ECLI:NL:HR:2024:1541

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/02578 Datum 25 oktober 2024 ARREST In de zaak van DMARC ADVISOR B.V. (voorheen genaamd: DMARCIAN EUROPE B.V.), gevestigd te Dordrecht, EISERES tot cassatie, hierna: DME, advocaat: S.M. Kingma, tegen 1. DMARCIAN INC., gevestigd te Brevard, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Dmarcian Inc, niet verschenen, 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder 2], advocaten: B.l. Kraaipoel en T.E. Booms.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaken C/10/612223 / KG ZA 21-63 en C/10/616075 / KG ZA 21-249 van de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2021 (verbeterd bij herstelvonnis van 2 februari 2021) en 31 mei 2021; b. het arrest in de zaak 200.296.959/01 van het gerechtshof Den Haag van 23 mei 2023. DME heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen Dmarcian Inc is verstek verleend. [verweerder 2] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor DME en [verweerder 2] toegelicht door hun advocaten, en voor DME mede door M.E.A. Möhring. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van [verweerder 2] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. (i) DME en Dmarcian Inc houden zich bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. [verweerder 2] is aandeelhouder van Dmarcian Inc. (ii) In 2016 hebben DME en Dmarcian Inc een overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van door Dmarcian Inc ontwikkelde software (hierna: de software). (iii) Vanaf medio 2018 heeft (ook) DME de software verder ontwikkeld. Vanaf november 2019 is alleen nog de aldus aangepaste en uitgebreide versie van de software te verkrijgen. (iv) Tussen partijen is een geschil ontstaan over deze aangepaste en uitgebreide versie van de software (hierna: de +software), meer in het bijzonder over het antwoord op de vraag aan wie het auteursrecht daarop toekomt. (v) De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 7 september 2020 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij DME over de periode 2016-2020. (vi) Bij brief van 22 januari 2021 heeft Dmarcian Inc aan DME bericht dat zij de samenwerking per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en dat zij DME vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen tenzij DME, in ruil voor een licentie, haar auteursrecht op de +software aan Dmarcian Inc overdraagt. (vii) Op 22 januari 2022 heeft Dmarcian Inc de toegang van DME tot haar systemen geblokkeerd. DME had daardoor geen (directe) toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten. (viii) Dmarcian Inc heeft niet voldaan aan sommaties om een einde te maken aan de blokkade. (ix) DME heeft vervolgens de bestanden (inclusief de software en de +software) die nodig zijn om haar bedrijf te blijven voeren op een apart platform (‘instance’) geplaatst. Deze eigen ‘instance’ is op 8 maart 2021 ‘live’ gegaan. 2.2 DME heeft op 29 januari 2021 een kort geding aanhangig gemaakt tegen Dmarcian Inc en [verweerder 2]. Dmarcian Inc en [verweerder 2] zijn in die procedure niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. 2.3 Bij het (verbeterde) verstekvonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van DME in zoverre toegewezen dat: - (A) Dmarcian Inc is geboden om, bij wijze van ordemaatregel gedurende het door de ondernemingskamer gelaste onderzoek, de overeenkomst na te komen en is verboden om deze gedurende die periode te beëindigen; - (B) Dmarcian Inc is geboden om de blokkade op te heffen totdat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd; - (C) [verweerder 2] is veroordeeld om zich te onthouden van iedere handeling - zelf of via Dmarcian lnc - die de bedrijfsvoering van DME belemmert, totdat duidelijkheid bestaat over de inhoud en reikwijdte van de aan DME verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de IE-rechten op de software; alles op straffe van verbeurte van dwangsommen. 2.4 Dmarcian Inc en [verweerder 2] zijn in verzet gekomen tegen de veroordeling bij verstek. In de verzetprocedure heeft DME haar eis vermeerderd met de volgende vorderingen: - (D) een gebod aan Dmarcian Inc om opgave te doen van gegevens van de personen uit Europa, Afrika en Rusland met wie Dmarcian Inc contact heeft gehad ter zake van het gebruik van de software; - (E) een veroordeling van Dmarcian Inc en [verweerder 2] tot betaling van verbeurde dwangsommen die bij het verstekvonnis waren opgelegd. 2.5 In het verzetvonnis heeft de voorzieningenrechter het verstekvonnis ten aanzien van de hiervoor in 2.3 met (A) en (C) weergegeven beslissingen bekrachtigd en de hiervoor in 2.3 met (B) weergegeven beslissing aangepast, in die zin dat aan het gebod een voorwaarde is verbonden. De hiervoor in 2.4 met (D) weergegeven vordering heeft de voorzieningenrechter afgewezen op de gronden dat niet is komen vast te staan dat sprake was van exclusiviteit en dat, nu DME de door haar benodigde bestanden op een aparte ‘instance' heeft geplaatst, onvoldoende duidelijk is vanaf wanneer en in welke mate zij hinder heeft ondervonden van de blokkade. De hiervoor in 2.4 met (E) weergegeven vordering heeft de voorzieningenrechter afgewezen op de grond dat een kort geding zich niet leent voor een definitief oordeel over de verschuldigdheid van dwangsommen. 