ECLI:NL:PHR:2020:490

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] 3. [eiseres 3] 4. [eiseres 4] 5. [eiser 5] 6. [eiser 6] 7. [eiser 7] 8. [eiser 8] tegen [verweerder] Deze zaak betreft een door de rechter aangewezen noodweg (art. 5:57 BW).Eisers zijn eigenaar van percelen A en C, verweerder van het tussengelegen perceel B. In geschil is of eisers en hun huurders, gebruikers en bezoekers ten behoeve van de bedrijfspanden op percelen A en C gebruik mogen maken van de in- en uitritten op perceel B. Het hof heeft de in- en uitritten van perceel B aangewezen als noodweg, daaraan – gelet op het gevorderde door partijen – drie voorwaarden verbonden en bepaald dat zowel eisers als feitelijke gebruikers van bedrijfspanden op percelen A en C deze voorwaarden moeten naleven, op straffe van een dwangsom te betalen door eisers. In het principale cassatieberoep wordt onder meer opgekomen tegen de dwangsomveroordeling die het hof aan eisers heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan deze is gekoppeld, voor zover die veroordelingen betrekking hebben op overtredingen van de voorwaarden die aan de noodwegen zijn verbonden door huurders, gebruikers en bezoekers van eisers. Het incidentele cassatieberoep stelt de aard van de aanwijzing van de noodweg (art. 5:57 BW) aan de orde en klaagt (onder meer) dat deze wettelijke bepaling geen grondslag biedt voor het toekennen van de door het hof geformuleerde voorwaarden en dat het hof de maatstaf voor vergoeding van schade als bedoeld in art. 5:57 lid 1 BW heeft miskend.

1.1 In [plaats] bevindt zich [het bedrijventerrein] . Op dit terrein is in de periode van 1988 tot en met 1991 aan de [a-straat] een aantal percelen ontwikkeld door daar bedrijfshallen te plaatsen. 1.2 Eisers tot cassatie, tevens verweerders in het incidenteel cassatieberoep (hierna: [eisers] ) hebben op 25 juni 1992 twee percelen met bedrijfshallen gekocht, destijds plaatselijk bekend als [perceel C 1] , gelegen aan de [a-straat 1] (hierna: “perceel C”) en [perceel A] , gelegen aan de [a-straat 4-5] (hierna: “perceel A”). 1.3 Op 29 juni 2012 heeft verweerder in cassatie, tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep (hierna: [verweerder] ) het tussen de percelen A en C gelegen perceel met bedrijfshal, plaatselijk bekend [perceel B] , gelegen aan de [a-straat 2-3] (hierna: “perceel B”), in eigendom verkregen. De tussen de gebouwen op de percelen A, B en C gelegen inritten, die toegang verschaffen tot de in de complexen gelegen bedrijfshallen, behoren in eigendom toe aan [verweerder] . 1.4 [verweerder] en eiseres tot cassatie onder 7 (hierna: [eiser 7] ), zijn ex-echtelieden. 1.5 De percelen A en C zijn in 1991 door [A] B.V. ontwikkeld. Perceel B was toen reeds ontwikkeld door [B] B.V. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was destijds de natuurlijke persoon achter zowel [A] B.V. als [B] B.V. 1.6 De in- en uitritten van de percelen A en C naar de openbare weg waren op het moment dat [eisers] deze percelen kochten, gelegen op perceel B. [eisers] maakten vanaf de aankoopdatum gebruik van deze wegen op perceel B. 1.7 Medio 2012 heeft [verweerder] bij [eisers] aan de orde gesteld dat zij volgens hem geen gebruik zou mogen maken van de inritten van zijn perceel B. 1.8 [verweerder] heeft op 10 juni 2013 in een e-mail aan [eiser 7] onder meer het volgende geschreven: “Vorig jaar heb ik al contact opgenomen met [C] om het te hebben over de vergoeding voor het gebruik van mijn terrein door jullie huurders van de naastgelegen panden. (...) Er zijn naar mijn idee 2 mogelijkheden die een structurele oplossing bieden voor de ontstane situatie: 1) [eisers] / [C] gaat met terugwerkende kracht per 29 juni 2012 huur betalen voor het gebruik van mijn wegen en een jaarlijkse bijdrage betalen voor het onderhoud aan de wegen 2) [eisers] / [C] koopt van mij per 1 juli as 2 x de helft van de beide wegen tegen een marktconform tarief. Daarnaast wordt er een afspraak gemaakt over het onderhoud van de wegen. Door beide partijen wordt een gelijk bedrag jaarlijks betaald dat gereserveerd wordt voor toekomstig onderhoud.” 1.9 [eiser 7] heeft hierop in haar e-mailbericht van 19 juni 2013 aan [verweerder] onder meer als volgt gereageerd: “(...) Hoewel dat in het verleden nooit tot problemen of bezwaren heeft geleid met een van de verschillende eigenaren hebben wij geprobeerd deze situatie voor de toekomst te formaliseren. Bij de vorige eigenaren had dit echter onvoldoende urgentie en is het nooit in een akte van erfdienstbaarheid geregeld zoals wij eerder hadden voorgesteld en die bij jou bekend is. (...) Jij spreekt over 2 structurele oplossingen voor het gebruik van de weg echter wij zijn van mening dat op grond van noodweg wij een recht van weg hebben om onze panden te bereiken, zoals dit ook in de laatste 20 jaar de praktijk is geweest. (...) Met jouw mail kan ik echter niet zo veel. Je noemt geen bedrag voor het gebruik van de weg zodat ik niet kan beoordelen of wij dit in zonder tussenkomst van juristen kunnen regelen.” 1.10 Op 20 juni 2013 heeft [verweerder] per e-mail het volgende geantwoord: “Bedankt voor je reactie. Ik kan mij voorstellen dat jullie gezien de historie het idee hebben dat jullie het “recht” hebben op het kosteloos gebruik van mijn weg. Alleen zo denk ik er niet over. (...) Het gebruik van mijn weg door betalende huurders van [C] is zoals eerder aangegeven en besproken niet gratis. Op jouw verzoek zal ik hieronder zo goed en redelijk maar ook simpel mogelijk de waarde bepalen voor de weg: (...)” 1.11 Vervolgens heeft tussen partijen op 29 augustus 2013 een gesprek plaatsgevonden over de juridische mogelijkheden die bestaan om het gebruik van de in- en uitritten op perceel B te regelen. Op 30 augustus 2013 heeft [verweerder] per e-mail onder meer het volgende aan [eiser 7] bericht: “Ik heb geen zin in een (juridische) strijd met jou en vind de eventuele consequenties in onze privé relatie het niet waard, dus heb besloten om met jouw voorstel akkoord te gaan. We gaan het gebruik van mijn wegen op de [a-straat] en het gezamenlijk onderhoud formeel regelen en vastleggen voor de toekomst. Ik ga er van uit dat jij de betreffende documenten laat opstellen (je had al een concept voor Kroymans gemaakt toch) en alle kosten die hiermee gepaard gaan voor jouw rekening neemt. Verder betaal je aan mij nadat eea is geformaliseerd een eenmalig bedrag van € 20.000 ex BTW als vergoeding voor het recht voor onbepaalde tijd om de 2 wegen te gebruiken.” 1.12 [eiser 7] heeft hierop per e-mail onder meer als volgt geantwoord: “Paul, ik ben ook opgelucht dat wij het zo kunnen regelen. Ik zal het in gang zetten.” 1.13 Per e-mailbericht van 7 oktober 2013 heeft de notaris aan [eiser 7] en aan [verweerder] een conceptakte voor het vestigen van een erfdienstbaarheid gestuurd. Naar aanleiding van dit concept heeft [verweerder] op 7 oktober 2013 aan de notaris kenbaar gemaakt niet akkoord te zijn met de daarin vervatte afspraken. In zijn e-mail van 9 oktober 2013 aan [eiser 7] schrijft hij hierover: “Waar ik aan mee wil werken (en wat wij naar mijn idee ook hebben besproken) is dat jullie huurders de weg kunnen gebruiken en dat we samen het onderhoud betalen. De manier hoe [betrokkene 2] het stuk nu heeft opgesteld is dat jullie bepaalde rechten verkrijgen die ook overdraagbaar zijn aan derden bij een eventuele toekomstige verkoop. Ik heb er geen moeite mee om jou en jullie bedrijf te helpen en dit niet commercieel/ zakelijk te zien en ook niet met een niet-commerciële prijs voor deze rechten te vragen. Maar dat geldt alleen voor jou, en niet voor een eventuele derde partij bij een eventuele toekomstige verkoop.” 1.14 In een e-mail van 8 juni 2015 heeft de advocaat van [eisers] onder meer het volgende aan [verweerder] bericht: “Cliënten zijn bereid om nog één laatste poging te doen om een minnelijke oplossing te bereiken. Zij zijn bereid om hun voorstel d.d. 30 augustus 2013 om een erfdienstbaarheid te vestigen tegen een vergoeding van € 20.000,=, waarbij beide partijen gelijk bijdragen in het onderhoud, gestand te doen. Indien u dit voorstel echter niet uiterlijk 15 juni a.s. schriftelijk heeft geaccepteerd, komt dit te vervallen en heb ik opdracht van cliënten om in rechte de buur- c.q. noodweg te laten vaststellen.” 1.15 [verweerder] heeft op 10 september (2015, toev. A-G) een aantal betonblokken op de erfscheiding tussen de percelen A en B geplaatst, als gevolg waarvan het niet meer mogelijk was om met een auto perceel A te bereiken. 1.16 De voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland heeft op 30 september 2015 bepaald dat [verweerder] de geplaatste betonblokken op de erfgrenzen tussen de percelen A en B dient te verwijderen en verwijderd dient te houden tot het moment dat in een bodemprocedure onherroepelijk anders is beslist.

1.17 [eisers] hebben bij inleidende dagvaarding van 30 november 2015 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank). Zij hebben daarbij – samengevat – gevorderd: primair: veroordeling van [verweerder] tot nakoming van de op 30 augustus 2013 tussen partijen overeengekomen regeling inhoudende dat op het perceel van [verweerder] een erfdienstbaarheid zal worden gevestigd tegen een eenmalige vergoeding van € 20.000,-; subsidiair: een verklaring voor recht dat de wegen tussen de gebouwen noodwegen zijn, in het bijzonder voor vrachtverkeer ten dienste van de percelen van [eisers] ; meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de wegen tussen de gebouwen buurwegen betreffen ten dienste van de percelen van [eisers] en het opleggen van een bevel jegens [verweerder] om de noodwegen te respecteren op straffe van verbeurte van een dwangsom; uiterst subsidiair: aanwijzing van de wegen tussen de gebouwen als noodwegen, in het bijzonder voor vrachtverkeer ten dienste van de percelen van [eisers] en het opleggen van een bevel jegens [verweerder] om de noodwegen te respecteren op straffe van een dwangsom; met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure met wettelijke rente en nakosten. 1.18 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in voorwaardelijke reconventie blijkens het petitum – samengevat – gevorderd: - veroordeling van [eisers] tot betaling van € 131.400,- als de inritten van zijn perceel tot noodwegen worden aangewezen; - veroordeling van [eisers] tot betaling van 50% van de kosten van onderhoud van de inritten, te rekenen vanaf 29 juni 2012; - veroordeling van [eisers] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, tot correct gebruik van de inritten van zijn perceel, waaronder wordt verstaan: i) de inritten worden enkel aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen, respectievelijk te gaan van de bedrijfsverzamelcomplexen naar de [a-straat] ; ii) het gebruik omvat niet het kunnen/mogen uitvoeren van verkeersmanoeuvres op die inritten; iii) het gebruik staat niet toe dat op die inritten vrachtwagencombinaties, auto’s en/of ander materieel wordt geparkeerd en/of gestald; iv) het gebruik laat niet toe dat gebruik wordt gemaakt van de op perceel B gelegen parkeerplaatsen. 1.19 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 10 februari 2016 in conventie en in reconventie een comparitie van partijen had gelast, – deze heeft op 10 juni 2016 plaatsgevonden – heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 augustus 2016 in conventie, voor zover thans van belang: - 5.1 voor recht verklaard dat de inritten zoals schuin gearceerd op de plattegrond onder 2.6 van het vonnis, hebben te gelden als noodweg voor alle soorten verkeer, inclusief vrachtverkeer, ten dienste van de percelen A en C; - 5.2 [verweerder] veroordeeld om de noodwegen als bedoeld onder 5.1 te respecteren; - 5.3 [verweerder] veroordeeld om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet; en - 5.4 de onder 5.2. en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, [eisers] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om: - 5.7 aan [verweerder] 50% van de onderhoudskosten te betalen van de inritten die onder 5.1 als noodwegen zijn aangewezen, met ingang van 29 juni 2012 en voor zolang [eisers] als eigenaar van de percelen A en C gebruik maken van de inritten van [verweerder] ; - 5.8 de inritten van [verweerder] die als noodweg zijn aangewezen aldus te gebruiken: (i) de inritten worden enkel aangewend om te komen van de [a-straat] naar de gebouwen op de percelen A en C en om te gaan van de betreffende gebouwen naar de [a-straat] ; (ii) er worden geen vrachtwagencombinaties, auto’s en/of ander materieel op de inritten geparkeerd of gestald; (iii) er wordt geen gebruik gemaakt van de op perceel B gelegen parkeerplaatsen; - 5.9 aan [verweerder] een dwangsom van € 1.000,- te betalen voor iedere keer dat zij niet voldoen aan de in 5.8 uitgesproken hoofdveroordeling. 1.20 [verweerder] is in de bodemzaak, onder aanvoering van negen grieven, van het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). Hij heeft daarbij, na wijziging van zijn (reconventionele) eis, – naast vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [eisers] – het volgende gevorderd voor het geval het hof de door de rechtbank in de beslissingen onder 5.8 en 5.9 aan [eisers] opgelegde veroordelingen handhaaft: - veroordeling van [eisers] – des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd – om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te voldoen de factuur van 2 december 2016 groot € 3.932,50, alsmede veroordeling van [eisers] – des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd – tot betaling van een jaarlijkse onderhoudsbijdrage, groot € 750,- exclusief BTW, die met ingang van het jaar 2017 aan [verweerder] zal zijn verschuldigd; - een verklaring voor recht dat de door de rechtbank in rechtsoverweging 5.8 van het vonnis van 31 augustus 2016 aan [eisers] opgelegde veroordeling aldus moet worden verstaan dat de aan [eisers] opgelegde voorwaarden voor gebruik van de in-/uitritten op perceel B ook gelden voor de partijen – huurders, gebruikers en bezoekers – aan wie [eisers] het recht van gebruik van de (bedrijfsgebouwen op de) percelen A en C en het gebruik van de in-/uitritten op perceel B heeft toegekend respectievelijk toekent; - een verklaring voor recht dat een door een huurder, gebruiker of bezoeker van de (bedrijfsgebouwen op de) percelen A en C aan wie het recht van gebruik van de in-/uitritten op perceel B is doorgegeven begane overtreding van de door de rechtbank in het vonnis van 31 augustus 2016 in rechtsoverweging 5.8 geformuleerde voorwaarden kwalificeert als een overtreding op grond waarvan [eisers] – des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd – verplicht is de in rechtsoverweging 5.9 van het vonnis van 31 augustus 2016 gestelde dwangsom van € 1.000,- per overtreding te voldoen; met veroordeling van [eisers] in de proceskosten van beide instanties. 1.21 [eisers] hebben de grieven in het principale appel bestreden en, onder aanvoering van vijf grieven, incidenteel beroep ingesteld. Zij hebben daarbij vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2016 gevorderd, alsmede, voor zover thans van belang: uiterst subsidiair: VII. de gedeelten van het perceel van [verweerder] , schuin gearceerd aangegeven op de situatietekening die [eisers] heeft overgelegd als productie 2, aan te wijzen als noodwegen voor voetgangers, fietsers, gemotoriseerd verkeer en in het bijzonder vrachtverkeer ten dienste van de percelen (Gebouwen 2 en 3 op de tekening, productie 2 van [eisers] ); VIII.

