ECLI:NL:PHR:2019:1258

T. Hartlief In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiser 2] 3. [eiseres 3] 4. [eiser 4] 5. en 16 anderen (hierna gezamenlijk: ‘’) tegen 1. [verweerster 1] B.V. 2. [verweerster 2] B.V. (hierna afzonderlijk: ‘ [verweerster 1] ’ en ‘ [verweerster 2] ’ en gezamenlijk: ‘’.) [eisers] hebben allen (nieuwbouw)woningen gekocht binnen hetzelfde woningbouwproject. De woningen zijn gebouwd door en gekocht van (een rechtsvoorganger van) [verweerster 1] . [eisers] hebben met [verweerster 2] energieleveringsovereenkomsten gesloten. [eisers] verkeerden in de veronderstelling dat de door hen gekochte woningen (volledig) duurzaam konden worden verwarmd en dat [verweerster 2] aan hen (volledig) duurzaam opgewekte warmte en koude zou leveren. Deze doelstelling blijkt in de praktijk niet haalbaar. [eisers] menen dat hun woningen hierdoor minder waard zijn en vorderen vergoeding van de door hen geleden schade van zowel [verweerster 1] als [verweerster 2] . De rechtbank en het hof hebben de vorderingen afgewezen, kort gezegd oordelend dat [verweerster 1] zich met recht kan beroepen op een contractueel vervalbeding en niet is gebleken dat [verweerster 2] zich jegens [eisers] heeft verbonden om (uitsluitend) duurzame energie te leveren. In het kader van dat laatste heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweerster 2] zich heeft gecommitteerd aan een door [verweerster 1] aan [eisers] verstrekte brochure. In deze procedure komen [eisers] tegen de afwijzing van hun vorderingen op. Daarnaast vorderen zij dat [verweersters] worden veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten waartoe [eisers] door het hof zijn veroordeeld.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [eisers] zijn eigenaren van woningen aan de […] te [plaats] (project [A] ). 1.3 Behalve wat betreft de woningen van vier eisers in cassatie ( [eiser 5] en [eiser 6] respectievelijk van [eiser 7] en [eiser 8] ) geldt dat de woningen waarvan de eigenaren in deze procedure als eisers optreden zijn gebouwd door [verweerster 1] , althans door haar rechtsvoorgangster [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’), zulks op basis van door [B] begin 2008 met de individuele eigenaren gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten (hierna: ‘de overeenkomsten’). 1.4 In deze overeenkomsten wordt verwezen naar, althans de toepasselijkheid bedongen van, de algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld door de Stichting Garantie-lnstituut Woningbouw in augustus 2003 (hierna: ‘de algemene voorwaarden’). Artikel 18 van de algemene voorwaarden luidt: “1. (...) garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge deze voorwaarden de woning gedurende zes maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen (...) 2. Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning, a. tenzij sprake is van een niet door de ondernemer aan de verkrijger schriftelijk kenbaar gemaakte afwijking van de technische omschrijving en/of tekeningen en/of eventuele staten van wijziging waardoor de verkrijger schade lijdt. (...) b. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een ernstig gebrek heeft; c. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat (...) 3. Een gebrek is slechts als ernstig gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder b aan te merken, indien het de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij de woning ongeschikt maakt voor zijn bestemming. 4. Een gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder c is slechts dan als verborgen gebrek aan te merken, indien het door de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden. 5 (…) 6. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode. (...)” 1.5 In het verlengde van artikel 25 van de algemene voorwaarden hebben alle eigenaren een energieleveringsovereenkomst gesloten met [verweerster 2] . 1.6 De woningen zijn in of omstreeks mei 2009 door [verweerster 1] opgeleverd. 1.7 Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten is aan de aspirant kopers een door [verweerster 1] vervaardigde brochure verstrekt (hierna: ‘de brochure’) waarin informatie wordt gegeven over de (duurzame) wijze van verwarming en koeling van de woningen en de rol van het Road Energy System daarbij. 1.8 In opdracht van de Provincie Noord-Holland heeft het Servicepunt Duurzame Energie op 12 juni 2013 gerapporteerd over het energiesysteem van de woningen. In het rapport is onder meer geconstateerd dat de luchtverwarmingsinstallatie in de woningen ontworpen is op een hogere aanvoertemperatuur (70 ºC) dan de collectieve warmte- en koudeopwekkingsinstallatie, die op 55-35 ºC is ontworpen. Om toch de benodigde warmte te kunnen leveren heeft [verweerster 2] de aanvoertemperatuur van de collectieve installatie verhoogd, waardoor de energiebesparing lager is dan verwacht. 1.9 In maart/april 2014 hebben [eisers] , bij monde van hun respectieve rechtsbijstandsverzekeraars, [verweerster 1] verzocht, respectievelijk gesommeerd, haar verplichtingen uit de overeenkomsten met [eisers] na te komen. [verweerster 1] heeft daarop bij brief van 14 maart 2014 te kennen gegeven zich op haar juridische positie te beraden. 1.10 In opdracht van de bewoners heeft Deerns Nederland B.V. op 27 oktober 2015 gerapporteerd over de duurzaamheid van het energiesysteem (hierna: ‘het rapport-Deerns’). In het rapport-Deerns wordt onder meer geconcludeerd dat een aanzienlijk lagere CO2-emissiebesparing wordt gerealiseerd dan beloofd, dat het systeem matig functioneert en dat de reële energiebesparing slechts een kwart is van wat op grond van de ontwerpuitgangspunten mag worden verwacht.