2.6 Partijen hebben hoger beroep ingesteld van het verzetvonnis. DME heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd, in de zin dat zij nu ook vordert een gebod aan Dmarcian Inc om de overeenkomst onverkort na te komen en een verbod om de overeenkomst te beëindigen totdat hierover in de bodemprocedure tussen Dmarcian Inc en DME bindend is beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 2.7 Het hof heeft het verstekvonnis en het verzetvonnis bekrachtigd voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, heeft het verstekvonnis en het verzetvonnis voor het overige vernietigd, en heeft de vorderingen van DME afgewezen. Het heeft geoordeeld dat bij de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen (zie hiervoor in 2.3) en bij de in hoger beroep bij wijziging van eis ingestelde vordering (zie hiervoor in 2.6) geen voldoende (spoedeisend) belang bestaat, op de grond dat DME een eigen platform (‘instance’) heeft opgezet en dat inmiddels al haar klanten naar die ‘instance’ zijn gemigreerd waardoor DME Dmarcian Inc niet meer nodig heeft. (rov. 4.1 en 4.2) Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat deze vorderingen en de vordering zoals hiervoor in 2.4 met (D) weergegeven, erop afstuiten dat het evenwicht in de overeenkomst fundamenteel is verstoord en serieuze twijfel bestaat of in een bodemprocedure wel zal kunnen worden geoordeeld dat Dmarcian Inc nog gehouden is om haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. (rov. 4.4 en 4.5) Over de vordering zoals hiervoor in 2.4 met (E) weergegeven heeft het hof als volgt geoordeeld: “4.3 Met het oog op vordering E oordeelt het hof als volgt over de situatie ten tijde van het verzetvonnis. Op de datum van dat vonnis (31 mei 2021) was het eigen platform van DME al geruime tijd voltooid en was de migratie van klanten al bijna drie maanden gaande. Het juridische traject was hiernaast als ‘extraatje’ ingezet. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof – achteraf gezien – niet worden gezegd dat ten tijde van het verzetvonnis de daarin, door toewijzing van de vorderingen A, B en C getroffen ordemaatregelen nog waren geboden; DME had op de datum van dat vonnis de nadelige gevolgen van de blokkade immers al voor een groot deel zelf weten op te heffen, waardoor er ook toen al geen voldoende spoedeisend belang meer bij die vorderingen bestond.

3.1 Het middel keert zich tegen rov. 4.3 en de daarop voortbouwende oordelen van het hof. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat als in een verstekvonnis in kort geding een vordering met een daaraan gekoppelde vordering tot een dwangsomveroordeling wordt toegewezen, maar ten tijde van het wijzen van het verzetvonnis het (spoedeisend) belang aan de vordering inmiddels is komen te ontvallen, dit nog niet meebrengt dat de toewijzing in het verstekvonnis geheel moet worden vernietigd. Als en voor zover (ook achteraf gezien) ten tijde van het verstekvonnis bij de daarin toegewezen vordering met dwangsomveroordeling spoedeisend belang bestond, moet de voorzieningenrechter in de verzetprocedure die veroordeling in stand laten voor de periode waarin het spoedeisend belang nog wel bestond, aldus het middel. 3.2 Dit geval wordt erdoor gekenmerkt dat de voorzieningenrechter in kort geding bij verstek vorderingen heeft toegewezen, versterkt met een dwangsomveroordeling, en deze veroordelingen in het verzetvonnis deels heeft bekrachtigd en deels heeft aangepast. Het hoger beroep richt zich (mede) tegen die veroordelingen. 3.3 Als de voorzieningenrechter in kort geding een vordering heeft toegewezen en het hoger beroep zich (mede) richt tegen die veroordeling, moet de rechter in hoger beroep ambtshalve beoordelen of ten tijde van de beslissing in hoger beroep bij de toegewezen vordering nog spoedeisend belang bestaat. Als de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het spoedeisend belang bij de vordering ten tijde van de beslissing in hoger beroep ontbreekt, zal de rechter die vordering moeten afwijzen. Wat betreft de periode tot aan de uitspraak in hoger beroep geldt in dat geval wat hierna in 3.4 wordt overwogen. 3.4 De omstandigheid dat ten tijde van de beslissing in hoger beroep het spoedeisend belang bij de in eerste aanleg toegewezen vordering ontbreekt, behoeft niet eraan in de weg te staan dat het vonnis in eerste aanleg juist is gewezen. Dit kan ingeval aan een veroordeling dwangsommen zijn verbonden, betekenen dat de veroordeelde partij in de periode tussen de uitspraak van de voorzieningenrechter en de beslissing in hoger beroep dwangsommen heeft verbeurd. Met het oog daarop moet de rechter in hoger beroep in zo’n geval, binnen de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied, beoordelen of de toewijzing van de vordering met dwangsomveroordeling in eerste aanleg terecht was. Dat moet hij doen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep, met dien verstande dat het vereiste van spoedeisend belang ten tijde van de beslissing in eerste aanleg moet worden beoordeeld naar de toestand zoals die zich destijds voordeed. Daarbij geldt dat voor zover in hoger beroep geen grief is gericht tegen het – uitdrukkelijke of in de toewijzing van de vorderingen besloten liggende – oordeel van de voorzieningenrechter dat ten tijde van diens beslissing bij de vordering spoedeisend belang bestond, de rechter in hoger beroep dat oordeel heeft te eerbiedigen. Als de rechter in hoger beroep binnen dit beoordelingskader tot het oordeel komt dat de toewijzing van de vordering met dwangsomveroordeling in stand moet blijven, dan moet hij aldus beslissen wat betreft de periode tot de uitspraak in hoger beroep. Opmerking verdient dat de vraag of in zo’n geval dwangsommen zijn verbeurd niet voorligt aan de rechter die op dat hoger beroep beslist; die vraag hoort thuis bij de rechter die bevoegd is om van een executiegeschil ter zake van de dwangsommen kennis te nemen. 