De subonderdelen 2.1 en 2.2 kunnen dan ook niet tot cassatie leiden. 4.33 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof bovendien niet, laat staan toereikend, heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [verweerder] dat de door hem geleden schade moet worden begroot op een bedrag van € 131.400,- resp. € 13.140,- per jaar, althans een (veel) groter bedrag dan het door het hof redelijk en billijk bevonden bedrag van € 20.000,-. Deze stellingen houden in dat: a. [eisers] tot de grootste beleggers van Midden-Nederland behoort, dat zij bedrijfsmatig onroerend goed en woningen ontwikkelt, en dat zij percelen A en C in deze beleggershoedanigheid verkregen heeft; b. de aanwijzing van een noodweg voor [eisers] een mogelijk aanmerkelijk voordeel oplevert voor de bedrijfsmatige exploitatie van de bedrijfsgebouwen op percelen A en C; c. de door [eisers] aan [verweerder] te betalen schadevergoeding begroot moet worden op een bedrag van € 13.140 per jaar en dat dit bedrag 10% is van het bedrag van € 131.400 dat [verweerder] geëist heeft voor het geval tot aanwijzing van een noodweg voor onbepaalde duur besloten zou worden; d. dit percentage (10) in de wereld van huur en verhuur van bedrijfsmatig onroerend goed niet ongebruikelijk is; en e. voornoemd bedrag van € 131.400 berekend is door een bedrag van € 300 excl. btw per m² grond (met bestrating en hemelwaterafvoer) te vermenigvuldigen met twee keer de helft van de oppervlakte van de in- en uitritten op perceel B (73 meter lang en 6 meter breed), terwijl [verweerder] het (specifieke) aanbod gedaan heeft om te bewijzen dat zijn schade door de noodweg € 131.400 bedraagt, althans € 13.140 per jaar bedraagt. Heeft het hof deze essentiële (zojuist bij letters a t/m e vermelde stellingen) niet gelezen in hetgeen [verweerder] gesteld heeft, dan is dat onbegrijpelijk, omdat hetgeen [verweerder] gesteld heeft zich niet anders laat verstaan, dan dat hij die stellingen wèl betrokken heeft, aldus het subonderdeel. 4.34 Vaste rechtspraak is dat de rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken, tenzij sprake is van een essentiële stelling. Criterium daarbij is of de stelling relevant is voor de aangevallen overweging en tevens verder van zodanig gewicht is dat het tot een andere beslissing kan leiden. 4.35 Zoals uit het juridisch kader hiervoor onder 3.24 volgt, speelt de eventuele waardevermeerdering van het erf dat door de noodweg wordt ontsloten bij de vaststelling van de schadevergoeding geen rol. De in het subonderdeel vermelde stellingen die uitgaan van een voordeel voor [eisers] zijn om die reden niet relevant. Voorts wordt in de vermelde stellingen de vergoeding berekend aan de hand van een verkoopprijs (in onbezwaarde staat) per m². Die verkoopprijs speelt volgens het Samander/Aladin-arrest echter geen (essentiële) rol omdat de waardevermindering niet zonder meer kan worden gesteld op hetgeen die grond zonder een dergelijke belasting bij verkoop aan derden zou kunnen opbrengen maar bestaat uit het verschil tussen de waarde van de grond zonder belasting met de uitweg en de waarde van de grond met de daarover lopende uitweg. Nu de in het subonderdeel vermelde stellingen geen berekening betreffen van de waardevermindering van de grond waarover de uitweg loopt, zijn het dus geen essentiële stellingen. Subonderdeel 2.3 kan dan ook niet tot cassatie leiden. 4.36 Subonderdeel 2.4 dat voortbouwt op subonderdeel 2.3, deelt in het lot daarvan. 4.37 Onderdeel 2 faalt mitsdien in zijn geheel. 4.38 Onderdeel 3 behelst een algemene voortbouwklacht en kan, nu de voorgaande onderdelen falen, niet tot cassatie leiden. 5Bespreking van het principale cassatiemiddel 5.1 Het principale cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.13 en tegen het dictum van het arrest van het hof in de bodemzaak. De bestreden rov. 6.13 luidt als volgt: “Verder heeft [verweerder] er een gerechtvaardigd belang bij dat niet alleen [eisers] , maar juist ook de feitelijke gebruikers van de bedrijfspanden op de percelen A en C zich zullen houden aan de voorwaarden. Daarom zullen deze voorwaarden ook worden opgelegd aan de huurders, gebruikers en bezoekers. De aan overtreding van deze voorwaarden te verbinden dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan, zal eveneens door [eisers] verbeurd worden indien deze huurders, gebruikers en bezoekers de voorwaarden overtreden. Dat dit mogelijkerwijs voor [eisers] tot uitvoeringsproblemen leidt, is inherent aan het feit dat zij gebruik wenst te maken van het perceel van [verweerder] en het feit dat dit gebruik zo minimaal mogelijk dient te zijn. Wel ziet het hof aanleiding om de dwangsom te maximeren op een bedrag van € 30.000,-.” In het dictum is, voor zover van belang voor onderdeel 1, het volgende opgenomen: “8. De beslissing in de bodemzaak Het hof, recht doende in hoger beroep in de bodemzaak: vernietigt het zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 31 augustus 2016 en doet opnieuw recht: wijst de wegen gelegen op de gedeelten van het perceel van [verweerder] , schuin gearceerd aangegeven op de situatietekening die [eisers] heeft overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding, aan als noodwegen voor voetgangers, fietsers, gemotoriseerd verkeer en in het bijzonder voor vrachtverkeer ten dienste van de percelen (gebouwen 2 en 3 op de tekening) van [eisers] ; verbindt aan de aanwijzing van deze wegen als noodweg de volgende voorwaarden: i) de inritten worden enkel aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen; ii) het gebruik laat niet toe dat op die inritten vrachtwagencombinaties, auto’s en/of ander materieel wordt geparkeerd en/of gestald, anders dan het kortdurend stilstaan ten behoeve van in- en uitststappen en laden en lossen; iii) er mag gebruik worden gemaakt van de op perceel B gelegen parkeerplaatsen, mits de vrachtwagencombinaties maximaal een meter uitsteken in de daartoe aangewezen parkeervakken; verklaart voor recht dat deze voorwaarden voor gebruik van de hiervoor vermelde in- en uitritten ook gelden voor de partijen – huurders, gebruikers en bezoekers – aan wie [eisers] het recht van gebruik van de (bedrijfsgebouwen op de) aan [eisers] toebehorende percelen A en C en het gebruik van de in-/uitritten op het aan [verweerder] toebehorende perceel B heeft toegekend respectievelijk toekent; veroordeelt [eisers] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [eisers] en/of haar huurders, gebruikers en bezoekers de hiervoor vermelde voorwaarden overtreden, met een maximum van € 30.000,-; (…)” 5.2 Subonderdeel 1.1 klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat [eisers] een dwangsom verbeuren als een overtreding van de voorwaarden wordt begaan door hun huurders, gebruikers en bezoekers c.q. de huurders, gebruikers en bezoekers aan wie zij het gebruik van de inritten hebben toegekend respectievelijk toekennen, ongeacht of [eisers] alle van hun in redelijkheid te vergen inspanning en zorgvuldigheid hebben betracht ter voorkoming van overtredingen van de voorwaarden door de betreffende huurders, gebruikers en bezoekers, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de reikwijdte van de mogelijkheid om op grond van art.

De conclusie strekt in het principale en incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 19 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2445 en ECLI:NL:GHARL:2019:2446 (arrest in de bodemzaak en in het kort geding), rov. 3.1 tot en met 3.17. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van 10 februari 2016 en 31 augustus 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, zaaknummer C/16/405532 / HA ZA 15-989, beide rov. 1, en het vonnis in kort geding van 24 maart 2017 van de voorzieningenrechter in die rechtbank, zaaknummer C/16/431472 / KG ZA 17-48, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 12 september 2017, zaaknummers 200.209.173 (bodemzaak) en 200.214.764 (kort geding), en het arrest van genoemd hof van 19 maart 2019 (hierna: het bestreden arrest), ECLI:NL:GHARL:2019:2445 en ECLI:NL:GHARL:2019:2446, beide rov. 2. Het hof heeft het hoger beroep tegen het vonnis in de bodemzaak en het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 24 maart 2017 gevoegd behandeld. Aangezien het cassatieberoep alleen is gericht tegen het oordeel van het hof in de bodemzaak, wordt het procesverloop van de kortgedingprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep niet weergegeven. Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest. Zowel de rechtbank in het eindvonnis van 31 augustus 2016 (rov. 3.8) als het hof in het bestreden arrest (rov. 4.2) hebben de eis in voorwaardelijke reconventie op dit punt onvolledig weergegeven, namelijk zonder vermelding dat de inritten ook kunnen worden aangewend om te gaan van de betreffende bedrijfsverzamelcomplexen naar de [a-straat] . Zie conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, p. 30 onder c (i). Zie in dit kader ook onderdeel 2 van het principaal cassatieberoep. Zie rov. 6.1 van het bestreden arrest. Het hof heeft de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering afgewezen in resp. rov. 6.5, 6.7 en 6.8 van het bestreden arrest. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Zie rov. 6.2 van het bestreden arrest. Zie rov. 2.2 van het bestreden arrest. Zie het bestreden arrest onder 8. De procesinleiding in cassatie is op 18 juni 2019 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. De procesdossiers in deze zaak stemmen niet geheel overeen. In het A-dossier ontbreken de spreekaantekeningen van [verweerder] bij de comparitie van partijen van 10 juni 2016 (stuknummer 10 in het B-dossier). Zie de procesinleiding onder 3.1 en 3.2. Zie W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, 2019, nr. 559; J.G. Gräler, Burenrecht (Monografieën BW nr. B26), 2019, hoofdstuk 9 en C.J.J.M. Stolker, in: T&C BW, Boek 5, titel 4, aant. 1 (actueel t/m 4-1-2020). Zie Reehuis & Heisterkamp, a.w., nr. 559. Art. 5:55 BW (dreigende instorting) en art. 5:58 BW (noodleiding) vallen ook onder dit zogenoemde noodrecht. Zie Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/130-130a met verdere verwijzingen en Gräler, a.w., hoofdstuk 10, p. 42. Gräler haalt in par. 25.1 een vonnis van de rechtbank Roermond van 22 mei 1930, ECLI:NL:RBROE:1930:2, NJ 1931/387 aan, waarin is geoordeeld dat art. 715 (oud) BW (de ‘voorloper’ van art. 5:57 BW) van openbare orde is. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/130a. A.C. Wibbens-de Jong, Burenrecht (Monografieën BW nr. B26), 2009/6. Vgl. ook Asser/Mijnssen, Van Dam & Van Velten 3-II 2002/127. De woorden ‘te allen tijde’ geven aan dat de vordering tot aanwijzing van een noodweg niet verjaart. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 215. Stolker, t.a.p., art. 5:57 BW, aant. 1, merkt op dat onder ‘noodweg’ verstaan wordt ‘uitweg’. Hieronder moet men niet een kadastraal perceel verstaan maar een exploitatie-eenheid. Zie Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/152 en zie ook Rb. Zutphen 15 juni 1977, ECLI:NL:RBZUT:1977:AC4189 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl), NJ 1978/194. Art. 5:57 lid 3 BW luidt: “Bij de aanwijzing van de noodweg wordt rekening gehouden met het belang van het ingesloten erf, dat langs die weg de openbare weg of het openbare water zo snel mogelijk kan worden bereikt, en met het belang van de bezwaarde erven om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden. Is een erf van de openbare weg afgesloten geraakt, doordat het ten gevolge van een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen dan een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat aan de openbare weg grenst of een behoorlijke toegang daartoe heeft, dan komt dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking.” Art. 5:57 lid 4 BW luidt: “Wanneer een wijziging in de plaatselijke omstandigheden dat wenselijk maakt, kan een noodweg op vordering van een onmiddellijk belanghebbende eigenaar worden verlegd.” Gedacht kan worden aan de aanleg van een openbare weg, waardoor een noodweg langs een ander traject korter/minder belastend zou zijn. De verlegging kan ook plaatsvinden naar een erf dat niet eerder met de noodweg was belast. Zie Gräler, a.w., 2019/25.6 en S.D. Lindenbergh, GS Zakelijke rechten, art. 5:57 BW, aant. 12 (actueel t/m 27-11-2015). HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7231, NJ 1998/315, m.nt. W.M. Kleijn (Hoogenboom/Van Seggelen), rov. 3.6. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/153. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie dat het ingesloten erf aan een nieuw aangelegde openbare weg komt te liggen. Zie Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/155. Zie F.W.J. Meijer, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:57 BW, Noodweg, (actueel t/m 13-12-2017). Zie Wibbens-de Jong, a.w., 2009/22; S.D. Lindenbergh, GS Zakelijke rechten, art. 5:57 BW, aant. 1; F.W.J. Meijer, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:57 BW, Noodweg en Gräler, a.w., 2019/25.5. F.W.J. Meijer, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:57 BW, Noodweg. Voor de (hier niet aan de orde zijnde) vraag of bij het inroepen van rechterlijke tussenkomst de eigenaar verplicht is om de eigenaars van alle omliggende erven in het geding te roepen, verwijs ik naar de arresten van de Hoge Raad van 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483, NJ 1995/564 m.nt. W.M. Kleijn (Verdegaal/Warmerdam) en HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2035, NJ 1996/437 (De Jong/Schrama). Zie Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/153 en F.W.J. Meijer, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:57 BW, Noodweg. NvW., Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 217. Vgl. HR 9 juli 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC0958, NJ 1990/733 (Sint Willebrordus Stichting), rov. 3.2. Zie HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554, NJ 1998/457 (Grootscholten/Van der Stok), m.n. rov. 3.2, 3.6 en 3.7. Vgl. ook HR 11 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0676, NJ 1992/729 (Grondstra/Hartholt), rov. 3.5. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554, NJ 1998/457 (Grootscholten/Van der Stok), rov. 3.7. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/152. K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, Deventer: Kluwer 2001, p. 84. TM, Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 215. Zie HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483, NJ 1995/564, m.nt. W.M. Kleijn (Verdegaal/Warmerdam), rov. 3.5. Zie voor een voorbeeld van omstandigheden die leiden tot een uitzondering op het in de tweede zin van art. 5:57 lid 3 BW opgenomen uitgangspunt HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2035, NJ 1996/437 (De Jong/Schrama), rov. 3.4. ECLI:NL:HR:1994:ZC1483. Uit het gepubliceerde arrest blijkt niet welke voorwaarden waren gevorderd; in rov.

HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554, NJ 1998/457 (Grootscholten/Van der Stok), zie rov. 3.2 en 3.7. D.L. Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten (Recht en Praktijk nr. VG5), Deventer: Wolters Kluwer 2017/3.5.1.1. HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2762, NJ 1999/305 m.nt. W.M. Kleijn (Samander/Aladin), rov. 4.1.1. Aldus Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/154; zie ook de noot van Kleijn bij het in de vorige voetnoot genoemde arrest onder 2. Zie ook S.D. Lindenbergh, GS Zakelijke rechten, art. 5:57 BW, aant. 9. Zie ook HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2762, NJ 1999/305 (Samander/Aladin), m.nt. W.M. Kleijn en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór dit arrest onder 8. Zie voorts A.C. van Schaick, ‘Recht op schadevergoeding bij noodweg. Noot bij HR 30 oktober 1998, RvdW 1998, 195 (Samander/Aladin)’, NTBR 1999/5. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/154. Zie over waardevermindering als schadepost HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2762, NJ 1999/305 (Samander/Aladin), m.nt. W.M. Kleijn en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór dit arrest onder 8. Zie verder Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/154 en Gräler, a.w., 2019/25.2.3. Zie voor de vindplaats de vorige voetnoot, rov. 4.3. Zie verder de noot van Kleijn bij dit arrest onder 3. Zie voor kritiek op het arrest: A.C. van Schaick, ‘Recht op schadevergoeding bij noodweg. Noot bij HR 30 oktober 1998, RvdW 1998, 195 (Samander/Aladin)’, NTBR 1999/5, p. 149 en 150. Gräler, a.w., 2019/25.2.3. Zie ook Berger, a.w., p. 85 met verwijzing naar oudere literatuur. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/154. Zie ook MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 216. Zie VV II, Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 216. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 215. Verwezen wordt in het incidenteel cassatieberoep naar HR 14 oktober 1994, NJ 1995/564, rov. 3.9. In een voetnoot wordt hierbij opgemerkt: “Zoals [verweerder] (dan) ook gesteld heeft in § 28 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel: „Artikel 5:57 lid 1 BW biedt de eigenaar van het ingesloten erf niet meer dan de mogelijkheid om te gaan naar en te komen van de openbare weg.”” Zie HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554, NJ 1998/457 (Grootscholten/Van der Stok), rov. 3.7. Zie ook Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/152 en C.J.J.M. Stolker, in: T&C BW, art. 5:57 BW, aant. 2. Vgl. HR 9 juli 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC0958, NJ 1990/733 (Sint Willebrordus Stichting), rov. 3.2. Zie de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie par. 43 (blz. 16, punt 6.3). Terzijde wijs ik erop dat de vordering tot schadevergoeding niet in het petitum van de memorie van grieven is opgenomen. Memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel onder 3.51 e.v. In de s.t. van [eisers] wordt op p. 5 in voetnoot 7 vermeld dat het opmerkelijk is dat [verweerder] zich in cassatie op de toepasselijkheid van de maatstaf uit HR 30 oktober 1998 (…) (Samander/Aladin), rov. 4.3 beroept, omdat hij zich in hoger beroep juist tegen de toepasselijkheid van die maatstaf heeft verzet. In de s.t. van [eisers] wordt hieraan echter geen conclusie verbonden. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 4.5.1. Tenzij de Hoge Raad als feitenrechter optreedt, zie Asser, a.w., par. 4.2. Asser, a.w., par. 4.5.2 en 6.5.4. Hij verwijst hierbij naar HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY1209 en HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/203, 207 en 208. A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/61. Zie ook B.T.M. van der Wiel in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/110. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207. A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/61. Onderzoek naar het belang raakt aan de openbare orde en dient derhalve ambtshalve te geschieden, zie de noot van W.H. Heemskerk onder HR 24 november 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6416, NJ 1980/88 (Sunclass/Dernison); Snijders/Wendels, Civiel appel (BPP, nr. 2), 2009/80; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/181 en A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 7 (actueel t/m 20 september 2019). Asser/Sieburgh 6-II 2017/34. In het incidenteel cassatieberoep wordt verwezen naar MvG, par. 39. In het incidenteel cassatieberoep wordt verwezen naar MvG, par. 94 t/m 96. In het incidenteel cassatieberoep wordt verwezen naar MvG, par. 98 t/m 100. Verwezen wordt in de voetnoot naar CvA, tevens eis in reconventie par. 43 (blz. 16, punt 6.3) en tevens wordt het volgende in de voetnoot opgemerkt: “Zie ook blz. 10 van het proces-verbaal van de in appèl gehouden comparitie van partijen, waaruit blijkt dat [verweerder] verklaard heeft dat hij voorgesteld heeft om een deskundige de m²-prijzen te laten berekenen, alsmede dat door de gemeente grond is uitgegeven voor een prijs van circa € 250 per m².” In het incidenteel cassatieberoep wordt verwezen naar MvG, par. 111. Zie A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/43 onder verwijzing naar o.a. HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1200, NJ 2015/234 (Stokke e.a./Hauck), rov. 3.1. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie, onder meer HR 9 april 1954, NJ 1954/268; HR 18 oktober 1961, NJ 1963/78; HR 13 december 1968, NJ 1969/114; HR 29 maart 1974, NJ 1975/117; HR 25 november 1977, NJ 1978/331 en HR 22 oktober 1982, NJ 1983/34. Zie W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, p. 43. Asser verwijst naar de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6254, RvdW 2010/1334 (art. 81 RO), onder 2.6, waar hij het een regel noemt dat slechts essentiële stellingen behandeling behoeven, dat wil zeggen: stellingen die, indien juist, tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering kunnen leiden. Zie ook B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116. Van der Wiel haalt instemmend Feteris aan die concludeert dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad voor cassatie op grond van een motiveringsgebrek nodig maar ook voldoende is dat een reële kans bestaat op een andere uitkomst in de verwijzingsprocedure (M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, 2014, p. 137-138). B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116 onder verwijzing naar o.a. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188. Gräler, a.w., 2019/25.2.3. Zie ook Berger, a.w., p. 85 met verwijzing naar oudere literatuur. In de s.t. van [eisers] wordt in dit kader onder 2.15 (p. 7) nog het volgende opgemerkt: “(…) Dat de door [verweerder] in feitelijke instanties ingenomen stellingen niet relevant zijn bij de bepaling van de vergoeding als bedoeld in art. 5:57 lid 1 BW is verklaarbaar tegen de achtergrond van het feit dat [verweerder] in feitelijke instanties – anders dan in cassatie – juist heeft betoogd dat die vergoeding niet dient te worden bepaald op de door de noodweg veroorzaakte waardevermindering van het erf waarover die noodweg loopt.” Het volledige dictum is hierboven onder 1.23 vermeld. Procesinleiding onder 3.4. De belangrijkste literatuur over de dwangsom van Boek 2, titel 5, derde afdeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 611a-i Rv) is (i) M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (diss. Groningen), 2006 en haar bewerking van GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a-i Rv (2017); (ii) A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2015, en zijn bewerking – samen met N.W.M. van den Heuvel – van T&C Rv, art.

het opleggen van een bevel aan [verweerder] de noodwegen te respecteren onder verbeurte van een dwangsom aan [eisers] ex artikel 611a Rv van € 1.000,= per dag of gedeelte daarvan gedurende welke [verweerder] weigert aan dit bevel te voldoen; Daarnaast hebben [eisers] gevorderd: primair: de vorderingen van [verweerder] af te wijzen; subsidiair: voor zover de vordering van [verweerder] tot veroordeling van [eisers] , al dan niet op straffe van een dwangsom, tot correct gebruik van de inritten, toewijsbaar wordt geacht, deze vordering slechts toe te wijzen voor zover zij ziet op het gebruik van de inritten door [eisers] en daarbij te bepalen dat kortdurend stilstaan ten behoeve van in- en uitstappen en laden- en lossen alsmede het met maximaal een meter uitsteken van in de daartoe aangewezen parkeervlakken geparkeerde voertuigen wel is toegestaan, en de overige vorderingen van [verweerder] af te wijzen; meer subsidiair: voor zover de vordering van [verweerder] tot veroordeling van [eisers] , al dan niet op straffe van een dwangsom, tot gebruik van de inritten, toewijsbaar wordt geacht, deze vordering slechts toe te wijzen voor zover zij ziet op het gebruik van de inritten door [eisers] en/of de huurders van [eisers] van Gebouwen 2 en 3 (de bedrijfsgebouwen grenzend aan de inritten) en daarbij te bepalen dat kortdurend stilstaan ten behoeve van in- en uitstappen en laden- en lossen alsmede het met maximaal een meter uitsteken van in de daartoe aangewezen parkeervlakken geparkeerde voertuigen wel is toegestaan, en de overige vorderingen in reconventie af te wijzen. 1.22 Het hof heeft bij tussenarrest van 12 september 2017 een meervoudige comparitie gelast. Nadat de zaak tijdens de meervoudige comparitie van partijen was verwezen naar mediation, hebben partijen om arrest verzocht. 1.23 Bij eindarrest van 19 maart 2019 heeft het hof in de bodemzaak zowel in conventie als in reconventie het gewezen vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2016 vernietigd en opnieuw rechtdoende: - de wegen gelegen op de gedeelten van het perceel van [verweerder] , schuin gearceerd aangegeven op de situatietekening die [eisers] heeft overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding, aangewezen als noodwegen voor voetgangers, fietsers, gemotoriseerd verkeer en in het bijzonder voor vrachtverkeer ten dienste van de percelen (gebouwen 2 en 3 op de tekening) van [eisers] ; - aan de aanwijzing van deze wegen als noodweg de volgende voorwaarden verbonden: i) de inritten worden enkel aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen; ii) het gebruik laat niet toe dat op die inritten vrachtwagencombinaties, auto’s en/of ander materieel wordt geparkeerd en/of gestald, anders dan het kortdurend stilstaan ten behoeve van in- en uitststappen en laden en lossen; iii) er mag gebruik worden gemaakt van de op perceel B gelegen parkeerplaatsen, mits de vrachtwagencombinaties maximaal een meter uitsteken in de daartoe aangewezen parkeervakken; - voor recht verklaard dat deze voorwaarden voor gebruik van de hiervoor vermelde in- en uitritten ook gelden voor de partijen – huurders, gebruikers en bezoekers – aan wie [eisers] het recht van gebruik van de (bedrijfsgebouwen op de) aan [eisers] toebehorende percelen A en C en het gebruik van de in-/uitritten op het aan [verweerder] toebehorende perceel B heeft toegekend respectievelijk toekent; - [eisers] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [eisers] en/of haar huurders, gebruikers en bezoekers de hiervoor vermelde voorwaarden overtreden, met een maximum van € 30.000,-; - [verweerder] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat hij [eisers] en/of haar huurders, gebruikers en bezoekers, het gebruik van de wegen als noodweg belemmert, met een maximum van € 30.000,-; - [eisers] veroordeeld tot betaling van de helft van de jaarlijkse kosten van onderhoud van de noodwegen; - de vergoeding die [eisers] in verband met de aanwijzing van de noodwegen aan [verweerder] dient te betalen vastgesteld op een bedrag van € 20.000,-; - de kosten van de procedure in eerste aanleg in zowel conventie als reconventie en van het principaal en incidenteel hoger beroep tussen de partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt; - het arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - het meer of anders door [verweerder] en [eisers] gevorderde afgewezen. 1.24 [eisers] hebben tegen dit in de bodemzaak gewezen arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] nog heeft gerepliceerd en [verweerder] nog heeft gedupliceerd. 2Aanpak behandeling principaal en incidenteel cassatieberoep 2.1 Het principale cassatiemiddel van [eisers] is gericht tegen (1) de dwangsomveroordeling die het hof aan [eisers] heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan deze is gekoppeld, voor zover die veroordelingen betrekking hebben op overtredingen van de voorwaarden die aan de noodwegen zijn verbonden door huurders, gebruikers en bezoekers van [eisers] en (2) de door het hof in rov. 6.12 onder (i) geformuleerde voorwaarde die aan de aanwijzing van de noodweg is verbonden, dat de inritten enkel worden aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen, omdat deze voorwaarde volgens [eisers] onvolledig is. 2.2 Het incidentele cassatiemiddel van [verweerder] stelt de aard van de aanwijzing van de noodweg (art. 5:57 BW) aan de orde en klaagt (onder meer) dat deze wettelijke bepaling geen grondslag biedt voor het toekennen van de in rov. 6.12 onder (ii) en (iii) geformuleerde voorwaarden, respectievelijk inhoudende dat het gebruik van de noodweg niet toelaat dat op die inritten vrachtwagencombinaties, auto’s en/of ander materieel wordt geparkeerd en/of gestald, anders dan het kortdurend stilstaan ten behoeve van in- en uitstappen en laden en lossen, en er gebruik mag worden gemaakt van de op perceel B gelegen parkeerplaatsen, mits de vrachtwagencombinaties maximaal een meter uitsteken in de daartoe aangewezen parkeervakken. 2.3 Aangezien het incidentele cassatiemiddel een verdergaande strekking heeft, zal ik dat middel hierna als eerste behandelen. Daaraan vooraf gaat een overzicht van literatuur en rechtspraak met betrekking tot de noodweg als bedoeld in art. 5:57 BW. 3Juridisch kader Noodweg 3.1 De wettelijke bepaling over de noodweg (art. 5:57 BW) is opgenomen in de vierde titel van Boek 5 BW. In deze titel worden de bevoegdheden en verplichtingen van de eigenaren van naburige erven nader uitgewerkt. Dit ‘burenrecht’ behelst een nadere omlijning van de eigendom van onroerende zaken. Reeds uit art. 5:1 lid 2 BW volgt immers dat eigendom allerminst een onbeperkt recht is. 3.2 Algemeen wordt aangenomen dat de bepalingen van het burenrecht in beginsel regelend van aard zijn. Er wordt echter verschillend gedacht over de vraag of ook afwijkingen van zogenoemd noodrecht (waaronder art. 5:57 BW over de noodweg) zijn toegestaan. Volgens Bartels verdient het de voorkeur dergelijke afwijkingen als nietig te beschouwen, zij het dat wel rechtsgeldig afspraken kunnen worden gemaakt over vergoedingen bij gebruikmaking van een noodrecht.