2.1 Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. 2.2 [eisers] vorderen in deze zaak, samengevat, dat [verweersters] worden veroordeeld tot nakoming van hun contractuele verplichtingen met betrekking tot duurzame energievoorziening en subsidiair tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomsten aldus dat [verweersters] worden veroordeeld tot vergoeding van de verminderde handelswaarde van de woningen van [eisers] met rente en kosten. 2.3 De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 16 november 2016 de vorderingen van [eisers] afgewezen. Ten aanzien van [verweerster 1] heeft de rechtbank geoordeeld dat deze zich met recht kan beroepen op het in artikel 18 lid 6 van de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding (hiervoor randnummer 1.4), zodat [eisers] in zoverre niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen. De vorderingen jegens [verweerster 2] zijn, kort gezegd, afgewezen, omdat de in die brochure neergelegde intentie waarop [eisers] zich beroepen, en waaruit de verplichting inzake de duurzame energievoorziening zou volgen, op geen enkele wijze is terug te vinden in dc energieleveringsovereenkomsten. 2.4 [eisers] zijn bij dagvaarding van 9 februari 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Zij hebben het vonnis met drie grieven bestreden, waarbij de derde grief een veeggrief betreft. De eerste grief ziet op het oordeel over het beroep op een vervalbeding, de tweede grief op de vraag of partijen een duurzame energievoorziening zijn overeengekomen. 2.5 Het hof heeft bij de behandeling van de eerste grief allereerst het beroep van [eisers] op de in artikel 18 lid 2 onder a (afwijking van de technische omschrijving) en b (ernstig gebrek) van de algemene voorwaarden opgenomen uitzonderingen verworpen (rov. 3.4.2.-3.4.5.). Vervolgens heeft het hof onderzocht of het vervalbeding van artikel 18 lid 6 van de algemene voorwaarden toepasselijk is: “3.4.6. Veronderstellenderwijs aannemend dat de huidige wijze van energievoorziening een verborgen gebrek is, rijst dan de vraag naar de toepasselijkheid van het vervalbeding van artikel 18 lid 6. Uitgaande van oplevering in mei 2009 verviel krachtens die bepaling in november 2014 het recht van [eisers] om een rechtsvordering tegen [verweerster 1] in te stellen. (…). Dat [eisers] niet op het vervalbeding bedacht waren betekent niet dat het onderhavige beding onredelijk bezwarend is. Allereerst valt het beding niet onder het verbod van artikel 6:236 aanhef en onder g BW (zwarte lijst). Het beding valt ook niet onder artikel 6:237 aanhef en onder h BW (grijze lijst), nu die bepaling ziet op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn. Daarom moet aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW worden getoetst of het beding onredelijk bezwarend is. Het enkele feit dat [eisers] na verloop van een termijn van vijf jaar geen rechtsvordering meer toekomt is, ter bescherming van de belangen van (in dit geval) de aannemer/verkoper zich tegen klachten te kunnen verweren, niet onredelijk. Niet gebleken is voorts dat [eisers] binnen die periode onvoldoende mogelijkheden hebben gehad om een rechtsvordering in te stellen. Zij hebben [verweerster 1] immers maanden voor het verstrijken van de vervaltermijn bij monde van hun rechtsbijstandsverzekeraar tot nakoming gesommeerd en daar na de reactie van [verweerster 1] zelf geen opvolging aan gegeven. Van strijd met de EG-richtlijn oneerlijke bedingen of met artikel 6 EVRM is evenmin sprake.” 