ECLI:NL:HR:2021:948

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/04811 P Datum 22 juni 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 11 oktober 2019, nummer 22-001219-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft S.P.H. Brinkman, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de schatting door het hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.2.1 Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 967.607,52 en heeft daartoe het volgende overwogen: “Procesgang in de strafzaak Bij arrest van dit hof van 11 oktober 2019 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak bewezen verklaarde, gekwalificeerd als: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd veroordeeld tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf. (...) Grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof is van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van het in de strafzaak bewezen verklaarde en soortgelijke feiten, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Onder dergelijk voordeel kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat de strafbare feiten, zoals in deze zaak, op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleveren, doch kennelijk ertoe strekten en geëigend zijn voordeel te genereren (vgl. HR 27-09-2011, ECLI:HL:HR:2011:BR2086).

Het hof neemt voor de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt het overzichtsproces-verbaal van 15 november 2013 (1-OPV en AH-001), waarin is weergegeven op basis van welke gegevens de Belastingdienst/FIOD het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend, nu door of namens de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep tegen die berekening geen aannemelijk geworden standpunten zijn ingebracht en de door en namens de veroordeelde overigens naar voren gebrachte tegenwerpingen geen steun vinden in de bewijsmiddelen. Het hof overweegt voorts als volgt. Met de rechtbank en de advocaat-generaal gaat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van een uurtarief van € 7,80, dat aan personeel 'zwart' (dat wil 'zeggen: zonder inhouding van loonbelasting en premie volksverzekeringen) werd uitbetaald; het hof zoekt aansluiting bij het nettoloon van € 7,80 dat door de Belastingdienst bij eerdere deelwaarnemingen is waargenomen. Het door de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep genoemde betaalde uurloon van € 14,50 acht het hof, nu dat geenszins is onderbouwd, niet aannemelijk geworden. Het hof overweegt voorts dat niet is betwist dat grote bedragen aan contant geld zijn opgenomen. Ook gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde [betrokkene] als feitelijke leidinggever heeft gehandeld met de bedoeling om te verbloemen dat hij 'zwart’ personeel inhuurde dat contant werd uitbetaald. Voorts is het hof niet gebleken dat de contant opgenomen geldbedragen aan andere doelen zijn uitgegeven dan aan het uitbetalen van het loon en dus moet ervan uit worden gegaan dat deze bedragen voor het overige aan [betrokkene] zijn toegevloeid. (...) In de periode van 2007 tot en met 2011 zijn in totaal 152.156 uren zwart uitbetaald. Dit aantal uren vermenigvuldigt het hof met voornoemd uurloon van € 7,80. 152.156, uren x € 7,80 = € 1.186.816,80 Laatstgenoemd bedrag dient in mindering te worden gebracht op het bedrag dat in de periode van 2007 tot met 2011 contant is betaald van facturen werk derden, te weten € 2.154.424,32. € 2.154.424,32 - € 1.186.816,80 = € 967.607,52 Dit bedrag – € 967.607,52 – is wederrechtelijk onttrokken aan [A] BV. (...) Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat derhalve vast op € 967.607,52.” 2.2.2 Deze schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. De verklaring van de veroordeelde De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2019 verklaard – zakelijk weergegeven –: Ik was sinds 1 augustus 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. Door [A] BV werd een loonbedrijf geëxploiteerd dat in de jaren 2007 tot enkele maanden voor haar faillissement op 22 mei 2012 dat personeel uitleende aan [C] BV, gevestigd te Honselersdijk. [A] BV heeft in de periode van januari 2007 tot en met 22 mei 2012 de in de tenlastelegging in de strafzaak genoemde facturen in de bedrijfsadministratie opgenomen. Die facturen waren vals. Ook andere valse facturen zijn in de bedrijfsadministratie opgenomen. De op de facturen vermelde werkzaamheden en/of diensten zijn in werkelijkheid niet door de op de facturen vermelde bedrijven voor [A] BV verricht. Ik ben daarvoor verantwoordelijk als directeur van de BV. In die periode zijn grote bedragen aan contant geld opgenomen. Ik deed bijna alles contant. Personeel werd zwart uitbetaald. 2. Een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 50844, codenummer V01-05, d.d. 24 mei 2013, opgemaakt en ondertekend door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 62 t/m 67, meer in het bijzonder blz. 65): als de tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de veroordeelde: Ik gaf door hoeveel uur mijn onderaannemer aan [A] BV kon factureren. Ik nam daarna contant geld op van de bank vanaf de rekening van [A] BV. Ik betaalde mijn onderaannemer slechts een deel van zijn factuur. Mijn onderaannemers liet ik voor veel hogere bedragen factureren als waar ze recht op hadden. 3. Een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 50844, codenummer O-OPV, d.d. 15 november. 2013, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , als opsporingsambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 2 t/m 31, meer in het bijzonder blz. 12-14): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 26 januari 2012 is een waarneming ter plaatse gehouden bij de onderneming [C] BV. Hierbij is met betrekking tot [A] BV geconstateerd dat: er van de 7 personen die werkzaam waren voor [A] BV er slechts 3 opgenomen waren in de loonadministratie. Naar aanleiding van deze bevindingen is door de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij het [A] BV. [A] BV is een loonbedrijf dat vooral personen uitleent in de glastuinbouw. [A] BV heeft in de jaren 2007 tot en met 2011 in verschillende opdrachtgevers gehad, onder wie [C] BV. Op de opgemaakte verkoopfacturen van [A] BV is te zien dat de facturatie plaatsvindt op basis van de gewerkte uren. De gefactureerde uren over de jaren 2007 tot en met 2011 van de in de loonadministratie verwerkte uren is in het volgende overzicht opgenomen. 2007 2008 2009 2010 2011 Totaal Uren werk derden 28.815 41.908 31.804 20.673 28.956 152.156 Volgens vermelding op de facturen werk derden zijn al deze facturen contant betaald. Bij nader onderzoek naar de facturen werk derden is bij de controlerend ambtenaren het vermoeden ontstaan dat deze valselijk zijn opgemaakt en dat de gelden die middels de facturen werk derden aan het kasgeld zijn onttrokken, deels zijn aangewend voor het betalen van de arbeidsbeloning aan de mensen die deze werkzaamheden hebben verricht en dat deze personen niet in de loonadministratie van [A] BV zijn opgenomen, en dat derhalve de aangiften loonheffing van [A] BV voor een te laag bedrag zijn gedaan. Bij enkele deelwaarnemingen door de medewerkers van de Belastingdienst is vastgesteld dat de werknemers die in loondienst waren bij [A] BV een netto uurloon hadden van minimaal € 7,80. Wanneer een vergelijking wordt gemaakt tussen het te belasten nettoloon dat is uitbetaald als 'zwart loon' en de bedragen die middels de facturen werk derden aan de kas zijn onttrokken leidt dit tot een verschil.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021.