611a lid 1 Rv een dwangsom op te leggen en/of de strekking van een dwangsomveroordeling, als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling, heeft miskend. Volgens het subonderdeel is het immers niet mogelijk om een dwangsom op te leggen ter zake van het feit dat een ander dan degene tot wie de hoofdveroordeling is gericht een met de veroordeling strijdige handeling verricht. 5.3 Bij de behandeling van het subonderdeel stel ik het volgende voorop. Dwangsom ; art. 611a Rv 5.4 De art. 611a-i Rv, die op de Benelux-Overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (hierna: de Eenvormige wet) berusten, bevatten regels ten aanzien van de dwangsom. 5.5 Art. 611a Rv regelt de bevoegdheid van de rechter tot het opleggen van een dwangsom. Voor zover thans van belang, kan de rechter op grond van het eerste lid op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling – niet zijnde een veroordeling tot betaling van een geldsom – niet wordt voldaan. 5.6 De rechter heeft dus een discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling of grond bestaat om aan een uitgesproken veroordeling een dwangsom te verbinden (zie in art. 611a lid 1 Rv: ‘de rechter kan’), alsook wat betreft de vaststelling van de hoogte van de dwangsomveroordeling. Daarmee strookt dat de partij die vordert dat zijn wederpartij wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom, ermee kan volstaan een dwangsom te vorderen zonder daarbij het bedrag (en de modaliteiten; zie art. 611b Rv) aan te geven. Heeft de eiser zijn dwangsomvordering wel gespecificeerd, dan kan de rechter de dwangsom zowel op een lagerals op een hoger bedrag vaststellen. 5.7 De dwangsom is een indirect (of zijdelings) executiemiddel en dat brengt mee dat de dwangsom geen schadevergoeding is. Het betreft een bijkomende veroordeling om druk uit te oefenen op de schuldenaar, opdat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen. Hoofdveroordeling 5.8 Uit art. 611a lid 1 Rv volgt dat het opleggen van een dwangsom slechts kan geschieden in de gevallen dat de rechterlijke uitspraak een veroordeling inhoudt. Onder het begrip ‘hoofdveroordeling’ wordt verstaan het rechterlijk bevel iets te doen of niet te doen dan wel een zaak te geven. Het gaat bij een dergelijk bevel om een condemnatoire of veroordelende uitspraak en niet om constitutieve of declaratoire uitspraken. Immers, alleen op grond van een dergelijke condemnatoire uitspraak kan de eiser de door de wet aangegeven executoriale maatregelen tegen zijn wederpartij nemen. Ter zijde 5.9 Zoals hierboven in het juridisch kader van de noodweg onder 3.7 is vermeld, dient het aanwijzen door de rechter van de noodweg op de voet van art. 5:57 BW te worden beschouwd als een declaratoir vonnis. Declaratoire uitspraken leveren geen executoriale titel op en zijn niet af te dwingen. In een declaratoire uitspraak wordt een bestaande rechtstoestand of rechtsverhouding vastgesteld. Bij een zuiver declaratoire uitspraak (een uitspraak die niet tevens een veroordeling inhoudt), is de bepaling van een dwangsom dus niet mogelijk. 5.10 Dit roept de vraag op of de door de rechter aan de aanwijzing van de noodweg verbonden voorwaarden als ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a lid 1 Rv kunnen gelden. 5.11 In eerste aanleg hebben [eisers] meer subsidiair en uiterst subsidiair het opleggen van een bevel jegens [verweerder] gevorderd om de noodwegen te respecteren op straffe van een dwangsom. [verweerder] heeft op zijn beurt in voorwaardelijke reconventie veroordeling van [eisers] gevorderd tot correct gebruik van de inritten van zijn perceel, op straffe van een dwangsom. 5.12 De rechtbank heeft in haar vonnis van 31 augustus 2016 in conventie onder 5.2 [verweerder] veroordeeld om de noodwegen als bedoeld onder 5.1 te respecteren en onder 5.3 aan het niet voldoen aan deze veroordeling een dwangsom verbonden. In reconventie heeft de rechtbank onder 5.8 [eisers] veroordeeld om de inritten van [verweerder] die zijn aangewezen als noodweg als onder i) tot en met iii) te gebruiken en heeft de rechtbank onder 5.9 aan het niet voldoen aan deze veroordeling een dwangsom verbonden. In beide gevallen heeft de rechtbank de veroordeling gekwalificeerd als een hoofdveroordeling. 5.13 [eisers] hebben in incidenteel hoger beroep onder IV en VIII opnieuw een bevel jegens [verweerder] gevorderd om de noodwegen te respecteren op straffe van een dwangsom. [verweerder] heeft in het principale appel zijn vordering gewijzigd. Het in eerste aanleg door [verweerder] gevorderde correcte gebruik van zijn perceel betrof gebruik van [eisers] zelf. Daaraan heeft hij in principaal appel toegevoegd, in de vorm van een verklaring voor recht, dat – samengevat – de onder 5.8 opgelegde veroordeling in het vonnis van de rechtbank ook geldt voor de huurders, gebruikers en bezoekers van [eisers] en dat een door een huurder, gebruiker of bezoeker begane overtreding kwalificeert als een overtreding op grond waarvan [eisers] een dwangsom van € 1.000,- per overtreding dienen te voldoen. 5.14 Uit het voorgaande blijkt dat partijen het door hen voorgestane gebruik van de aan te wijzen noodweg als een aparte vordering hebben ingekleed. Het door de rechter daarop gegeven bevel kan daarmee als een hoofdveroordeling worden opgevat. Door wie kan een dwangsom worden verbeurd? 5.15 Nu op grond van art. 611a Rv de dwangsom slechts als bijkomende veroordeling kan worden opgelegd, kan deze uitsluitend worden verbeurd door een procespartij en is veroordeling tot betaling van een dwangsom door een buiten het geding staande derde niet mogelijk. De procespartij is immers degene die is gehouden tot de nakoming van de hoofdveroordeling en op wie in dat kader dwang tot nakoming kan worden uitgeoefend. Jongbloed merkt dan ook op dat de rechter een veroordeling tot betaling van een dwangsom slechts zal uitspreken indien de verwachting is dat een dwangsom tot nakoming van de hoofdveroordeling zal aansporen en de dwangsom niet zal worden opgelegd indien het verrichten van de (hoofd)prestatie voor de betrokkene onmogelijk is. 5.16 Aan een veroordeling op verbeurte van een dwangsom staat echter niet in de weg dat voor de nakoming van een verplichting de medewerking van (een) derde(n) nodig/noodzakelijk is. Dit volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 14 mei 1976 (Leutscher/Van Tuijn) en van 16 december 1977 (Hiep/Amro-bank). 5.17 In het arrest Leutscher/Van Tuijn betrof de hoofdveroordeling een door de feitenrechter aangenomen contractuele verplichting tot het doen vaststellen van een balans, welke verplichting deel uitmaakte van een meer omvattende verbintenis uit overeenkomst. De veroordeelde (Leutscher) was bij de uitvoering echter vrijwel geheel afhankelijk van de medewerking van een bij de overeenkomst genoemde derde, te weten een onafhankelijk accountskantoor. Aan de veroordeling tot nakoming was een dwangsom verbonden. Dienaangaande overwoog de Hoge Raad als volgt: “O.

611a-i Rv (2020) en (iii) de gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II 1975/76, 13 788 (R 1015), nr. 1-4 (hierna ook: de GMvT). Een deel van het juridisch kader over de dwangsom ontleen ik aan mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:551) vóór HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530, NJ 2019/391, onder 2.12-2.14. Ingevoerd bij de Wet van 23 maart 1977, Stb. 1977, 184. Trb. 1974, 6. Zie o.m. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0872, NJ 1993/624 m.nt. A.H.J. Swart ([…]/Staat), rov. 3.4 en HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343, NJ 2000/535 ([…]/De Nederlandse Antillen), rov. 3.3. Zie ook Beekhoven van den Boezem a.w. 2006, par. 8.3.1. Zie o.m. het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest […]/De Nederlandse Antillen en Beekhoven van den Boezem a.w. 2006, par. 8.3.2. Zie BenGH 2 april 1984, ECLI:NL:XX:1984:AG4782, NJ 1984/704 m.nt. W.H. Heemskerk (Valois/Elit), waarnaar in HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631, NJ 2007/35 m.nt. G.R. Rutgers (Fortuna/ […]), rov. 3.4 wordt verwezen. Zie o.m. de conclusie van A-G Krings vóór het arrest Valois/Elit, hiervoor aangehaald, met literatuurverwijzing en mijn conclusie (onder 2.5) vóór het arrest […]/De Nederlandse Antillen, hiervoor aangehaald. Zie BenGH 17 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1802, NJ 1993/545 m.nt. H.J. Snijders (APC/Bisoux). Daarover bestond discussie. Zie in dat verband o.m. de conclusie vóór dit arrest van A-G Janssens de Bisthoven en de noot van Snijders (onder 3-6) bij dit arrest, met verwijzingen naar literatuur, alsmede Beekhoven van den Boezem a.w. 2006, p. 131-132. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, afd. Derde afdeeling Rv, aant. 4 onder verwijzing naar HR 10 juni 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2012, NJ 1955/552 m.nt. L.E.H. Rutten (Horneman). Jongbloed a.w. 2015, par. 5 en 6. Zie ook Jongbloed a.w. 2015, par. 27. BenGH 1 juli 1988, ECLI:NL:XX:1988:AB7689, NJ 1988/1030 m.nt. W.H. Heemskerk (Servais/Blégny), rov. 18. Zie o.a. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 1 en Jongbloed a.w. 2015, par. 27-29 en voetnoot 2. Jongbloed a.w. 2015, par. 29. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/153 en F.W.J. Meijer, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:57 BW, Noodweg. Jongbloed a.w. 2015, par. 29 en voetnoot 2. Zie Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 1 en Jongbloed a.w. 2015, par. 29, allebei onder verwijzing naar Ktr. ’s-Gravenhage 27 november 1954, ECLI:NL:KTGSGR:1954:4 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl), NJ 1955/294. Zoals gespecificeerd onder 1.18. Zie voor een volledige weergave van het door [verweerder] in hoger beroep gevorderde 1.20 hierboven. Jongbloed a.w. 2015, par. 73. Jongbloed a.w. 2015, par. 73. Zie o.a. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 1 en Jongbloed a.w. 2015, par. 26 en 73. HR 14 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC3576, NJ 1977/375 m.nt. W.H. Heemskerk (Leutscher/Van Tuijn). HR 16 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6138, NJ 1978/561 m.nt. W.H. Heemskerk (Hiep/Amro-bank). Zie ook de annotatie van Heemskerk onder het arrest, onder 3. Zie over dit arrest ook J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 19), 2019/19. Jongbloed a.w. 2015, par. 73. Zie ook Jongbloed a.w. 2015, par. 26. HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396, NJ 2017/123 m.nt. A.I.M. van Mierlo. Zie recentelijk ook HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1941, NJB 2020/7, rov. 3.2. A.W. Jongbloed, ‘Verbeurte van dwangsommen: onmogelijkheid en ‘eigen schuld’’, TCR 2011/1, p. 26. Hij haalt hierbij de zaak Pet Center/Schouten-zaak van het Benelux Gerechtshof aan, waarin de Hongaarse overheid originele stamboomdocumenten van een rashond diende te voorzien van exportstempels. Procesinleiding onder 3.5 en 3.6. Procesinleiding onder 3.7. In de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel van 4 juli 2017, nrs. 4.15-4.21. Bedoeld zal zijn “om te gaan van de bedrijfsverzamelcomplexen naar de [a-straat] ”, anders betreft het tweemaal de beweging (in andere bewoordingen) van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen. In de procesinleiding wordt verwezen naar het petitum van de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie van 20 januari 2016, p. 30 onder c (i). In de procesinleiding wordt hierbij in een voetnoot opgemerkt dat dit overigens door beide partijen ook is onderkend. Verwezen wordt van de zijde van [verweerder] naar: conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie van 20 januari 2016, nr. 76. En van de zijde van [eisers] wordt verwezen naar: conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van 10 juni 2016, nr. 4.8. In de procesinleiding wordt hierbij in een voetnoot opgemerkt dat dit tegen de achtergrond van het partijdebat en het feit dat het arrest geen aanwijzing daartoe bevat evenwel niet erg voor de hand ligt.