2.6 Het voorgaande heeft het hof tot de slotsom gebracht dat grief 1 faalt en dat [eisers] om die reden geen rechtsvordering toekomt op [verweerster 1] (rov. 3.4.7.). Het hof heeft de tweede grief derhalve alleen ten aanzien van [verweerster 2] behandeld: “3.5 (…) Met grief 2 wordt (beknopt samengevat) aangevoerd dat er niet slechts een intentie bestond tot een duurzame en milieuvriendelijke wijze van verwarming van de woningen, doch dat dit een contractuele verplichting was. In dat verband dient voorop te staan dat die wijze van verwarming niet is overeengekomen in de energieleveringsovereenkomsten tussen [verweerster 2] en [eisers] (daarin wordt met geen woord gerept over de levering van duurzame energie) doch uitsluitend is beschreven in de brochure, die niet afkomstig was van [verweerster 2] maar door [verweerster 1] aan [eisers] is verstrekt. [eisers] hebben onvoldoende concrete feiten (bijvoorbeeld specifieke door [verweerster 2] gedane mededelingen) gesteld die, indien vaststaand, meebrengen dat de mededelingen in de brochure hebben te gelden als rechtens afdwingbare toezeggingen van [verweerster 2] met betrekking tot de door [verweerster 2] met [eisers] gesloten energieleveringsovereenkomsten. Daarmee ontbreekt een grondslag voor de vorderingen van [eisers] jegens [verweerster 2] . Hetgeen [eisers] overigens hebben aangevoerd over het bedrijf en de bedrijfsvoering van [verweerster 2] op het vlak van duurzame energie leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee faalt ook grief 2.” 2.7 Het hof is daarmee tot de slotsom gekomen dat grieven 1 en 2 falen, en daarmee ook de als grief 3 genummerde veeggrief, en heeft het bestreden vonnis bekrachtigd (rov. 3.6 en dictum). 2.8 [eisers] hebben bij op 21 januari 2019 ingediende procesinleiding – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 23 oktober 2018 en hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [verweersters] zijn in cassatie niet verschenen en aan hen is verstek verleend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel beslaat drie onderdelen en een ongenummerde voortbouwende klacht aan het slot. Onderdeel 1 betoogt dat artikel 18 lid 6 van de algemene voorwaarden een beding is als bedoeld in art. 6:237 onder h BW (grijze lijst). Onderdeel 2 betoogt dat het hof het beroep op art. 6 EVRM ten onrechte ongemotiveerd heeft verworpen. Het derde onderdeel ziet op het oordeel dat de brochure niet mede de inhoud van de overeenkomst bepaalt. Onderdeel 1: artikel 18 lid 6 algemene voorwaarden is een beding als bedoeld in art. 6:237 onder h BW 3.2 Onderdeel 1 betoogt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waar het in rov. 3.4.6. overweegt dat art. 6:237 onder h BW niet van toepassing is op het vervalbeding in artikel 18 lid 6 van de algemene voorwaarden (hierna: ‘het vervalbeding’) omdat die bepaling, aldus het hof, ziet op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn. Het hof heeft aldus, volgens het onderdeel, miskend dat het vervalbeding geen wettelijke vervaltermijn verkort en dat voor zover het vervalbeding een wettelijke verjaringstermijn beperkt, dit er niet toe leidt dat art. 6:237 onder h BW niet van toepassing is. Voor zover het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel. 3.3 Ik stel bij de behandeling van dit onderdeel kort het één en ander voorop over (i) het onderscheid tussen bevrijdende verjaring en verval en (ii) de verhouding tussen art. 6:236 onder g BW en 6:237 onder h BW. 3.4 Bevrijdende verjaring en verval van recht zijn twee verschillende rechtsfiguren met een aantal overeenkomende kenmerken: het zijn rechtsfiguren die de uitoefening van een recht aan een tijdslimiet binden. De overeenkomende kenmerken ten spijt betreft het wel twee rechtsfiguren die van elkaar moeten worden onderscheiden. Het voornaamste verschil tussen beide figuren is dat bevrijdende verjaring slechts de rechtsvordering teniet doet gaan, maar niet ook het recht als zodanig (zogenaamde ‘zwakke werking’). Verval doet juist het recht of de bevoegdheid zelf teniet gaan.