3.5 Voor de voorzieningenrechter die oordeelt op een verzet tegen een in kort geding gewezen verstekvonnis en tot het oordeel komt dat het spoedeisend belang bij de vordering ten tijde van de beslissing op het verzet ontbreekt, geldt op overeenkomstige wijze hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is overwogen, met dien verstande dat de verzetprocedure een voortzetting is van dezelfde instantie en geen grievenstelsel kent. De rechter zal in de verzetprocedure in dat geval daarom ambtshalve moeten beoordelen of ten tijde van het verstekvonnis spoedeisend belang bestond bij de vordering. Als ten tijde van het verstekvonnis bij de toegewezen vordering spoedeisend belang bestond, en de toewijzing van de vordering met dwangsomveroordeling ook overigens terecht was, dan moet de rechter in het verzetvonnis die veroordeling in stand laten wat betreft de periode tot de beslissing op het verzet. 3.6 Hetgeen hiervoor in 3.3-3.5 is overwogen betekent het volgende voor een geval als het onderhavige, waarin hoger beroep is ingesteld van een verzetvonnis waarin de voorzieningenrechter het verstekvonnis waarin vorderingen versterkt met een dwangsomveroordeling zijn toegewezen, heeft bekrachtigd. De rechter in hoger beroep moet ambtshalve beoordelen of ten tijde van zijn beslissing nog spoedeisend belang bestaat bij de vordering. Als de rechter tot het oordeel komt dat ten tijde van de beslissing in hoger beroep het spoedeisend belang bij de vordering ontbreekt, dan moet hij binnen de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied beoordelen of de bekrachtiging in het verzetvonnis van de toewijzing van de vordering met dwangsomveroordeling terecht was, voor wat betreft het vereiste van spoedeisend belang naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van de beslissing op het verzet. Voor zover in hoger beroep geen grief is gericht tegen het – uitdrukkelijke of in de bekrachtiging van de toewijzing van de vorderingen besloten liggende – oordeel van de voorzieningenrechter dat ten tijde van de beslissing op het verzet bij de vordering spoedeisend belang bestond, heeft de rechter in hoger beroep dat oordeel te eerbiedigen. Komt de rechter in hoger beroep, naar aanleiding van een daartoe strekkende grief, tot het oordeel dat het spoedeisend belang bij de toegewezen vordering ten tijde van het verzetvonnis ontbrak, dan moet hij binnen de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied onderzoeken of de toewijzing van de vordering met dwangsomveroordeling in het verstekvonnis terecht was, voor wat betreft het vereiste van spoedeisend belang naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van het verstekvonnis. Als het spoedeisend belang bij de in het verstekvonnis toegewezen vordering ten tijde van het verstekvonnis bestond, en de toewijzing van de vordering met dwangsomveroordeling ook overigens in stand moet blijven, dan moet de rechter in hoger beroep de veroordeling in het verstekvonnis in stand laten wat betreft de periode tot de beslissing op het verzet. 3.7 Het hof heeft het verzetvonnis en het verstekvonnis vernietigd voor zover daarbij vorderingen van DME, versterkt met een dwangsomveroordeling, waren toegewezen. Het heeft geoordeeld dat ten tijde van het verzetvonnis geen voldoende spoedeisend belang meer bestond bij de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen. Het heeft evenwel niet beoordeeld of de toewijzing van de vorderingen in het verstekvonnis in stand moet blijven. Daarmee heeft het miskend wat hiervoor in 3.6 is overwogen. Dit betekent dat de hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt. 3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 mei 2023; - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Dmarcian Inc en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DME begroot op € 986,14 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dmarcian Inc en [verweerder 2] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 25 oktober 2024. Gerechtshof Amsterdam 7 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2536. Rechtbank Rotterdam 1 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:939. Rechtbank Rotterdam 31 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7869. Gerechtshof Den Haag 23 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1029. HR 2 februari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB3472; HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, rov. 3.4. Vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, rov. 3.4 slot. Vgl. voor de proceskostenveroordeling o.a. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, rov. 3.2-3.3. Vgl. HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396, rov. 3.7.5 en HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1941, rov. 3.2.