Meent men dat afwijkingen van het noodrecht wel zijn toegestaan, dan kan het misbruik van bevoegdheid opleveren om op de afwijkende regeling een beroep te doen indien deze afwijkende regeling het aan belanghebbenden onmogelijk zou maken om in een noodtoestand gebruik te maken van de bij art. 5:55-5:58 BW aan hen toegekende bevoegdheden. 3.3 Art. 5:57 BW geeft een regeling voor het geval een erf geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater. Alsdan is sprake van een noodtoestand en kan de eigenaar van het erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, van de eigenaars van de naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend (art. 5:57 lid 1 BW). Op de vraag wat een ‘behoorlijke toegang’ in de zin van lid 1 is, en wat de schadevergoeding behelst die de eigenaar van het erf dat geen behoorlijke toegang heeft verplicht is te betalen aan de eigenaar(s) die een uitweg moet(en) verlenen, ga ik later in. Bevoegdheid tot aanwijzen noodweg 3.4 De bevoegdheid tot het aanwijzen van een noodweg is volgens het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 1997 (Hoogenboom/Van Seggelen) een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende, de inhoud van het eigendomsrecht van de eigenaren van naburige erven nader bepalende, bevoegdheid. Dit brengt mee “dat ook een rechtsopvolger onder bijzondere titel van de eigenaar van een met een noodweg bezwaard erf, behoudens het bepaalde in art. 5:57 leden 3 en 4 BW, gebonden is aan de met inachtneming van lid 3 van art. 57 gedane aanwijzing van de noodweg en dus die noodweg heeft te dulden, ook indien hij met het bestaan van die noodweg niet bekend was en van die aanwijzing geen inschrijving is gedaan in de openbare registers.” Bartels constateert dat door de vaststelling van de uitweg een rechtstoestand ontstaat die lijkt op een erfdienstbaarheid maar die daar wel van moet worden onderscheiden. Een verschil is dat het recht van uitweg afhankelijk blijft van de plaatselijke gesteldheid van de erven. Dit komt tot uitdrukking in lid 5 van art. 5:57 BW dat luidt: “Een noodweg vervalt, hoelang hij ook heeft bestaan, zodra hij niet meer nodig is.” 3.5 De bevoegdheid tot aanwijzing van een noodweg kan, anders dan de tekst van lid 1 van art. 5:57 BW wellicht zou kunnen doen vermoeden, zonder tussenkomst van de rechter worden uitgeoefend. De eigenaar van het ingesloten erf kan aanwijzing van de noodweg vorderen en de naburige eigenaar mag zijn medewerking vervolgens niet weigeren als aan de voorwaarden van lid 1 is voldaan en de aanwijzing overeenkomstig lid 3 is geschied. 3.6 Wordt door de eigenaren geen overeenstemming bereikt (bijvoorbeeld omdat de naburige eigenaar bestrijdt dat de vereiste noodtoestand zich voordoet of er verdeeldheid bestaat over de vraag hoe de noodweg dient te lopen), dan kan de rechter de noodweg vaststellen. De rechter zal moeten beslissen of aan de vereisten voor een noodweg is voldaan en aan de hand van de in art. 5:57 BW opgenomen richtsnoeren dienen te bepalen langs welk tracé de noodweg zal moeten lopen. 3.7 In deze zaak is sprake van een aanwijzing van een noodweg bij rechterlijk vonnis. Een dergelijk vonnis dient te worden beschouwd als declaratoir. Behoorlijke toegang 3.8 Uit lid 1 van art. 5:57 BW volgt dat, wil sprake zijn van een noodweg, vereist is dat de eigenaar van een erf geen behoorlijke toegang tot een openbare weg of een openbaar vaarwater heeft. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat voor de vraag wat een behoorlijke toegang is, zal dienen te worden gelet op wat met een normale exploitatie van het erf in overeenstemming is. Dit criterium is in de rechtspraak verder uitgewerkt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 juli 1990 (Sint Willebrordus Stichting) geoordeeld dat voor aanwijzing van een noodweg in het algemeen beslissend is of bij het ontbreken daarvan een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming, van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, niet mogelijk is. Uitgaande van de bestemming die een erf heeft, dient dan te worden onderzocht of een behoorlijke exploitatie van het erf overeenkomstig die bestemming zonder de noodweg mogelijk is. Hierbij moet dan worden gelet op de concrete omstandigheden van het gegeven geval. 3.9 Een voorbeeld daarvan is het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1998. In deze zaak ging het, voor zover hier van belang, om het gebruik van een pad, bekend als ‘het Hoefpad’, dat over de percelen van Van der Stok liep en dat door Grootscholten c.s. werd gebruikt ten behoeve van de exploitatie van hun tuinderijen, die achter het erf van Van der Stok lagen. Die exploitatie bestond uit de aan- en afvoer van grond, zaaigoed, snijbloemen en planten met grote vrachtwagens met een breedte tot 2,50 meter en een lengte van circa 10-11 meter. In het tussen partijen gerezen geschil over het gebruik van het Hoefpad gebood de rechtbank Van der Stok in conventie te gedogen dat Grootscholten c.s. en derden die hun bedrijven dienden te bezoeken, tussen 7.00 en 22.00 uur gebruik maken van de naast zijn woning lopende weg, mits geen gebruik wordt gemaakt van voertuigen die langer zijn dan 8 meter en/of breder zijn dan 2,50 meter. In reconventie verbood de rechtbank Grootscholten c.s., verkort weergegeven, het Hoefpad anders dan door uitoefening van het hun toekomende recht van nood- of uitweg, te (doen) gebruiken met vrachtwagens tussen 22.00 en 7.00 uur, alsmede met vrachtwagens van meer dan 8 meter lang en 2,50 meter breed. De rechtbank had daarbij geoordeeld dat Grootscholten c.s. niet waren geslaagd in het hen opgedragen bewijs dat een lonende exploitatie van hun bedrijven niet mogelijk is indien het Hoefpad slechts van 7.00 tot 20.00 uur mag worden bereden met vrachtwagens van ten hoogste 2,50 meter breed en 8 meter lang. Het hof heeft het desbetreffende oordeel van de rechtbank juist bevonden en geoordeeld dat de ingesloten erven van Grootscholten c.s. niet uitsluitend behoorlijk te exploiteren zijn bij bereikbaarheid met de omvangrijkste vervoermiddelen die de hedendaagse transportsector op de weg brengt. 3.10 In cassatie werd onder meer geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 17 van zijn arrest dat het bewijsaanbod van Grootscholten c.s. dat normale exploitatie van een gemiddeld Westlands tuinbouwbedrijf toegankelijkheid daarvan voor vrachtwagens van 10 tot 12 meter lengte, ook buiten de tijd tussen 7.00 en 20.00 uur eist, als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van Grootscholten c.s. en oordeelde dat het hof: “voor de vraag van de omvang van de onderhavige noodweg terecht [is] uitgegaan van de concrete omstandigheden van het gegeven geval en dienovereenkomstig van beslissend belang [heeft] geacht of voor de ingesloten erven van Grootscholten, Bergwerff en Van Geest een behoorlijke exploitatie mogelijk is. Het oordeel van het Hof dat niet ter zake dienende is wat de 'normale exploitatie van een gemiddeld Westlands tuinbouwbedrijf eist' – welk oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting – is dan ook niet onbegrijpelijk.” 3.11 Bartels merkt overigens op dat ook de andere vereisten van art. 5:57 BW moeten worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de bepaling te weten: het verzekeren van een uitweg indien deze voor een behoorlijke exploitatie van het erf noodzakelijk is.

betreffende onderdeel 3: dat voor zover dit onderdeel er over klaagt dat Leutscher ten onrechte op verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het verrichten van handelingen die grotendeels of ten dele door een derde moeten worden gedaan, het tevergeefs wordt voorgesteld, daar de omstandigheid dat voor de nakoming van een verplichting de medewerking van anderen nodig is aan zulk een veroordeling niet in de weg behoeft te staan; dat wanneer het niet aan de veroordeelde maar aan die anderen ligt dat aan de veroordeling niet wordt voldaan, eerstgenoemde op de wijze voorzien in art. 611b, lid 2, Rv. zich tegen executie van de dwangsom kan verweren; (…)” 5.18 In het arrest Hiep/Amro-bankvorderde de Amro-bank ontruiming van een haar toebehorend gebouwencomplex dat was gekraakt. De krakers hebben blijkens het arrest van het hof alles in het werk gesteld om hun anonimiteit te bewaren en na intensieve nasporing is de bank de identiteit van een kraker, genaamd Hiep, te weten gekomen. De bank richtte vervolgens haar vordering tot bevel tot ontruiming tegen kraker Hiep. Vanwege de nauwe samenwerking bij het kraken van de panden, mocht blijkens het arrest van de Hoge Raad Hiep worden bevolen de panden te ontruimen met eenieder die zich ten tijde van de executie van het bevel daar ophoudt. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat de mogelijkheid dat Hiep buiten staat zal blijken bij zijn ontruiming van de percelen ook het heengaan van de zijnen te bewerkstelligen, het hof niet behoefde te weerhouden aan zijn veroordelingen een dwangsom te verbinden. 5.19 Volgens Jongbloed heeft de Hoge Raad in de arresten Leutscher/Van Tuijn en Hiep/Amro-bank erkend dat de veroordeelde tot op zekere hoogte verantwoordelijk is voor het doen en laten van de derde: respectievelijk in die zaken de accountant en de medekrakers. Behandeling subonderdeel 1.1 5.20 De klacht dat het niet mogelijk is om een dwangsom op te leggen ter zake van het feit dat een ander dan degene tot wie de hoofdveroordeling is gericht een met de veroordeling strijdige handeling verricht, faalt. Het hof heeft in lijn met de hiervoor behandelde rechtspraak geoordeeld dat een dwangsom ook kan worden opgelegd aan [eisers] en deze door [eisers] zal worden verbeurd indien de feitelijke gebruikers van haar bedrijfspanden bij gebruik van het perceel van [verweerder] op grond van de noodweg de voorwaarden overtreden die aan de aanwijzing van de noodweg ten laste van het perceel van [verweerder] zijn verbonden. Het hof heeft daarbij blijkens zijn oordeel in de eerste volzin van rov. 6.13 zowel op het belang van [verweerder] gelet als oog gehad voor eventuele bezwaarlijke gevolgen voor [eisers] (in de vierde en vijfde volzin). 5.21 Niet valt in te zien dat de dwangsom geen prikkel zou kunnen vormen voor [eisers] om te bewerkstelligen dat de hoofdveroordeling wordt nagekomen, ook al zijn zij daarbij afhankelijk van derden. 5.22 Het subonderdeel bevat – als ik het goed zie – ook de klacht/het element dat het hof bij het opleggen van een dwangsom die ook bij overtreding door de feitelijke gebruikers van de bedrijfspanden van [eisers] door [eisers] zal worden verbeurd, een rol had moeten laten spelen of [eisers] alle van haar in redelijkheid te vergen inspanning en zorgvuldigheid hebben betracht ter voorkoming van overtredingen van de voorwaarden door de betreffende huurders, gebruikers en bezoekers. 5.23 Door de Hoge Raad wordt in het laatste deel van de hiervoor geciteerde overweging uit het Leutscher/Van Tuijn-arrest uitdrukkelijk gewezen op de omstandigheid dat wanneer het aan anderen dan de veroordeelde zou liggen dat aan de veroordeling niet zou worden voldaan, de veroordeelde zich tegen executie van de dwangsom zou kunnen verweren met een beroep op onmogelijkheid (zie thans art. 611d Rv). Dit betekent dus dat als op grond van een weigerachtige/nalatige houding van de ander(en) de verplichting niet kan worden nagekomen, de veroordeelde zich ingevolge art. 611d Rv tot de rechter die de dwangsom heeft opgelegd kan wenden met een verzoek tot opheffing, schorsing of vermindering van de te verbeuren dwangsom. 5.24 Art. 611d lid 1 Rv is gelijkluidend aan art. 4 lid 1 van de Eenvormige wet. In het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2015 overweegt de Hoge Raad het volgende over ‘onmogelijkheid’ in de zin van art. 611d lid 1 Rv / art. 4 lid 1 Eenvormige wet: “3.6.3 Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 4 lid 1 EW is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. (Vgl. BenGH 25 september 1986, zaak A 1984/5, ECLI:NL:XX:1986:AC9501, NJ 1987/909 (Van der Graaf/Agio)) Het vorenstaande brengt mee dat de rechter uit hoofde van art. 4 lid 1 EW dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. (Vgl. BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5/12, ECLI:NL:XX:2008:BD4245, NJ 2008/309 (Pet Center/Schouten))” 5.25 Jongbloed constateert dat bij het antwoord op de vraag of na de veroordeling voldoende inspanning en zorgvuldigheid is betracht, van belang is hoe de veroordeelde zich heeft opgesteld. Als medewerking van een derde noodzakelijk is, op wiens handelen betrokkene geen of nauwelijks invloed heeft, dan zal de veroordeelde vaak het voordeel van de twijfel krijgen. 5.26 De vraag of [eisers] alle van haar in redelijkheid te vergen inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht ter voorkoming van overtredingen van de voorwaarden door de betreffende huurders, gebruikers en bezoekers kan, anders dan het subonderdeel lijkt te suggereren, in beginsel pas een rol spelen indien een veroordeelde op grond van art. 611d Rv bij de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, een vordering heeft ingesteld tot opheffing, schorsing of vermindering van de te verbeuren dwangsom in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Dat is in onderhavige zaak thans niet aan de orde. Voor zover het subonderdeel hierover klaagt, kan dat niet tot cassatie leiden. 5.27 Voor het zover komt, kunnen [eisers] in de onderlinge verhouding met de feitelijke gebruikers bijvoorbeeld contractueel afspraken maken en bedingen dat door hen verbeurde dwangsommen worden doorbelast aan de feitelijke gebruiker die de overtreding heeft begaan.