3.29 [eisers] hebben gevorderd dat [verweersters] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 3.938, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 oktober 2018. Naar de stelling van [eisers] betreft dit gevorderde bedrag terugbetaling van de door hen betaalde proceskostenvergoeding – waartoe zij in het bestreden arrest uitvoerbaar bij voorraad zijn veroordeeld. 3.30 In het arrest van 2 september 2016 heeft Uw Raad geoordeeld dat in cassatie alleen plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien Uw Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van art. 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. Nu ik concludeer tot verwijzing is aan die voorwaarde niet voldaan. In genoemd arrest van 2 september 2016 heeft Uw Raad echter, ter onderbouwing van voornoemd oordeel, overwogen dat nu de uitkomst van het betreffende geding nog niet vast stond (Uw Raad verwees de zaak terug naar het Gemeenschappelijk Hof), een grondslag ontbrak voor toewijzing van de terugbetalingsvordering. In het arrest van 18 mei 2018 heeft Uw Raad geoordeeld dat bij vernietiging van een uitspraak door Uw Raad, alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen en dat dit ook geldt voor de proceskosten. In zoverre zou kunnen worden betoogd dat weldegelijk een grondslag bestaat voor de terugbetalingsvordering, als bedoeld in het arrest van 2 september 2016. 3.31 Sinds het arrest van 18 mei 2018 gaan om die reden stemmen op om, ook in gevallen waarin Uw Raad bij vernietiging de zaak niet zelf af doet, een (in cassatie voor het eerst ingestelde) terugbetalingsvordering ten aanzien van de proceskosten toewijsbaar te achten. Vanuit een oogpunt van proces-economie valt er wat voor deze mogelijkheid te zeggen, omdat de terugbetalingsvordering dan niet in een zelfstandige procedure behoeft te worden ingesteld. Ook levert deze route sneller een executoriale titel op dan wanneer gewacht moet worden op de verwijzingsprocedure of een zelfstandige procedure. Aan de andere kant is eisvermeerdering strikt genomen in cassatie niet mogelijk (art. 130 Rv mist in cassatie overeenkomstige toepassing) terwijl kan worden aangenomen dat eisvermeerdering ten aanzien van onverschuldigd betaalde proceskosten na verwijzing niet in strijd is met de eisen van de goede procesorde en derhalve toelaatbaar is. Daarbij leent een procedure na verwijzing zich mijns inziens beter voor het debat (hoor en wederhoor) – voor zover nodig – over de vraag of de proceskosten daadwerkelijk zijn voldaan (en dat zij op 31 oktober 2018 zijn voldaan, zoals de rentevordering suggereert). Bovendien is het proces-economische belang minder pregnant, nu de terugbetalingsvordering ook hier niet in een zelfstandige procedure behoeft te worden ingesteld. 3.32 Mijns inziens wegen de argumenten tegen de mogelijkheid tot indiening van een vordering tot terugbetaling van de proceskosten zwaarder dan de argumenten voor. Dat geldt des te meer in een zaak als deze, waarbij tegen [verweersters] verstek is verleend. Zou Uw Raad de vordering toewijzen (let wel: [eisers] vordert betaling van een vast bedrag, niet (terug)betaling van de proceskosten ‘voor zover deze zijn voldaan’), dan heeft die veroordeling direct kracht van gewijsde en kunnen [verweersters] deze dus niet meer aantasten, ook niet in de verwijzingsprocedure. Verondersteld dat de stelling van [eisers] dat zij de proceskosten hebben voldaan onjuist is, dan ‘hangen’ [verweersters] op grond van een ‘debat’ in slechts één instantie, zonder de mogelijkheid van beroep of verzet, terwijl aan hen verstek is verleend (hetgeen in cassatie niet ongebruikelijk is) en zij in beginsel er geen rekening mee behoefden te houden dat er in deze procedure een feitenvaststelling plaats zou vinden. Zij zouden dan op grond van deze (processuele) gang van zaken gehouden zijn een bedrag ‘terug’ te betalen dat zij niet hebben ontvangen en ook niet meer kunnen innen (met de vernietiging van het arrest ontvalt immers de grondslag aan de proceskostenveroordeling zodat deze niet meer geëxecuteerd kan worden). Gezien dit risico dient mijns inziens de rechtsbescherming (bescherming tegen een onherroepelijke uitspraak die is gebaseerd op een onjuiste feitenvaststelling) te prevaleren boven proces-economische belangen. 3.33 Ik concludeer derhalve tot niet-ontvankelijkverklaring van de vordering.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De conclusie strekt verder tot niet-ontvankelijk verklaring van de door [eisers] ingestelde vordering. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

De omschrijving van de vorderingen (randnummer 2.2 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.1 van het bestreden arrest. Rb. Noord-Holland 16 november 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11495 (niet gepubliceerd). Vgl. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 431. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 917. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 432. Het verschil tussen verjarings- en vervaltermijnen is volgens Smeehuijzen, vooral waar het wettelijke vervaltermijnen betreft die niet van openbare orde zijn, minder groot dan wel wordt aangenomen. Vgl. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 337. M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B14), Deventer: Kluwer 2010, p. 27-28. Vgl. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 337 e.v. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 917. Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 433. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 432. De vervanging van een wettelijk vervalbeding door een verjaringstermijn evenmin, daargelaten dat een dergelijk beding doorgaans nietig zal zijn in verband met het dwingendrechtelijke karakter van wettelijke vervalbedingen. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1699-1700. Zie in dit verband kritisch ten aanzien van vervalbedingen die niet van openbare orde zijn J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 355-361. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1699-1700. MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1699. MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1699. Dat valt af te leiden uit MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1699. Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:237 BW, aant. 4 (W.L. Valk), GS Verbintenissenrecht, art. 6:236 BW, aant. 4.7.1 (E.H. Hondius) en R.H.C. Jongeneel, ‘De zwarte lijst’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 268-270, in het bijzonder p. 269 onder (ii). Vgl. Hof Leeuwarden 13 september 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:BB8789, S&S 2007/127, rov. 12.7. Dat deze vraag kan worden gesteld, wordt ook door [eisers] onderkend. In randnummer 13 van hun procesinleiding wordt uiteengezet waarom zij belang hebben bij vernietiging van het bestreden arrest. Vgl. (in een andere context) HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:744, NJ 2019/390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2019/177 m.nt. J.B.S. Hijink, JIN 2019/108 m.nt. P.H. Bossema-de Greef en TvJ 2019/4, p. 170-173 m.nt. Y. Steeg-Tijms (Ernst & Young), rov. 3.4.5 waarin Uw Raad ondanks een terecht voorgestelde klacht over de aan te leggen maatstaf, uiteindelijk niet casseerde omdat het hof in wezen had getoetst aan het juiste beoordelingskader. GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 1.7.2 (A. van der Kruk en M.E.A. Möhring). Vgl. (ten aanzien van (constitutionele) grondrechten in algemene zin) HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1834, rov. 3.3. Zie over de horizontale werking van grondrechten (onder meer) Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 59, J.M. Emaus, Handhaving van EVRM-rechten via het aansprakelijkheidsrecht. Over de inpassing van de fundamentele rechtsschending in het Nederlandse burgerlijk recht, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 18-49, O.O. Cherednychenko, ‘Grondrechten en het contractenrecht: een pleidooi voor constitutionalisering met mate’, NTBR 2008/30, p. 220 e.v., V. van Buitenen, ‘Aan de leiband van de Europese rechter? Over de doorwerking van het EVRM in de Nederlandse privaatrechtelijke rechtspraktijk’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011/5, p. 154-161, S.D. Lindenbergh, ‘Constitutionalisering van contractenrecht. Over de werking van fundamentele rechten in contractuele verhoudingen’, WPNR 6602 (2004), p. 977-986 en J.M. Smits, ‘Constitutionalisering van het vermogensrecht’, preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer: Kluwer 2003, p. 14 e.v. EHRM 22 oktober 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1022JUD002208393 (Stubbings and others v. the United Kingdom) (App. No(s). 22083/93 en 22095/93), Reports 1996-IV, rov. 51 en EHRM 6 december 2001, ECLI:CE:ECHR:2001:1206JUD004172798 (Yagtzilar and others v. Greece) (App. No. 41727/98), Reports 2001-XII, rov. 20-28. Vgl. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Deel 1. Rechtsbescherming, rechtsmiddel en rechtsherstel, Den Haag: Bju 2015, paragraaf 2.2.2 en T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 2.2.2.3. Zie voor een bespreking van het leerstuk van verjaring in het licht van art. 6 EVRM in de context van de mesothelioomproblematiek mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1330) voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:494, NJ 2017/313 m.nt. J. Spier, TRA 2017/63 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/72 m.nt. J.P. Quist en JIN 2017/108 m.nt. J.C.A. Ettema (Heijnen/Maersk), randnummers 4.37-4.41. Procesinleiding [eisers] , randnummer 19. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, RvdW 2016/923 (Fundashon Korporashon Pa Desarayo di Korsou), rov. 1.6. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPR 2018/47 m.nt. I.M.A. Lintel en JIN 2018/116 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers, rov. 3.3.2. Zie I.M.A. Lintel in haar JBPR-noot onder HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPR 2018/47 m.nt. I.M.A. Lintel en JIN 2018/116 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers en B.T.M. van der Wiel in B.T.M. Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 132. Al eerder werd in deze lijn betoogd door T.R.B. de Greve in zijn JBPR-noot onder Rb. Dordrecht (voorzieningenrechter) 14 juni 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BA7309, JBPR 2007/87. Hof Den Haag 20 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:236, JBPr 2018/64 m.nt. R.L. Bakels, rov. 8-11. Dit debat, en het bezwaar dat de aard van de cassatieprocedure zich mijns inziens minder goed leent voor de feitelijke vaststelling of daadwerkelijk aan de proceskostenveroordeling is voldaan, zou kunnen worden ondervangen door de vordering slechts toe te wijzen ‘voor zover de proceskosten zijn voldaan’. De vraag is of partijen bij een dergelijke veroordeling daadwerkelijk zijn gebaat, nu een op deze wijze omschreven dictum in het geval van een weigerachtige ‘proceskosten-debiteur’ (en juist in die gevallen zal de behoefte bestaan aan een door Uw Raad verstrekte executoriale titel) snel aanleiding geven tot een executiegeschil waarbij alsnog in een zelfstandige procedure moet worden vastgesteld of er (onverschuldigd) is betaald. Voor de goede orde: ik heb geen reden om aan te nemen dat deze stelling onjuist is, maar kan evenmin met zekerheid zeggen dat zij juist is. Het debat is immers beperkt tot de enkele (impliciete) stelling van [eisers] dat zij de proceskosten (op 31 oktober 2018) hebben voldaan.

