oog op die schadevergoedingsvordering primair tegen het causaal verband gemotiveerd verweer gevoerd. 4.5 Voor het antwoord op de vraag of [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de gevorderde schade moet, gegeven voormeld kader, allereerst worden vastgesteld dat er causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van [gedaagde 1] en de schade van [eiser]. Het gaat daarbij in dit stadium om condicio sine qua non-verband: zonder dit verband zou het gevolg niet zijn ingetreden. Dit verband wordt vastgesteld door de vergelijking tussen de feitelijke situatie zoals die is met de onrechtmatige daad en de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige daad juist wordt weggedacht. Om deze vergelijking in deze zaak te kunnen maken, leidt het wegdenken van de onrechtmatige daad van [gedaagde 1] tot de volgende vraag: Tot welke conclusies zou [gedaagde 1], in het hypothetische geval dat de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid bij de totstandkoming van het onderzoeksrapport in acht was genomen en wederhoor onder meer ten aanzien van de onjuiste en onduidelijke passages in het rapport dus had plaatsgevonden, in het onderzoeksrapport zijn gekomen? 4.6 Ter beantwoording van die - voor het verdere inhoudelijke verloop van de procedure cruciale - vraag heeft het Gerecht behoefte aan nadere onafhankelijke voorlichting. Daartoe acht het Gerecht een onderzoek door een door het Gerecht te benoemen deskundige het meest geëigend. In de stellingen van partijen over de causaliteit ziet het Gerecht daarvoor ook ruimte. Aan de deskundige zal opdracht worden gegeven om alsnog wederhoor toe te passen zoals voorgeschreven in de artikelen 3.1 en 3.12 van de Gedragsrichtlijn inzake Persoonsgerichte Accountantsonderzoeken van het Koninklijk NIVRA (hierna: Gedragsrichtlijn), zoals deze luidden ten tijde van het opstellen van het onderzoeksrapport, en dat alsnog te verwerken in het onderzoeksrapport dan wel weer te geven op welke wijze de wederhoor in het onderzoeksrapport had moeten worden verwerkt. Weliswaar gold de Gedragsrichtlijn formeel niet in Aruba, maar dat betekent niet dat die regels geen rol spelen voor Arubaanse accountants. De normen uit de Nederlandse gedrags- en beroepsregels geven invulling aan hetgeen – ook in Aruba – volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2019, r.ov. 3.4.4). Het Gerecht merkt hierbij op dat dit alles dient plaats te vinden slechts op basis van de kennis en de stukken die [eiser] ten tijde van het opstellen van het onderzoeksrapport ter beschikking stonden. 4.7 Gelet op het te verrichten onderzoek, de te beantwoorden vragen en de specifieke omstandigheden van dit geval, is het Gerecht voornemens als deskundige te benoemen drs. [naam deskundige], partner bij de in Nederland gevestigde onderneming [naam B.V.] De beoogd deskundige heeft te kennen gegeven bereid te zijn als deskundige in deze zaak op te treden. Het Gerecht zal partijen in de gelegenheid stellen om, indien zij tegen benoeming van de beoogd deskundige bezwaren hebben, deze gemotiveerd kenbaar te maken. De zaak zal met dat doel naar de rol worden verwezen. 4.8 De deskundige heeft het Gerecht ook te kennen gegeven dat algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het Gerecht zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten. Indien partijen daartegen geen gemotiveerde bezwaren uiten, zijn de algemene voorwaarden die voorzien in een beperking van aansprakelijkheid van toepassing op de verhouding tussen de deskundige en partijen. De publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding tussen het Gerecht en een deskundige, zoals geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), verzet zich tegen integrale toepassing van de algemene voorwaarden. 4.9 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5DE UITSPRAAK Het Gerecht: 5.1 verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 mei 2023 voor een akte zijdens alle partijen (P1) ter zake van het hiervoor onder 4.7 en 4.8 vermelde; 5.2 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 26 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.