Voor zover in overeenstemming met een goede exploitatie zullen volgens Berger ook rechtmatige bezoekers en gebruikers van het erf van de ten dienste van het ingesloten erf aangewezen noodweg gebruik mogen maken. Belangenafweging 3.12 Het derde lid van art. 5:57 BW omschrijft met welke belangen rekening wordt gehouden bij de aanwijzing van een noodweg. Enerzijds is dat het belang van het ingesloten erf dat langs die weg de openbare weg of het openbare water zo snel mogelijk kan worden bereikt, en anderzijds het belang van de bezwaarde erven om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden. 3.13 De tweede volzin van art. 5:57 lid 3 BW houdt een voorschrift in voor de situatie dat een erf van de openbare weg afgesloten is geraakt, doordat het ten gevolge van een rechtshandeling (bijvoorbeeld overdracht) een andere eigenaar heeft gekregen dan een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat aan de openbare weg grenst of een behoorlijke toegang daartoe heeft. In dat geval komt dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking. De ratio hiervan is, aldus de parlementaire geschiedenis, dat de uitweg dan bij die rechtshandeling geregeld had kunnen worden. Dat het afgescheiden gedeelte het eerst in aanmerking komt, houdt in dat het aspect dat het erf ten gevolge van een rechtshandeling van de openbare weg afgesloten is geraakt, weliswaar een belangrijke rol dient te spelen in de vereiste belangenafweging, maar dat dit aspect op zichzelf niet meteen beslissend is. Kunnen aan aanwijzing noodweg voorwaarden worden verbonden? 3.14 De vraag of aan de verlening van een noodweg voorwaarden kunnen worden verbonden kwam aan bod in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1994 (Verdegaal/Warmerdam). De eigenaar van het door de rechter met een noodweg belaste erf had in reconventie gevorderd dat aan de eigenaar van het ingesloten erf voorwaarden zouden worden opgelegd. In cassatie werd onder meer opgekomen tegen het oordeel van het hof dat in de wet geen basis is te vinden voor het stellen van voorwaarden als door Verdegaal c.s. in casu gevorderd. 3.15 De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en oordeelde als volgt: “3.9 (…) Ook al verzet art. 5:57 zich, zoals het Hof met juistheid vooropstelt, niet tegen het opleggen van voorwaarden, dit betekent niet dat dit artikel toelaat welke voorwaarde dan ook, ongeacht haar aard en haar bezwaarlijkheid voor de eigenaar van het ingesloten erf, op te leggen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat de door Verdegaal c.s. in de conclusie van eis in reconventie onder 14 omschreven voorwaarden zo bezwarend voor Warmerdam waren, dat zij niet voor oplegging in aanmerking kwamen. Dit oordeel geeft gelet op het hiervoor overwogene niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waardering van omstandigheden van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. Het behoefde in het licht van hetgeen Verdegaal c.s. in de memorie van grieven hebben aangevoerd, ook geen nadere motivering; met name noopten hun stellingen het Hof niet de voorwaarden inhoudelijk te bespreken.” 3.16 De rechter kan dus voorwaarden opleggen, zij het dat dit niet onbegrensd is toegelaten. 3.17 In zijn conclusie voor dit arrest heeft A-G Asser tot uitgangspunt genomen dat art. 5:57 BW de rechter z.i. geen discretionaire bevoegdheid geeft, maar dat deze is gebonden aan het gevorderde en de binnen de grenzen van lid 3 te verrichten belangenafweging. De rechter is volgens Asser dan ook niet zonder meer vrij om aan de aanwijzing voorwaarden te verbinden. De eigenaar over wiens land de noodweg volgens de rechterlijke aanwijzing zal lopen, moet tenminste aanvoeren dat het gebruik van de noodweg aan bepaalde, door die eigenaar aan te geven, voorwaarden dient te worden gebonden. Asser meent dat het meest voor de hand liggend is om aan te nemen dat de belangenafweging (zie art. 5:57 lid 3 BW) kan meebrengen dat de rechter beoordeelt of, indien die afweging leidt tot aanwijzing van een bepaalde noodweg, de belangen van de bezwaarde eigenaar meebrengen dat van de noodweg slechts onder bepaalde voorwaarden gebruik gemaakt mag worden. Het stellen van voorwaarden is dan aan de belangenafweging gekoppeld. Voorbeelden van voorwaarden 3.18 Het hierboven onder 3.9-3.10 besproken arrest Grootscholten/Van der Stok van 23 januari 1998 geeft een voorbeeld van opgelegde voorwaarden: een pad mocht door uitoefening van het recht van nood- of uitweg slechts worden gebruikt tussen 7.00 en 22.00 uur, mits geen gebruik werd gemaakt van voertuigen van meer dan 8 meter lang en 2,50 meter breed. 3.19 Rodrigues Lopes wijst erop dat indien de eiser de weg op het andere erf of de andere erven zal aanleggen, er van alles te regelen is over fundering, materialen, breedte, afwerking, esthetiek, onderhoud, frequentie, wijze van gebruik, etc. Schadevergoeding 3.20 De eigenaar van het door de noodweg te bezwaren erf heeft recht op vergoeding van schade en kan eisen dat de vergoeding vooraf wordt betaald of dat de betaling ervan vooraf is verzekerd (art. 5:57 lid 1 BW). Dit betekent niet dat de eigenaar van het naburige erf die de noodweg heeft toegestaan zonder dat hij aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding, nadien geen schadevergoeding meer zou kunnen vorderen. Of en in hoeverre latere of aanvullende schadevergoeding mogelijk is, kan onder meer afhangen van wat partijen voor of tijdens het aanleggen van de noodweg zijn overeengekomen. 3.21 De op art. 5:57 BW gebaseerde vordering tot schadevergoeding wordt beheerst door art. 6:95 BW e.v. Onder schade kunnen de kosten van de aanleg van de weg, gederfde opbrengst van de grond waarover de weg loopt, immateriële schade (bijvoorbeeld wegens geluidsoverlast en/of stankoverlast) en de kosten van onderhoud van de noodweg worden begrepen. Het in de bewoordingen van Bartels belangrijkste element van de schadevergoeding is de waardevermindering van de grond waarover de uitweg loopt, onder meer veroorzaakt door hinder die de eigenaars kunnen ondervinden indien van de uitweg gebruik wordt gemaakt. 3.22 De Hoge Raad heeft in het arrest Samander/Aladin geoordeeld waaruit de waardevermindering van de voor de noodweg benodigde grond bestaat. In die zaak was door het hof tot uitgangspunt genomen dat onder de verschuldigde schadevergoeding is begrepen hetgeen de grond waarover de noodweg loopt, bij verkoop aan derden had kunnen opbrengen. Dienaangaande overwoog de Hoge Raad als volgt: “4.3 (…) Aldus heeft het hof miskend dat tot de te vergoeden schade weliswaar behoort de waardevermindering van de grond waarover de uitweg loopt, maar dat die waardevermindering bestaat in het verschil tussen de waarde van de grond zonder belasting met de uitweg en de waarde van de grond met de daarover lopende uitweg en niet zonder meer kan worden gesteld op hetgeen die grond zonder een dergelijke belasting bij verkoop aan derden zou kunnen opbrengen.” 3.23 In dit arrest was tevens de vraag aan de orde tot welk bedrag schadevergoeding kan worden toegewezen indien de vrije verkoopwaarde is geclaimd. Daarover oordeelde de Hoge Raad (i) dat een vordering tot een lager bedrag in het meerdere besloten ligt en (ii) dat in een dergelijk geval de rechter hetzij de schade aanstonds zal moeten begroten indien hij zich daartoe in staat acht, hetzij partijen naar de schadestaatprocedure zal moeten verwijzen (rov. 5.2).

5.28 Subonderdeel 1.2 gaat uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] (pas) een dwangsom verbeuren als een overtreding van de voorwaarden wordt begaan door haar huurders, gebruikers en bezoekers dan wel de huurders, gebruikers en bezoekers aan wie zij het gebruik van de inritten hebben toegekend respectievelijk toekennen én [eisers] die overtreding in redelijkheid hadden kunnen voorkomen (anders gezegd: [eisers] niet alle van haar in redelijkheid te vergen inspanning en zorgvuldigheid hebben betracht ter voorkoming van overtredingen van de voorwaarden door de betreffende huurders, gebruikers en bezoekers). 5.29 Nu deze lezing feitelijke grondslag mist, laat ik behandeling van de op die lezing gebaseerde klachten achterwege. 5.30 Subonderdeel 1.3 is gericht tegen de vierde volzin van rov. 6.13 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ik citeer ook de derde volzin): “De aan overtreding van deze voorwaarden te verbinden dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan, zal eveneens door [eisers] verbeurd worden indien deze huurders, gebruikers en bezoekers de voorwaarden overtreden. Dat dit mogelijkerwijs voor [eisers] tot uitvoeringsproblemen leidt, is inherent aan het feit dat zij gebruik wenst te maken van het perceel van [verweerder] en het feit dat dit gebruik zo minimaal mogelijk dient te zijn.” Het subonderdeel klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom uitvoeringsproblemen inherent zouden zijn aan het feit dat gebruik wordt gemaakt van het perceel van een ander en dit gebruik zo minimaal mogelijk dient te zijn. De door het hof kennelijk bedoelde uitvoeringsproblemen hangen niet samen met het feit dat gebruik wordt gemaakt van het perceel van een ander en dit gebruik zo minimaal mogelijk dient te zijn, maar met het feit dat ook door derden van het perceel gebruik wordt gemaakt. [eisers] heeft bovendien niet gesteld dat sprake zou kunnen zijn van uitvoeringsproblemen, maar juist dat zij al alles heeft gedaan wat van haar kan worden gevergd om overtredingen van de voorwaarden door haar huurders en/of derden te voorkomen, zodat enige (nadere) uitvoering van de veroordeling niet zal kunnen plaatsvinden. 5.31 Ik meen dat het subonderdeel uitgaat van een te beperkte lezing van rov. 6.13. Het gaat in rov. 6.13 om het gerechtvaardigd belang dat [verweerder] heeft dat niet alleen [eisers] , maar juist ook de feitelijke gebruikers van de bedrijfspanden op de percelen A en C zich zullen houden aan de voorwaarden. Daarna wordt door het hof overwogen dat deze voorwaarden daarom ook zullen worden opgelegd aan de huurders, gebruikers en bezoekers en dat de aan overtreding van deze voorwaarden te verbinden dwangsom eveneens door [eisers] verbeurd zal worden indien deze huurders, gebruikers en bezoekers de voorwaarden overtreden. Vervolgens wordt door het hof overwogen dat dit mogelijkerwijs voor [eisers] tot uitvoeringsproblemen leidt en dat dit inherent is aan het feit dat zij gebruik wensen te maken van het perceel van [verweerder] en het feit dat het gebruik zo minimaal mogelijk dient te zijn. Het woord “dit” slaat terug op het verbeuren door [eisers] van een dwangsom indien de huurders, gebruikers en bezoekers de voorwaarden overtreden. Dat deze personen zich ook aan de voorwaarden dienen te houden hangt samen met het feit dat [eisers] wensen dat de op het perceel van [verweerder] aangewezen noodweg ook door deze personen kan worden gebruikt. Zoals hiervoor onder 5.20 opgemerkt, heeft het hof de belangen afgewogen (zie art. 5:57 lid 3 BW) waaronder het belang van het bezwaarde erf om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden. 5.32 Subonderdeel 1.3 faalt derhalve eveneens en daarmee onderdeel 1 in zijn geheel. 5.33 Onderdeel 2 is gericht tegen de voorwaarde die het hof in rov. 6.12 onder (i) en het dictum in de bodemzaak aan de aanwijzing van de noodweg heeft verbonden, te weten dat “i) de inritten enkel [worden] aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen;”. Het onderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door aan de aanwijzing van de noodweg de voorwaarde te verbinden dat “de inritten enkel [worden] aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen” en daaraan niet toe te voegen dat de inritten ook kunnen worden gebruikt om te gaan [cursivering, advocaat] van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen. Volgens het onderdeel heeft [verweerder] in eerste aanleg immers (onder andere) gevorderd “dat de in- en uitritten op perceel B enkel [kunnen] worden aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen op de percelen A en C respectievelijk te gaan van de betreffende complexen naar de [a-straat] ”, welke vordering in rov. 5.8 onder (i) van het vonnis door de rechtbank is toegewezen en waartegen [verweerder] – voor het geval de (aanwijzing van de) noodweg bij het hof stand zou houden – in hoger beroep geen grief heeft gericht. Tegen deze achtergrond is volgens het onderdeel ook de weergave van de voorwaardelijke reconventionele vordering van [verweerder] in eerste aanleg, in rov. 4.2 onder (i) van het arrest, onbegrijpelijk. Bovendien impliceert de aanwijzing van een noodweg reeds de mogelijkheid tot het komen van en gaan naar het ingesloten perceel, zodat – voor zover het hof met de voorwaarde een beperking aan het gebruik van de noodweg heeft willen opleggen – de voorwaarde in strijd is met de aard van een noodweg (vgl. HR 14 oktober 1994, NJ 1995/564 m.nt. W.M. Kleijn) en zijn oordeel (ook) om die reden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 5.34 Het is juist dat [verweerder] bij de rechtbank in voorwaardelijke reconventie onder c een correcte wijze van gebruik van de in- en uitritten heeft gevorderd en dat hij dit correcte gebruik vervolgens onder (i) als volgt heeft omschreven: “de in- en uitritten op perceel B kunnen enkel worden aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen op de percelen A en C respectievelijk te gaan van de betreffende bedrijfsverzamelcomplexen naar de [a-straat] ;” Dit gevorderde gebruik van het “komen van … naar” en “gaan van … naar” is ook door de rechtbank toegewezen en daartegen is niet opgekomen in appel. 5.35 Hoewel de formulering in rov. 6.12 onder (i) en het dictum in het bestreden arrest in de bodemzaak op dit punt wellicht te wijten is aan de onvolledige omschrijving van de voorwaardelijke reconventionele vordering van [verweerder] in rov. 3.8 onder i) van het vonnis van de rechtbank en het hof deze onvolledige omschrijving op zijn beurt heeft overgenomen in rov. 4.2, meen ik dat uit het geheel van rov. 6.12 en het dictum blijkt dat de inritten ook aangewend mogen worden om te gaan van de betreffende gebouwen naar de [a-straat] . In rov. 6.12 is opgenomen dat “(…) [eisers] er een rechtmatig belang bij [heeft] dat haar huurders een daadwerkelijk doelmatig gebruik kunnen maken van de in- en uitritten ten behoeve van het bereiken van de bedrijfspanden (…)” (curs. A-G). In het dictum staat opgenomen dat het hof “voor recht [verklaart] dat deze voorwaarden voor gebruik van de hiervoor vermelde in- en uitritten ook gelden voor de partijen – huurders, gebruikers en bezoekers – aan wie [eisers] het recht van gebruik van de (bedrijfsgebouwen op de) aan [eisers] toebehorende percelen A en C en het gebruik van de in-/uitritten op het aan [verweerder] toebehorende perceel B heeft toegekend respectievelijk toekent;” (curs. A-G). 5.36 Er is derhalve geen belang bij vernietiging en verwijzing.