Waar het BW in titel 3.11 een algemene regeling kent voor verjaring, ontbreekt een dergelijke regeling voor verval. Vervaltermijnen vloeien voort uit specifieke wettelijke bepalingen, rechterlijke uitspraken of uit overeenkomst. 3.5 Dat sprake is van twee te onderscheiden rechtsfiguren heeft gevolgen. Zo kunnen de specifieke wettelijke bepalingen omtrent verjaring niet (zonder meer) toegepast worden op verval. Alhoewel kennelijk niet altijd eenduidig is vast te stellen waar de grens ligt tussen een verjarings- en een vervaltermijn, is voor de beoordeling van deze zaak enkel van belang dat het twee te onderscheiden rechtsfiguren betreft. 3.6 Zowel op de zwarte lijst van art. 6:236 BW – de lijst met bedingen die als zij jegens een ‘consument’ als algemene voorwaarde zijn gehanteerd worden geacht onredelijk bezwarend te zijn – als op de grijze lijst van art. 6:237 BW – de lijst met bedingen die als zij jegens een ‘consument’ als algemene voorwaarde zijn gehanteerd worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn – wordt een beding met betrekking tot verjaring en/of verval genoemd. 3.7 Art. 6:236 aanhef en onder g BW (de ‘zwarte lijst’) bepaalt als volgt: “Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…) g. dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort;” 3.8 Art. 6:237 aanhef en onder h BW (de ‘grijze lijst’) bepaalt als volgt: “Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…) h. dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen;” 3.9 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:236 onder g BW volgt dat deze bepaling alleen ziet op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van minder dan één jaar en op bedingen die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar. Een ‘kruislingse’ verkorting valt niet onder deze bepaling. Met andere woorden: de vervanging van een wettelijke verjaringstermijn door een vervaltermijn van minder dan één jaar valt niet onder deze bepaling. Een dergelijk geval valt echter wél onder art. 6:237 onder h BW: “De commissie kon instemmen met de bepaling onder g. Anders dan de commissie meende, bestrijkt de bepaling niet het geval dat een wettelijke verjaringstermijn wordt gewijzigd in een vervaltermijn; hierop heeft artikel 4 onder h [art. 6:237 onder h BW, A-G] betrekking. Evenmin verbiedt zij de wijziging van een wettelijke vervaltermijn in een verjaringstermijn. Dit is ook niet nodig, daar een dergelijk beding nietig is. Immers wettelijke vervaltermijnen zijn van dwingend recht en weerspiegelen de bedoeling van de wetgever dat de desbetreffende bevoegdheden betrekkelijk spoedig worden uitgeoefend.” en “Blijkens de formulering van de slotzinsnede van de bepaling heeft zij betrekking op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn omzetten in een kortere verjaringstermijn (of een wettelijke vervaltermijn in een kortere vervaltermijn). Zij ziet derhalve niet op contractuele vervalbedingen die geen verkorting van een wettelijke vervaltermijn opleveren, ook al hebben zulke bedingen (die immers tot het teniet gaan, na de gestelde termijn, van het recht van de wederpartij leiden) tevens consequenties voor de verjaringstermijn. Of dergelijke bedingen al dan niet geoorloofd zijn, valt niet in het algemeen te zeggen. Derhalve is daarvoor een bepaling in artikel 4 opgenomen; men zie artikel 4 onder h [art. 6:237 onder h BW, A-G].” 3.10 Uit de parlementaire geschiedenis volgt eveneens dat de verkorting van een wettelijke verjaringstermijn tot een verjaringstermijn van één jaar of meer noch onder art. 6:236 onder g BW, noch onder art. 6:237 onder h BW valt. Dit geldt mutatis mutandis eveneens voor vervalbedingen. Dergelijke bedingen kunnen dus slechts worden getoetst aan de open norm van art. 6:233 BW, zonder dat het beding een onredelijk bezwarend karakter wordt vermoed of zelfs geacht te hebben. Dat blijkt ook uit de wetsgeschiedenis die daarbij overigens wél suggereert dat dergelijke bedingen bij die toetsing aan de open norm meteen op een zekere achterstand staan: “Eerder in deze memorie (…) is reeds opgemerkt dat aan het opnemen van een beding in het onderhavige artikel nimmer in die zin een reflexwerking mag worden verbonden dat een daardoor niet getroffen beding gemakkelijker de toetsing aan artikel 2 lid 2 onder a [art. 6:233 onder a BW, A-G] zou doorstaan. In het onderhavige geval geldt dit in bijzonder sterke mate. De gekozen minimumtermijn is, naar de aard van artikel 3 [art. 6:236 BW, A-G], zeer kort. Menigmaal zal een verkorting tot een termijn die juist een jaar of iets langer bedraagt, als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 2 lid 2 onder a [art. 6:233 onder a BW, A-G] kunnen worden beschouwd, in het bijzonder wanneer de rechtsvordering zonder dien aan de algemene verjaringstermijn van twintig jaren zou zijn onderworpen en er voor de consument aanzienlijke belangen in het spel zijn; men denke bijv. aan het rechtsverkeer in registergoederen.” 