Er is namelijk meer geld aan de kas onttrokken om de facturen werk derden te betalen dan er aan 'zwartloon' is uitbetaald. Omschrijving 2007 2008 2009 2010 2011 Totaal Contant betaalde facturen werk 3-en incl OB 405.435,67 587.062,84 452.932,81 278.745,00 430.248,00 2.154.424,32 “ 2.3 In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan – kort gezegd – feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Deze rechtspersoon is " [A] BV” (hierna: de vennootschap). 2.4 Onder wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, maar kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999,ECLI:NL:HR:1999:AK1546). 2.5.1 Het hof heeft vastgesteld dat in de administratie van de vennootschap, waarvan de betrokkene enig aandeelhouder en directeur was, valse facturen zijn opgenomen. In die facturen werden werkzaamheden en/of diensten vermeld die in werkelijkheid niet door de betreffende bedrijven, tevens onderaannemers, voor de vennootschap zijn verricht. De betrokkene gaf daarbij aan welke bedragen een onderaannemer kon factureren. De betrokkene nam vervolgens grote contante bedragen op van de rekening van de vennootschap, waarna onderaannemers slechts een deel van hun factuur door de betrokkene betaald kregen. Hieruit heeft het hof afgeleid dat door het werken met valse facturen en contante betalingen werd verbloemd dat personeel ‘zwart’ werd ingehuurd. Het hof heeft verder vastgesteld dat, nu niet is gebleken dat de door de betrokkene contant opgenomen geldbedragen aan andere doelen zijn uitgegeven dan aan het ‘zwart’ uitbetalen van lonen, deze contante bedragen voor het overige aan de betrokkene moeten zijn toegevloeid. Het hof heeft het bedrag van ‘facturen werk derden’ – welk bedrag door de betrokkene contant aan de kas van de vennootschap is onttrokken – vastgesteld op € 2.154.424,32 en de door de betrokkene aan de onderaannemers contant uitbetaalde bedragen op € 1.186.816,80, zodat het bedrag dat aan de betrokkene moet zijn toegevloeid € 967.607,52 bedraagt. 2.5.2 De schatting van het hof dat het door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten en soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene € 967.607,52 bedraagt, getuigt – gelet op wat onder 2.4 is vooropgesteld – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat met het enkele opnemen van valse facturen in de bedrijfsadministratie van de vennootschap geen voordeel door de vennootschap is verkregen. De schatting van het hof heeft immers betrekking op het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij in de vaststellingen van het hof besloten ligt dat als gevolg van het opnemen van de valse facturen in de bedrijfsadministratie van de vennootschap het voor de betrokkene mogelijk was om contante geldbedragen te onttrekken aan de vennootschap, waarbij de na betalingen aan onderaannemers resterende gelden aan de betrokkene ten goede zijn gekomen. Daarin ligt tevens als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel niet bestaat uit de door de vennootschap ontdoken werkgeversverplichtingen, maar uit de hiervoor genoemde aan de vennootschap onttrokken gelden die aan de betrokkene ten goede zijn gekomen. 2.6 Het cassatiemiddel faalt.