3.24 De eventuele waardevermeerdering van het erf dat door de noodweg wordt ontsloten, speelt bij de vaststelling van de schadevergoeding geen rol. 3.25 De schadevergoeding kan worden vastgesteld als in een som ineens of in periodieke betalingen. Het bedrag van de schadevergoeding kan door de rechter ingevolge art. 5:57 lid 2 BW worden verhoogd “[i]ndien zich na de aanwijzing van de noodweg onvoorziene omstandigheden voordoen, waardoor die weg een grotere last aan de eigenaar van het erf veroorzaakt dan waarmee bij het bepalen van de in lid 1 bedoelde vergoeding was gerekend”. In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld gegeven een enclave die aanvankelijk wordt gebruikt voor het stallen van vee (weiland) en later wordt ingericht als kampeerterrein. 3.26 Anders dan de vordering van de ingesloten eigenaar tot aanwijzing van een noodweg, is de vordering tot het betalen van de schadevergoeding wel aan verjaring onderhevig. 4Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 4.1 Het incidentele cassatiemiddel bevat drie onderdelen en verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.12, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook de slotzin van rov. 6.10 en rov. 6.11): “6.10 (…). Het hof zal de vordering van [eisers] tot aanwijzing van de in- en uitritten op perceel B als noodweg dan ook toewijzen. 6.11 Mede tegen het licht van de door [verweerder] in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering, welke zowel in het principaal – zij het in enigszins gewijzigde vorm – als in incidenteel hoger beroep aan de orde wordt gesteld, doet zich vervolgens de vraag voor welke voorwaarden aan dit gebruik verbonden moeten worden en wie zich aan deze voorwaarden dienen te houden. 6.12 In dat kader wordt vooropgesteld dat het belang van [verweerder] erop is gericht dat hij en zijn huurders, zo minimaal mogelijk overlast ondervinden van het gebruik van de in- en uitritten door [eisers] Dat is ook in overeenstemming met het karakter van een noodweg. In dat kader heeft [verweerder] aangevoerd dat de noodwegen niet mogen worden gebruikt voor het parkeren en stallen van vrachtwagens en auto’s en dat de parkeervakken op perceel B daar ook niet voor mogen worden aangewend. Anderzijds heeft [eisers] er een rechtmatig belang bij dat haar huurders een daadwerkelijk doelmatig gebruik kunnen maken van de in- en uitritten ten behoeve van het bereiken van de bedrijfspanden en het bezorgen en in- en uitladen van goederen ten behoeve van die bedrijfspanden. Daarmee strookt dat het deze huurders en hun gebruikers en bezoekers ten behoeve van het in- en uitstappen en laden en lossen is toegestaan om kortdurend stil te staan ten behoeve van die handelingen. Tevens heeft [eisers] genoegzaam onderbouwd dat lange vrachtwagencombinaties niet anders kunnen dan (maximaal) een meter uitsteken op de parkeervakken. Ook dit gebruik zal daarom aan [eisers] en haar huurders, gebruikers en bezoekers worden toegestaan. Met inachtneming van de belangen van beide partijen, zal het hof daarom de navolgende voorwaarden aan de aanwijzing van de noodweg verbinden: i) de inritten worden enkel aangewend om te komen van de [a-straat] naar de bedrijfsverzamelcomplexen; ii) het gebruik laat niet toe dat op die inritten vrachtwagencombinaties, auto’s en/of ander materieel wordt geparkeerd en/of gestald, anders dan het kortdurend stilstaan ten behoeve van in- en uitstappen en laden en lossen; iii) er mag gebruik worden gemaakt van de op perceel B gelegen parkeerplaatsen, mits de vrachtwagencombinaties maximaal een meter uitsteken in de daartoe aangewezen parkeervakken. [verweerder] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot veroordeling van [eisers] tot het niet kunnen/mogen uitvoeren van verkeersmanoeuvres op de inritten. Die beperking zal daarom niet aan het gebruik als noodweg worden verbonden.” 4.2 Subonderdeel 1.1 neemt, samengevat, tot uitgangspunt (a) dat art. 5:57 BW zich als zodanig niet verzet tegen het opleggen van voorwaarden die zijn verbonden aan het gebruik van de noodweg, maar dat (b) dergelijke voorwaarden slechts mogen dienen tot beperking van het gebruik dat van de door de rechter aangewezen noodweg mag worden gemaakt. Het subonderdeel klaagt vervolgens, zakelijk weergegeven, dat nu de in rov. 6.12 onder ii) en iii) gestelde voorwaarden niet anders kunnen worden verstaan dan als verruimende voorwaarden, het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 5:57 BW (mede) gezien in het licht van art. 5:1 lid 2 BW en/of ontoereikend is gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt daartoe dat het karakter van noodweg zich verzet tegen voorwaarden die erop neerkomen dat de eigenaar van het ingesloten perceel niet alleen het recht heeft om zich over de door de rechter aangewezen noodweg naar de openbare weg te begeven en vice versa, maar tevens het recht zou hebben om van het perceel van de bezwaarde eigenaar ook op andere, voor de eigenaar van het bezwaarde perceel (nog) meer ingrijpende, wijze gebruik te maken, bijvoorbeeld door (zoals in casu) rijdend materieel te laten stilstaan ten behoeve van in- en uitstappen en laden en lossen en/of gebruik te maken van parkeerplaatsen op het bezwaarde perceel. 4.3 Subonderdeel 1.2 bouwt op subonderdeel 1.1 voort met de klacht, samengevat, dat het verbinden van genoemde voorwaarden aan de aanwijzing van de noodweg niet valt te rijmen met de oordelen van het hof dat de overlast van het gebruik van de noodweg voor [verweerder] en zijn huurders “zo minimaal mogelijk” dient te zijn en dat dit ook in overeenstemming is met het karakter van een noodweg. 4.4 Subonderdeel 1.3 klaagt in de kern dat het oordeel van het hof in rov. 6.12 dat [eisers] er een “rechtmatig” belang bij zouden hebben dat haar huurders, gebruikers en bezoekers op de noodweg zouden mogen in- en uitladen ten behoeve van de bedrijfspanden op percelen A en C, en dat daarmee zou stroken dat deze huurders, gebruikers en bezoekers op de noodweg kortdurend stil zouden mogen staan voor in- en uitstappen, en laden en lossen, gezien subonderdelen 1.1 en 1.2 (bovendien) onjuist en/of onbegrijpelijk is. 4.5 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.6 Zoals uit het juridisch kader volgt, is de strekking van art. 5:57 BW het verzekeren van een noodweg, indien deze voor een behoorlijke exploitatie van het erf noodzakelijk is. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het daarbij gaat om wat voor het concrete bedrijf op het concrete perceel is vereist. Uitgaande van de bestemming van het erf dient dus onderzocht te worden of een behoorlijke exploitatie van het erf overeenkomstig die bestemming zonder de noodweg mogelijk is. In cassatie is de aanwijzing van de in- en uitritten op perceel B als noodweg (slotzin rov. 6.10) niet in geschil en evenmin de daarbij door het hof gehanteerde maatstaf in rov. 6.9. 4.7 Uit het juridisch kader volgt verder dat de rechter aan de aanwijzing van een noodweg binnen een zekere marge voorwaarden kan opleggen. Die marge wordt m.i. ingekleurd in de belangenafweging als bedoeld in lid 3 van art. 5:57 BW. Aan de ene kant dient te worden gelet op de strekking van art. 5:57 BW, te weten: het verzekeren van een noodweg, indien deze voor een behoorlijke exploitatie van het erf noodzakelijk is. Aan de andere kant dient te worden gelet op het belang van de bezwaarde eigenaar dat kan meebrengen dat van de noodweg slechts onder bepaalde voorwaarden gebruik gemaakt mag worden.

4.8 Inherent aan een belangenafweging door de rechter is dat het een feitelijk oordeel betreft dat wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Een dergelijk oordeel is dan ook in cassatie zeer beperkt toetsbaar. 4.9 Het hof heeft met betrekking tot het belang van het bezwaarde erf overwogen dat [verweerder] en zijn huurders zo minimaal mogelijk overlast moeten ondervinden van het gebruik van de in- en uitritten door [eisers] In dat kader heeft [verweerder] aangevoerd dat (I) de noodwegen niet mogen worden gebruikt voor het parkeren en stallen van vrachtwagens en auto’s en dat (II) de parkeervakken op perceel B daar ook niet voor mogen worden aangewend. Hetgeen [verweerder] onder (I) heeft aangevoerd, is als voorwaarde bepaald. 4.10 Vervolgens heeft het hof daarop een beperking aangebracht. Het belang van het ingesloten erf is volgens het hof daarin gelegen dat de huurders van [eisers] een daadwerkelijk doelmatig gebruik kunnen maken van de in- en uitritten ten behoeve van het bereiken van de bedrijfspanden en het bezorgen en in- en uitladen van goederen ten behoeve van die bedrijfspanden. Dit door het hof genoemde ‘rechtmatige belang’ vereist volgens het hof dat het deze huurders en hun gebruikers en bezoekers ten behoeve van het in- en uitstappen en laden en lossen is toegestaan om kortdurend stil te staan ten behoeve van die handelingen. 4.11 Met betrekking tot de door [verweerder] aangevoerde voorwaarde dat de parkeervakken op perceel B niet voor het parkeren van vrachtwagens mogen worden aangewend, heeft het hof feitelijk – en op zichzelf in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [eisers] genoegzaam hebben onderbouwd dat lange vrachtwagencombinaties (maximaal) een meter uitsteken op de parkeervakken. Ook hier heeft het hof dus een belangenafweging toegepast. 4.12 De voorwaarden die uiteindelijk door het hof na afweging van de belangen van partijen aan de aanwijzing van de noodweg zijn verbonden, vallen binnen het door partijen gevorderde. Aangezien de voorwaarden verder binnen de strekking van art. 5:57 BW passen (een behoorlijke exploitatie van het erf), en het hof op inzichtelijke wijze rekening heeft gehouden met de belangen van beide partijen, geeft zijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. 4.13 Het voorgaande leidt ertoe dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt. 4.14 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 6.17, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Partijen verschillen tot slot van mening over de hoogte van de te betalen vergoeding voor het gebruik van de weg als noodweg. Het komt het hof redelijk en billijk voor om deze vergoeding te bepalen op een bedrag van € 20.000,-. Dit is het bedrag dat [eisers] bereid was om te betalen voor het vestigen van een erfdienstbaarheid, en dat [verweerder] bereid was te accepteren voor het persoonlijk gebruik van de in- en uitrit[t]en door [eisers] Weliswaar is het gebruik van de in- en uitritten als noodweg minder ver strekkend dan een ten behoeve van [eisers] gevestigde erfdienstbaarheid, daar staat tegenover dat het verder strekt dan het door [verweerder] voorgestelde persoonlijke gebruiksrecht dat, anders dan een noodweg, niet ten behoeve van opvolgende eigenaren werking heeft.” 4.15 Subonderdeel 2.1 klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof de in het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1998 (het arrest Samander/Aladin, toev. A-G) geformuleerde maatstaf voor het vaststellen van de in art. 5:57 lid 1 BW vermelde schadevergoeding heeft miskend, te weten het verschil tussen de waarde van het erf zonder belasting met de noodweg en de waarde van dit erf mèt de daarover lopende noodweg. Het gaat er volgens het subonderdeel dus niet om of het de rechter “redelijk en billijk” voorkomt om een “vergoeding voor het gebruik van de weg’’ te bepalen op een bepaald bedrag, maar (dus) om het antwoord op de vraag wat de op die waardevermindering te begroten schade is. 4.16 Indien het hof deze maatstaf niet zou hebben miskend, is volgens subonderdeel 2.2, zonder nadere, maar ontbrekende, motivering niet inzichtelijk waarom het verschil tussen de waarde van perceel B zonder belasting met de noodweg en de waarde van dit perceel mèt de daarover lopende noodweg zou uitkomen op een bedrag van € 20.000. Deze klacht wordt in subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 uitgewerkt en toegelicht. 4.17 Ik stel voorop dat de bestreden rechtsoverweging de door [eisers] aan [verweerder] te betalen vergoeding voor het gebruik van de weg als noodweg betreft. Met betrekking tot de verplichting van [eisers] om mee te betalen in de kosten van onderhoud van de noodweg heeft het hof – in cassatie niet bestreden – in rov. 6.16 een beslissing gegeven. Schade door aanwijzing noodweg 4.18 Zoals uit het hierboven onder 3.20-3.24 geschetste kader blijkt, is een (zeer) belangrijk element van de schadevergoeding de waardevermindering van de grond waarover de uitweg loopt. Deze waardevermindering bestaat, aldus de Hoge Raad in het ook door het subonderdeel genoemde arrest Samander/Aladin, uit het verschil tussen de waarde van de grond zonder belasting met de uitweg en de waarde van de grond met de daarover lopende uitweg. De waardevermindering kan dus niet zonder meer worden gesteld op hetgeen die grond zonder een dergelijke belasting bij verkoop aan derden zou kunnen opbrengen. De eventuele waardevermeerdering van het erf dat door de noodweg wordt ontsloten, speelt bij de vaststelling van de schadevergoeding geen rol. Partijdebat in hoger beroep over (omvang) schade 4.19 In de toelichting op grief VIII in het principaal appel in de bodemzaak heeft [verweerder] , voor zover thans van belang, het volgende aangevoerd: “94. Oordeelt het gerechtshof dat van stilzwijgende aanwijzing van de in-/uitritten op perceel B als noodweg geen sprake is geweest en wijst het gerechtshof die in-/uitritten aan als noodweg tot het moment waarop de eigen uitweg naar de openbare weg door [eisers] dient te zijn gerealiseerd, komt [verweerder] gebruik van de in-/uitritten op perceel B vanaf 29 juni 2012 schadevergoeding toe. In die situatie begroot [verweerder] de schade op € 13.140,00 per jaar. (…). 95. In het geval het gerechtshof de in-/uitritten op perceel B voor onbepaalde duur als noodweg aanwijst handhaaft [verweerder] zijn in voorwaardelijke reconventie ingestelde schadevordering onverkort. In die situatie dient immers het volgende te worden bedacht. [eisers] hoeft niet te voorzien in de aanleg van een eigen uitweg op de percelen A en C, hoewel zij daartoe gerechtigd is. [eisers] hoeft de inrichting van de (bedrijfsgebouwen op de) percelen A en C niet te wijzigen/aan te passen. Tegelijkertijd leidt het gebruik maken van de in-/uitritten op perceel B tot een waardeverhogend effect van de (bedrijfsgebouwen op de) percelen A en C. Die besparing van kosten en dat waardeverhogende effect begroot [verweerder] op het door hem gevorderde bedrag van € 131.400,00. 97. [verweerder] is zich ervan bewust dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 1998 (…) het volgende uitgangspunt voor de berekening van de schade in de zin van artikel 5:57 BW kiest: “De waardevermindering van de grond waarover de uitweg loopt bestaat in het verschil tussen de waarde van de grond zonder belasting met de uitweg en de waarde van de grond met de daarover lopende uitweg.". 98. Dit uitgangspunt geeft echter blijk van een te beperkte weging van de relevante aspecten in een situatie als de onderhavige.