3.11 Contractuele bedingen die een wettelijke verjaringstermijn of een wettelijke vervaltermijn inkorten, vallen dus onder art. 6:236 onder g BW als de verkorte verjarings- of vervaltermijn minder dan een jaar bedraagt en anders onder art. 6:233 BW. Alle andere contractuele vervalbedingen, waaronder vervalbedingen die de facto een wettelijke verjaringstermijn vervangen, vallen onder art. 6:237 onder h BW. 3.12 Dat brengt ons bij de behandeling van de klacht. Daarbij stel ik nog voorop dat het hof artikel 18 lid 6 van de algemene voorwaarden blijkens (onder meer) de bewoordingen van rov. 3.4.6., heeft aangemerkt als een vervalbeding. 3.13 De klacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat het vervalbeding niet onder art. 6:237 onder h BW valt ‘nu die bepaling ziet op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn’. Uit die overweging valt af te leiden dat het hof het vervalbeding kennelijk beschouwt als een beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn bekort. Het hof laat daarbij overigens in het midden of het vervalbeding een wettelijke verjaringstermijn of een wettelijke vervaltermijn verkort. In beide gevallen worden de tegen het oordeel voorgestelde klachten echter terecht voorgesteld. 3.14 Als het oordeel zo moet worden begrepen dat het vervalbeding niet onder art. 6:237 onder h BW valt, omdat het beding de wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu dergelijke bedingen wel onder deze wetsbepaling vallen (hiervoor randnummer 3.11). Indien echter het hof heeft geoordeeld dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Mede in het licht van het partijdebat, waarbij door geen van partijen wordt gesteld dat een wettelijke vervaltermijn van toepassing was op de vorderingen van [eisers] , en het feit dat in de wet slechts in specifieke gevallen vervaltermijnen zijn opgenomen, is zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet begrijpelijk welke wettelijke vervaltermijn door het vervalbeding zou worden verkort. 3.15 Volgt verwijzing vanwege het slagen van onderdeel 1, dan zijn er twee opties. Het verwijzingshof kan, ten eerste, alsnog afdoende motiveren waarom sprake is van de verkorting van een wettelijke vervaltermijn (in welk geval achteraf gezien terecht uitsluitend aan de maatstaf van art. 6:233 BW is getoetst); kiest hij daar niet voor dan wordt het vervalbeding alsnog op grond van art. 6:237 aanhef en onder h BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. In zoverre zou ook na verwijzing nog steeds aan de maatstaf van art. 6:233 BW worden getoetst, maar dan (in het zojuist genoemde tweede geval) met het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is als uitgangspunt. Dat roept de vraag op of [eisers] wel belang hebben bij vernietiging van het bestreden arrest. Heeft het hof het vervalbeding niet reeds ‘vol’ getoetst, zodat met het oordeel dat het beding niet onredelijk bezwarend is ook het bewijsvermoeden van art. 6:237 aanhef en onder h BW kan worden geacht te zijn ontzenuwd? 3.16 Mijns inziens gaat dat laatste in deze zaak echter niet op. Het hof heeft het betoog van [eisers] dat het vervalbeding onredelijk bezwarend is, kort gezegd, verworpen door te overwegen dat het enkele feit dat [eisers] na verloop van een termijn van vijf jaar geen rechtsvordering meer toekomt, niet onredelijk is en dat niet is gebleken dat [eisers] binnen die periode onvoldoende mogelijkheden hebben gehad om een rechtsvordering in te stellen. Mede in het licht van de door het hof gehanteerde negatieve formuleringen (‘het enkele feit’, ‘niet onredelijk’, ‘niet onvoldoende’), kan mijns inziens niet worden aangenomen dat dit oordeel mede inhoudt (of zo kan worden begrepen) dat [verweersters] het wettelijk bewijsvermoeden van art. 6:237 aanhef en onder h BW zouden hebben ontzenuwd. Slotsom is dat de klacht van onderdeel 1 terecht is voorgesteld en het bestreden arrest op grond daarvan moet worden vernietigd. Onderdeel 2: ongemotiveerde verwerping van het beroep op art. 6 EVRM 3.17 Aan het slot van rov. 3.4.6. heeft het hof geoordeeld dat er geen sprake is van strijd met art. 6 EVRM. Onderdeel 2 betoogt dat dit oordeel niet is gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk is. 3.18 [eisers] hebben in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het beroep van [verweersters] op het vervalbeding in strijd is met art. 6 EVRM, dat het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter beoogt te waarborgen. Oorspronkelijk beoogde het EVRM een rol te spelen in rechtsverhoudingen tussen burger en overheid. Inmiddels is echter algemeen aanvaard dat grondrechten als die in het EVRM zijn neergelegd ook in rechtsverhoudingen tussen burgers onderling betekenis kunnen hebben. Omdat het EVRM echter niet rechtstreeks aan burgers verplichtingen oplegt, vindt de werking van het EVRM tussen burgers onderling (‘horizontale werking’) plaats doordat de rechter bij de toepassing van civielrechtelijke wetsbepalingen rekening houdt met de in het grondrecht belichaamde belang of de daaraan ten grondslag liggende waarde. 