ECLI:NL:HR:2021:1701

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/01725 Datum 23 november 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 juni 2020, nummer 23-004530-18, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de verdachte. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde voor zover die inhoudt dat de verdachte een “gewoonte” heeft gemaakt van het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener. 2.2.1 Overeenkomstig de tenlastelegging is onder 2 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 28 april 2015 tot en met 29 april 2016 te [plaats] opzettelijk, zonder vergunning van De Nederlandsche Bank, het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, immers heeft hij, verdachte bedrijfsmatig betaaldiensten verricht, door telkens opzettelijk, op verzoek van en/of ten behoeve van [A] en/of onbekend gebleven […] boeren en [B] en/of [C] en/of [D] , een groot aantal geldbedragen in contanten in ontvangst genomen, (in totaal ongeveer 934.540,- euro) en vervolgens die geldbedragen gestort op de bankrekening van [G] B.V. of de bankrekening van [verdachte] h/o [G] eenmanszaak en vervolgens een groot aantal geldbedragen (in totaal ongeveer 926.940,- euro) overgemaakt naar de bankrekeningen van [B] en [C] en [D] , van welk misdrijf verdachte een gewoonte heeft gemaakt”. 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 31. Verder heeft het hof ten aanzien van deze bewezenverklaring de volgende overwegingen van de rechtbank overgenomen: “3.2. Bedrijfsmatig zonder vergunning van de Nederlandse Bank verlenen van betaaldiensten. 3.2.1. Verdachte wordt onder 2 in de kern verweten dat hij zonder vergunning bedrijfsmatig betaaldiensten (geldtransfers) heeft verricht door op verzoek van [A] en/of […] boeren contante geldbedragen in ontvangst te nemen, en die geldbedragen op de bankrekening van [G] B.V. of de bankrekening van [verdachte] h/o [G] eenmanszaak te storten en vervolgens geld over te maken naar de bankrekeningen van [B] , [C] en/of [D] . 3.2.2. Uit het dossier blijkt dat in de periode van 28 april 2015 tot en met 22 april 2016 door middel van 162 stortingen in totaal € 895.000,- op de bankrekening van [betrokkene 3] h/o [G] is bijgeschreven en dat vervolgens kort na elke storting geld werd overgemaakt naar [B] , [C] of [D] . In de periode van 21 tot en met 23 september 2015 werd in totaal € 39.500,- aan contante bedragen gestort op de rekening die op naam van [verdachte] en/of [G] stond. Op de dag dat er geldbedragen werden gestort, werd door middel van verschillende overboekingen in totaal een soortgelijk bedrag (€ 39.550,-) overgemaakt naar [B] telkens met omschrijving: [A] . 3.2.3. Verdachte heeft in zijn derde verhoor bij de Fiod verklaard dat het voor boeren in [plaats] niet mogelijk is om in Nederland zaden te kopen. De boeren mogen wel euro’s opnemen, maar zij kunnen vanuit [plaats] geen banktransacties doen naar Nederland. De zadenbedrijven nemen echter geen contant geld aan, aldus verdachte. Hij heeft verder verklaard dat de boeren hem contant geld hebben gegeven dat hij vervolgens op een van zijn rekeningen stortte en dat hij ten slotte betalingen overmaakte naar de zadenbedrijven. 3.2.4. Artikel 2:3a lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) verbiedt het zonder vergunning van de Nederlandsche Bank uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener. Een betaaldienstverlener is degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten (art. 1:1 Wft). Wat betaaldiensten zijn, wordt nader gespecificeerd in de bijlage van de Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007. Tot de betaaldiensten die deze bijlage noemt, behoren ‘geldtransfers’. De definitie van een ‘geldtransfer’ luidt: “een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld” (artikel 4 lid 13 van de Richtlijn 2007/64/EG). 3.2.5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte kan worden aangemerkt als betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Verdachte beschikte niet over een vergunning van de Nederlandsche Bank om betalingsdiensten te mogen verlenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde - het zonder vergunning bedrijfsmatig verrichten van betaaldiensten - kan worden bewezen. Verdachte heeft toegegeven dat hij contant geld ontving, dat op een van zijn rekeningen stortte en vervolgens overmaakte naar het bedrijf waarvoor het geld was bestemd. Zijn verklaring wordt ondersteund door die van [betrokkene 23] . Gezien de omvang, de duur en de frequentie is de rechtbank tevens van oordeel dat verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt.” 2.3.1 De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang. - Artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft): “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder: (...) betaaldienst: bedrijfswerkzaamheid als bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten (...); betaaldienstverlener: degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten (...).” - Artikel 2:3a lid 1 Wft: “Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.” - Artikel 1 Wet op de economische delicten (hierna: WED): “Economische delicten zijn: (...) 2° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens: (...) de Wet op het financieel toezicht, de artikelen (...) 2:3a, eerste lid (...)”. - Artikel 2 lid 1 WED: “De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2° (...) zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.” - Artikel 6 lid 1 WED: “Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft: 1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie; 2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie; 3° indien hij van het plegen van het misdrijf als bedoeld onder 2° een gewoonte heeft gemaakt, met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie; (...).” 2.3.2 De tenlastelegging van feit 2 is toegesneden op artikel 2:3a lid 1 Wft in verbinding met artikel 1:1 Wft en artikel 6 lid 1, onder 3°, WED. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrippen “het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener” en “gewoonte” zijn gebruikt in de betekenis die die begrippen hebben in die bepalingen. 2.3.3 Artikel 1:1 Wft is ingevoerd bij de Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Stb. 2006, 475). De vierde nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, houdt onder meer in: “Het element «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» maakt duidelijk dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van dit voorstel valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). In het merendeel van de gevallen zal eenvoudig vast te stellen zijn dat sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld bij een onderneming die de financiële dienstverlening tot doel heeft. In andere gevallen zullen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat verlening van financiële diensten niet slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning ontvangt voor zijn diensten, van de cliënt zelf of van een derde (bijvoorbeeld in de vorm van provisie). Een financiële dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de dienstverlener, valt niet onder het bereik van dit voorstel.” (Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 356-357) 2.4 Voor de beoordeling van het cassatiemiddel is in de eerste plaats van belang dat – mede gelet op de onder 2.3.3 weergegeven wetsgeschiedenis – voor het bewijs van het “uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener”, zoals bedoeld in artikel 2:3a lid 1 Wft, is vereist dat de betreffende betaaldiensten niet slechts incidenteel worden verleend. (Vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1906.) 2.5.1 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet verder het volgende worden vooropgesteld. Het maken van een “gewoonte” fungeert soms als wettelijke strafverzwaringsgrond, in de vorm van een extra bestanddeel of als bijzondere strafbepaling. Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat wordt vastgesteld dat de verdachte ‘de neiging’ had om telkens weer zich schuldig te maken aan het misdrijf (vgl. HR 18 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:734), of dat die gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan. 2.5.2 Het maken van een gewoonte van het misdrijf moet worden tenlastegelegd en bewezenverklaard, wil daaraan het wettelijke strafverzwarende gevolg zijn verbonden. In de tenlastelegging komt aan de term “gewoonte” voldoende feitelijke betekenis toe (vgl. HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1770). Als wordt bewezenverklaard dat de verdachte van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, moet ook dit onderdeel van de bewezenverklaring uit de bewijsvoering kunnen worden afgeleid. 2.6 Het hof heeft blijkens de bewijsvoering onder meer vastgesteld dat in de periode van 28 april 2015 tot en met 22 april 2016 door middel van 162 stortingen in totaal € 895.000 op de bankrekening van [betrokkene 3] h/o [G] is bijgeschreven en dat vervolgens kort na elke storting geld werd overgemaakt naar de bedrijven [B] , [C] of [D] . Daarnaast zijn in de periode van 21 tot en met 23 september 2015 contante geldbedragen van in totaal € 39.500 gestort op een rekening die op naam van de verdachte en/of [G] B.V. stond, waarbij een soortgelijk bedrag door middel van verschillende overboekingen is overgemaakt aan [B] . Het hof heeft verder vastgesteld dat de verdachte deze transacties heeft verricht voor bedrijven die niet vanuit [plaats] banktransacties kunnen doen naar Nederland. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat ertoe strekt dat de verdachte niet alleen meer dan incidenteel betaaldiensten heeft verricht, maar ook dat hij gelet op het aantal transacties, het tijdsbestek waarbinnen en de frequentie waarmee deze werden verricht, een “gewoonte” heeft gemaakt van het “uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener”, getuigt – gelet op wat onder 2.4 en 2.5 is vooropgesteld – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. 2.7 Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, faalt het. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2021.