Er is sprake van bedrijfsmatige exploitatie van de bedrijfsgebouwen op de percelen A en C. Die bedrijfsmatige exploitatie is optimaal in het geval de in-/uitritten op perceel B kunnen worden gebruikt. Het gebruik van de in-/uitritten op perceel B leidt tot een maximaal rendement op de exploitatie van de bedrijfsgebouwen op de percelen A en C. Is [eisers] gehouden op die percelen een eigen uitweg naar de openbare weg te realiseren, zijn daarmee (mogelijk aanmerkelijke) kosten gemoeid. Tegelijkertijd brengt het realiseren van een eigen uitweg (mogelijk) met zich dat de inrichting van de (bedrijfsgebouwen op de) percelen A en C moet worden aangepast met (mogelijk) een minder optimale bedrijfsmatige exploitatie. Aldus bezien biedt de aanwijzing van de in-/uitritten op perceel B als noodweg [eisers] een (mogelijk aanmerkelijk) voordeel. 101. In de zaak, waarin de Hoge Raad het hiervoor weergegeven uitgangspunt voor de vaststelling van schade heeft ontwikkeld, ging het niet om de exploitatie van bedrijfsmatig onroerend goed en de aanwijzing van een noodweg op verzoek van de eigenaar van het ingesloten erf (exploitant van bedrijfsmatig onroerend goed) ten laste van de eigenaar van het naastgelegen erf (exploitant van bedrijfsmatig onroerend goed), die ook nog eens gerechtigd is een eigen uitweg naar de openbare weg te realiseren. Het door de Hoge Raad ontwikkelde uitgangspunt is om die reden dan ook niet toepasbaar op de voorliggende situatie.” 4.20 Uit deze toelichting blijkt in de eerste plaats dat [verweerder] in hoger beroep heeft gesteld dat zijn schade uitsluitend wordt gevormd door de waardevermeerdering van (de bedrijfsgebouwen op) de percelen A en C van [eisers] en uit de kosten die [eisers] zich besparen omdat zij niet hoeven te voorzien in de aanleg van een eigen uitweg op de percelen A en C en zij de inrichting van de (bedrijfsgebouwen op de) percelen A en C niet hoeven te wijzigen/aan te passen. Dit volgt uit par. 95 van de memorie van grieven alsmede uit de berekening van het totaal (€ 131.400,-) van beide posten, te weten: € 300,- per m² grond maal 2x de helft van de oppervlakte van de in- en uitritten op perceel B. Andere schade(posten) is (zijn) niet door [verweerder] aangevoerd. Uit de toelichting blijkt in de tweede plaats dat [verweerder] in hoger beroep heeft gesteld dat de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1998 niet van toepassing is (zie het slot van par. 101 van de memorie van grieven). [verweerder] heeft dan ook niet gesteld dat van een als in dat arrest bedoelde waardevermindering van zijn erf sprake is. 4.21 [eisers] hebben bestreden dat [verweerder] schade heeft geleden. Op het betoog van [verweerder] dat de maatstaf van het arrest Samander/Aladin hier niet van toepassing is, hebben zij als volgt gereageerd: “3.56 Het betoog van [verweerder] dat deze (standaard) jurisprudentie in onderhavige zaak niet van toepassing is aangezien de noodweg De Waal een voordeel oplevert, is onnavolgbaar. Zonder het gebruik van de in- en uitritten, kan De Waal haar percelen niet behoorlijk exploiteren. Dat het De Waal een voordeel oplevert dat zij van de noodwegen gebruik kan maken, is dus evident (dat dit voordeel een waardeverhoging van het perceel oplevert is daarmee overigens niet gegeven). Bij de aanwijzing van een noodweg zal de eigenaar van het ingesloten erf echter altijd een voordeel genieten. Anders zou de aanwijzing van de noodweg immers niet noodzakelijk zijn en komt die eigenaar geen aanwijzing van de noodweg toe. Simpel gezegd: als de eigenaar van het ingesloten erf niet beter wordt van de noodweg, is de noodweg niet nodig. Het is De Waal dan ook niet duidelijk hoe onderhavige situatie anders is, dan de situaties waar voornoemde rechtsregel op ziet. [verweerder] heeft dat ook niet, althans niet deugdelijk gemotiveerd. 3.57 Voornoemde jurisprudentie is naar de mening van De Waal dus wel degelijk van toepassing. Uit deze jurisprudentie volgt dat voor de te vergoeden schade gekeken dient te worden naar de waardevermindering van de grond waarover de uitweg loopt. Er dient dus niet gekeken te worden naar de waardevermeerdering van de ingesloten grond, zoals [verweerder] lijkt te betogen. (…). Dat sprake is van bedrijfsmatig vastgoed maakt dit niet anders. Een verschil tussen bedrijfsmatig vastgoed en particulier vastgoed wordt noch in de wet, noch in de rechtspraak gemaakt.” 4.22 De klacht van subonderdeel 2.1 roept bij mij allereerst de vraag op of in cassatie door [verweerder] erover kan worden geklaagd dat het hof de in het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1998 geformuleerde maatstaf voor het vaststellen van de in art. 5:57 lid 1 BW vermelde schadevergoeding heeft miskend, terwijl hij in appel deze maatstaf uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen (zie de hiervoor onder 4.19 geciteerde passages uit de memorie van grieven). 4.23 In appel is, mede gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep, in beginsel een (radicale) koerswijziging toegestaan ten opzichte van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. Een wezenlijk verschil tussen de appelprocedure en de cassatieprocedure is evenwel dat de appelrechter binnen het door de grieven ontsloten gebied de feiten zelf opnieuw onderzoekt en beoordeelt. In cassatie gebeurt dat niet; in cassatie dient de bestreden uitspraak te worden beoordeeld aan de hand van de daartegen gerichte klachten en vindt geen feitelijk onderzoek plaats. De cassatieprocedure is dan ook geen volledige derde instantie. Daarom speelt bij het naar voren brengen van elementen die niet in de vorige instantie al aan de orde waren gesteld, in cassatie het leerstuk van de feitelijke en juridische nova een rol. In de onderhavige zaak betreft het nieuwe element de toepasselijkheid van een maatstaf, een juridisch novum dus. Juridisch novum 4.24 Volgens Asser mogen nieuwe juridische stellingen (‘juridische nova’) in cassatie worden opgeworpen, mits ze zuiver juridisch van aard zijn en bovendien onder alle omstandigheden opgaan. Ook is vereist dat het juridische novum binnen de rechtsstrijd past zoals die in appel is gevoerd, en dat deze zijn feitelijke basis vindt in de gedingstukken. Een nieuwe juridische stelling die niet kan worden beoordeeld zonder een feitelijk onderzoek kan dus niet voor het eerst in cassatie worden geponeerd. Asser noemt als voorbeelden van een zuiver juridisch en toelaatbaar novum de interpretatie van een rechtsregel en de cassatieklacht dat het hof op basis van een niet toepasselijke rechtsregel heeft beslist en omdat het de wel toepasselijke rechtsregel heeft miskend, onjuist heeft beslist. Een ander toelaatbaar novum is volgens Asser de klacht dat het hof ambtshalve het vonnis van de rechtbank buiten de grieven om had moeten vernietigen op grond van toepassing van een regel van openbare orde. 4.25 Ook Korthals Altes & Groen wijzen erop dat het uit de aard van de cassatieprocedure voortvloeit dat in cassatie slechts nieuwe stellingen kunnen worden aangevoerd die van zuiver juridische aard zijn en onder alle omstandigheden opgaan. Van een zuivere rechtsvraag is slechts sprake indien de Hoge Raad zonder enig nader onderzoek van feitelijke aard kan beslissen over de gegrondheid ervan; ten minste is vereist dat de stelling berust op feiten en omstandigheden die in de vorige instanties zijn vastgesteld door de rechter of door de eiser tot cassatie zijn aangevoerd en buiten onderzoek zijn gebleven. Van een ongeoorloofd novum is volgens Korthals Altes & Groen sprake indien de nieuwe stelling weliswaar van zuiver juridische aard is, maar slechts een vuistregel is, die onder omstandigheden toepassing mist.

Een dergelijke stelling is in cassatie ontoelaatbaar, omdat anders de Hoge Raad genoodzaakt zou worden óf wel haar in het gegeven geval ongeclausuleerd als juist te aanvaarden, hetgeen ten opzichte van de verweerder onrechtvaardig zou zijn, óf wel een onderzoek van feitelijke aard naar de aanwezigheid van mogelijke uitzonderingsomstandigheden in te stellen, waarvoor in cassatie nu eenmaal geen plaats behoort te zijn. Om dezelfde redenen achten zij een juridische stelling ontoelaatbaar waartegen de verweerder, indien de eiser haar in de feitelijke instanties had aangevoerd, ook weren van feitelijke aard had kunnen aanvoeren. 4.26 Van der Voort Maarschalk stelt eveneens voorop dat de regel dat juridische nova, anders dan feitelijke nova, wel toelaatbaar zijn, verband houdt met de verplichting van de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Partijen moeten de Hoge Raad dan ook kunnen wijzen op regels die de feitenrechter eigener beweging had moeten toepassen. Hij noemt als voorbeelden van een in cassatie toelaatbare nieuwe juridische stelling een niet eerder in de procedure verdedigde uitleg van een rechtsregel, een beroep op een wettelijke bepaling waarop niet eerder een beroep was gedaan en een nieuwe juridische kwalificatie van een aangevoerde feitelijke grondslag. Daarbij is wel vereist dat de toepassing van het novum op de feiten en de feitelijke grondslag waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, slechts één uitkomst toelaat en niet afhankelijk is van nadere afwegingen van feitelijke aard. Juridisch novum en prijsgegeven stellingname 4.27 Op bepalingen die niet als van openbare orde zijn te beschouwen, kan men slechts voor het eerst in cassatie een beroep doen, indien men het beroep daarop in de vorige instanties niet uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft prijsgegeven, aldus Korthals Altes & Groen. Als reden noemen zij dat als het beroep op een voorschrift is prijsgegeven, de appelrechter met dat voorschrift geen rekening mocht houden. Dat een procespartij uitdrukkelijk een beroep op bepaalde voorschriften of een verweer prijsgeeft komt niet veel voor. De meest voorkomende vormen van het prijsgeven van enig beroep of verweer zijn het niet appelleren van een ongunstige beslissing en het verzuim een beroep te doen op bepalingen, waarvan het rechtsgevolg slechts intreedt indien de belanghebbende partij daarop uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan, zoals bijvoorbeeld het geval is bij wilsgebreken. 4.28 Ook Van der Voort Maarschalk meent dat op rechtsgronden die uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn prijsgegeven, in cassatie geen beroep kan worden gedaan. 4.29 Hoewel de klacht dat het hof de in het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1998 geformuleerde maatstaf voor het vaststellen van de in art. 5:57 lid 1 BW vermelde schadevergoeding heeft miskend, kan worden beoordeeld zonder dat een feitelijk onderzoek nodig is, kan m.i. op hetgeen in de klacht wordt betoogd geen beroep meer worden gedaan in cassatie aangezien [verweerder] in hoger beroep uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1998 heeft prijsgegeven. [verweerder] heeft immers in appel zonder enig voorbehoud en uitdrukkelijk betoogd (zie de hiervoor onder 4.19 geciteerde passages uit de memorie van grieven) dat het door de Hoge Raad ontwikkelde uitgangspunt niet toepasbaar is op de voorliggende situatie. 4.30 Deze constatering leidt ertoe dat aan [verweerder] geen belang bij de klacht kan worden toegekend. Het belang ontbreekt bovendien op grond van het volgende. Zelfs al zou het hof de maatstaf hebben miskend, dan zou toepassing van deze maatstaf bij een verwijzingshof niet tot toewijsbaarheid van schadevergoeding kunnen leiden, nu [verweerder] niets heeft gesteld met betrekking tot waardevermindering van zijn erf. 4.31 Daarnaast wijs ik op het volgende. De rechter heeft een grote vrijheid bij het vaststellen van de hoogte van de schade en bij de voorafgaande vragen of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en welke maatstaf bij het vaststellen van de schade moet worden gehanteerd. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (art. 6:97 BW). 4.32 In het onderhavige geval biedt het partijdebat geen enkel aanknopingspunt om een antwoord te geven op de vraag wat ingevolge de maatstaf uit het Samander/Aladin-arrest de op de waardevermindering te begroten schade is en heeft het hof aansluiting gezocht bij het bedrag dat [eisers] bereid waren om te betalen voor het vestigen van een erfdienstbaarheid, en dat [verweerder] bereid was te accepteren voor het persoonlijk gebruik van de in- en uitritten door [eisers] Gelet op het ontbreken van aanknopingspunten in het partijdebat om invulling te geven aan de maatstaf uit het Samander/Aladin-arrest, heeft het hof m.i. in dit geval een geoorloofde schatting gemaakt van de schade. Het hof heeft hierbij oog gehad voor het feit dat het gebruik van de in- en uitritten als noodweg enerzijds minder ver strekt dan een ten behoeve van [eisers] gevestigde erfdienstbaarheid, maar anderzijds verder strekt dan het door [verweerder] voorgestelde persoonlijke gebruiksrecht dat, anders dan een noodweg, niet ten behoeve van opvolgende eigenaren werking heeft (rov. 6.17).