3.19 [eisers] hebben, hoewel het vervalbeding een contractueel beding betreft, bij hun beroep op art. 6 EVRM aansluiting gezocht bij de rechtspraak van het EHRM inzake wettelijke verjaringsregelingen. Uit deze rechtspraak volgt dat verjaringstermijnen diverse belangrijke doelstellingen dienen zoals, in het bijzonder, het bevorderen van rechtszekerheid. De beperking op de toegang tot de rechter, die het verjaringsregime met zich brengt, is daarom in beginsel gerechtvaardigd mits de verjaringstermijn proportioneel is en het recht op toegang tot de rechter niet in de kern aantast. 3.20 Het lag op de weg van [eisers] in hoger beroep te onderbouwen waarom het vervalbeding er toe leidt dat het recht op toegang tot de rechter in de kern is aangetast. In hun memorie van grieven is door [eisers] ter onderbouwing van de stelling dat het beding in strijd is met art. 6 EVRM aangevoerd dat het late moment waarop [eisers] bekend werden met het gebrek en de houding van [verweersters] maken dat het beroep op het vervalbeding zou impliceren dat de toegang van [eisers] op de rechter ongerechtvaardigd aan hen zou worden ontzegd. Het hof heeft in rov. 3.4.6. echter onder meer overwogen dat niet is gebleken dat [eisers] binnen de periode van het vervalbeding onvoldoende mogelijkheden hebben gehad om een rechtsvordering in te stellen. In het verlengde van die overweging heeft het hof het beroep op art. 6 EVRM verworpen. Daarmee is voldoende gemotiveerd de stelling verworpen dat aan [eisers] de toegang tot de rechter op ongerechtvaardigde wijze is ontzegd en in het licht van de summiere stellingname van [eisers] terzake, was het hof niet tot nadere motivering gehouden. 3.21 Onderdeel 2 mist derhalve doel. Onderdeel 3 – de brochure bepaalt mede de inhoud van de overeenkomst 3.22 In rov. 3.5 heeft het hof geoordeeld dat [eisers] onvoldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien zij zouden vaststaan, meebrengen dat de mededelingen in de brochure hebben te gelden als rechtens afdwingbare toezeggingen van [verweerster 2] met betrekking tot de door [verweerster 2] met [eisers] gesloten energieleveringsovereenkomsten. Onderdeel 3 betoogt dat het hof hierbij ten onrechte een aantal door [eisers] aangevoerde, volgens het onderdeel essentiële, omstandigheden niet kenbaar heeft betrokken. Het betreft een achttal omstandigheden, in het onderdeel weergegeven onder (i) tot en met (viii). 3.23 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de brochure door [verweerster 1] , en dus niet door [verweerster 2] , aan [eisers] is verstrekt. Daarnaast is door het hof, eveneens in cassatie onbestreden, vastgesteld dat in de energieleveringsovereenkomsten tussen [verweerster 2] en [eisers] niets is opgenomen over duurzame energie (rov. 3.5). Deze oordelen impliceren dat het hof van oordeel is dat de brochure op zichzelf [verweerster 2] niet bindt, maar dat daartoe vereist is dat [verweerster 2] op enigerlei wijze bij [eisers] het vertrouwen heeft gewekt zich in de met hen afgesloten energieleveringsovereenkomsten aan de inhoud van de brochure te willen committeren. Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd dat dit laatste het geval is, en tegen dat oordeel richt zich het middel. 3.24 Het hof behoefde bij de beantwoording van de vraag of [verweerster 2] zich – toch – aan de inhoud van de brochure wilde committeren, niet in te gaan op stellingen van [eisers] die de brochure zelf betreffen ((i), (ii) ten dele, (iii), (iv), en (v)), omdat de inhoud en achtergrond van de brochure niet van belang is bij de vraag of partijen de brochure hebben ‘binnengehaald’ in de door hen gesloten energieleveringsovereenkomst. De stelling dat de energieleveringsovereenkomst een uitwerking van de brochure vormt (stelling (vi)) is verworpen met de overweging dat in de energieleveringsovereenkomst niets is opgenomen over duurzame energie. Aan het slot van rov. 3.5 heeft het hof overwogen dat hetgeen [eisers] overigens over het bedrijf van [verweerster 2] heeft aangevoerd, niet tot een ander oordeel leidt.