ECLI:NL:HR:2024:1818

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 22/02736 Datum 10 december 2024 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 juli 2022, nummer 21-000247-21, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1 Het cassatiemiddel komt op tegen de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde. Het voert daartoe aan dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet inhouden dat het feit is begaan door een persoon “met zetel in Nederland” als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 van de Wet op het financieel toezicht. 2.2.1 De tenlastelegging van feit 3 is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 5. Daarvan is bewezenverklaard dat: “hij op tijdstippen in de periode 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te [plaats] en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van bankieren zonder vergunning een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders, toen en daar telkens krachtens die gewoonte meermalen, telkens opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend als bedoeld in 2:3a lid 1 van de Wet op het Financieel Toezicht, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders, - ten behoeve van en op verzoek van tot op heden grotendeels onbekend gebleven begunstigden en tot op heden grotendeels onbekend gebleven betalers contante geldtransacties uitgevoerd en geldbedragen - voor rekening van begunstigden en betalers ontvangen en - aan begunstigden en betalers beschikbaar gesteld en - voor begunstigden en betalers gehouden.” 2.2.2 Het hof heeft over de bewezenverklaring onder meer overwogen: “Op grond van de bewijsmiddelen in het dossier komt het hof tot het oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ondergronds bankieren, waarmee het hof bedoelt: het zonder vergunning verrichten van betaaldiensten in de zin van artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De door verdachte verrichte handelingen zijn te kwalificeren als betaaldiensten in de zin van artikel 1:1 Wft. Dit artikel definieert betaaldienst als bedrijfswerkzaamheid bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten (richtlijn 2007/64/EG). Die bijlage noemt “geldtransfer” als betalingsdienst, en de richtlijn zelf merkt als geldtransfer onder meer aan een betalingsdienst waarbij geldmiddelen voor rekening van een begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld. Omdat verdachte met een hoge frequentie contant geld van A naar B bracht, voor rekening en risico van derden, stelt het hof vast dat sprake is geweest van een bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten. Uit artikel 10 lid 1 (slot) van de richtlijn betaaldiensten volgt dat enkel aan rechtspersonen een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener wordt afgegeven. Uit het dossier blijkt niet dat verdachte een rechtspersoon vertegenwoordigde; verdachte heeft daar ook niet over verklaard. Aldus was er voor de door verdachte verrichte handelingen geen vergunning. Verdachtes handelen betrof niet enkel het fysieke transport van het contante geld, maar zag tevens op het bijhouden van een administratie van de geldoverdrachten, op het in bewaring nemen van de contante geldbedragen, het bij zijn afwezigheid delegeren van activiteiten en op het vanuit de ontvangst van contante geldbedragen opgebouwde kas doen van betalingen aan anderen. (...) Zetel in Nederland Uit het onderzoek, met name op grond van de verklaringen van verdachte en de tapgesprekken, komt naar voren dat verdachte in de ten laste gelegde periode met een zeer grote regelmaat contante geldtransacties heeft verricht in Nederland, terwijl hij gedurende die periode ook in Nederland woonde. Die transacties vonden veelal in de buurt van zijn woning plaats en de personen met wie de transacties werden verricht, hadden Nederlandse telefoonnummers. Verdachte bewaarde het geld voor de transacties en de tokens bij hem thuis en had daar ook twee geldtelmachines staan. De administratie van de geldtransacties is vastgelegd in een schrift, welke is aangetroffen in de woning van de verdachte. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat verdachte daarmee een zetel had in [plaats] en dus in Nederland, zoals het verbod in artikel 2:3a Wft voorschrijft.” 2.2.3 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan, terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”. Het hof heeft over de kwalificatie overwogen: “Het hof verstaat de tenlastelegging zo dat daarin het in artikel 2:3a, eerste lid, Wft genoemde vereiste ‘met zetel in Nederland’ genoegzaam is omschreven doordat daarin is vermeld dat verdachte “te [plaats] en/of Amsterdam en/of te Dronten en/of (elders) in Nederland” het feit heeft medegepleegd. Uit de vaststellingen die in de bewijsoverweging zijn opgenomen, volgt dat de feitelijke werkzaamheden van verdachte, die als bedrijfsmatige betaaldienstverlening worden aangemerkt, in overwegende mate werden uitgeoefend in Nederland ([plaats]) en eveneens vanuit daar worden aangestuurd. De kwalificatie vindt daarmee haar grondslag in het bewezenverklaarde.” 2.3.1 Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen uit de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) van belang: - artikel 1:1 Wft luidt, voor zover hier van belang: “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder: (...) zetel: de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien zij geen rechtspersoon is, de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft.” - artikel 2:3a lid 1 Wft luidt: “Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.” 2.3.2 Een overtreding van het in artikel 2:3a lid 1 Wft gestelde voorschrift is op grond van artikel 1, onder 2°, van de Wet op de economische delicten (hierna: WED) een economisch delict. Als dit economisch delict opzettelijk is begaan en van het plegen van dit delict een gewoonte is gemaakt, wordt het op grond van artikel 2 lid 1 WED in samenhang met artikel 6 lid 1, onder 3°, WED als misdrijf bestraft. 2.4 Een bestanddeel van de verbodsnorm van artikel 2:3a lid 1 Wft is dat het bedrijf van betaaldienstverlener “met zetel in Nederland” wordt uitgeoefend. Op grond van artikel 1:1 Wft kan onder de “zetel” ook worden verstaan “de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft”. Als – zoals in deze zaak – geen sprake is van een rechtspersoon, moet artikel 1:1 Wft zo worden uitgelegd dat die hoofdvestiging doorgaans samenvalt met de plaats waar de feitelijke werkzaamheden die als bedrijfsmatige betaaldienstverlening worden aangemerkt, in overwegende mate worden uitgeoefend en aangestuurd. (Vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1906.) 2.5 Het hof heeft onder meer vastgesteld dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode in Nederland woonde en dat hij met een zeer grote regelmaat contante geldtransacties heeft verricht, veelal in de buurt van zijn woning in Nederland en met personen die Nederlandse telefoonnummers hadden. Verder heeft het hof vastgesteld dat de verdachte het geld en de tokens voor de transacties bij hem thuis in [plaats] bewaarde en dat daar ook twee geldtelmachines stonden. Daar is ook een schrift aangetroffen waarin de administratie van de geldtransacties is vastgelegd.

3.1 Het tweede cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase voor terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad. Het derde cassatiemiddel klaagt dat in de huidige cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.2 Het tweede cassatiemiddel is gegrond. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 19 tot en met 21. 3.3 Ook het derde cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. 3.4 De Hoge Raad zal de zaak zelf afdoen door vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van achttien maanden.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; - vermindert deze in die zin dat deze zeventien maanden beloopt; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren M. Kuijer en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2024.