ECLI:NL:HR:2021:1661

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/05686 C

Datum 9 november 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, van 28 november 2019, nummer H 176/2019, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Valkenswaard, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het door het hof ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde aangenomen opzet niet uit de door het hof gebruikte bewijsvoering kan worden afgeleid.

2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:

“Feit 1

dat hij, in de periode van 22 tot en met 23 april 2019, op Bonaire, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft ingevoerd in de zin van artikel 1 lid 2 van de Opiumwet 1960 BES 12,713 kilogram van een materiaal van enige gebruikelijke bereiding, waaraan de hars die uit hennep wordt getrokken, ten grondslag ligt, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 Opiumwet 1960 BES;

Feit 2

dat hij, in de periode van 22 tot en met 23 april 2019, op Bonaire, tezamen en in vereniging met anderen, voorhanden heeft gehad 200 (tweehonderd) scherpe patronen (kaliber 9mm), zijnde munitie in de zin van de Vuurwapenwet BES.”

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Op 22 april 2019 was de verbalisant [verbalisant 1] ingedeeld voor een kustwachtvlucht met het kustwachtpatrouillevliegtuig Dash-8. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende gerelateerd: “Gedurende de vlucht werden door mij en de overige bemanningsleden van het vliegtuig de volgende feiten waargenomen:

18:55 SENSOR OPERATOR detecteert een klein contact op de radar, zuidoosten van Bonaire.

19:28 FLIR opname en positie update van het contact. Het contact vaart nu een meer noordelijke track en lijkt zich in de huidige positie (op de grens van de territoriale wateren van Bonaire) wachtend op te houden. Er zijn nu 4 personen op de boot visueel.

19:48 SENSOR OPERATOR detecteert een tweede kleine boot nabij het eerste contact. TACCO beoordeelt de situatie als een mogelijke ‘rendevous’ en ‘overload’ van goederen of personen op zee en meldt deze verdenking aan RCC.

19:57 Beide boten zijn nu naast elkaar nabij positie: 11-55.7N 068-04.6W. FLIR opname wordt gemaakt van (...) personen die van het eerste gedetecteerde vaartuig overstappen in het tweede vaartuig. Het eerste vaartuig (met nu nog maar 1 persoon visueel aan boord) zet vervolgens koers naar het zuidwesten. Het tweede vaartuig met nu 4 mensen visueel aan boord, zet vervolgens koers naar het noordwesten, richting Bonaire.

(...)

22:08 FLIR opname van 3 personen die uit het vaartuig stappen en wadend door het water richting 3 mangrove eilandjes gaan.

22:12 CG-81 observeert de 3 personen nu wadend naar het vaste mangrove gebied ten west-noord-westen van de eilandjes. Hier lijken zij langs de mangrove te zoeken naar een ingang. Het vaartuig houdt zich vervolgens iets ten zuiden van deze personen op in het water met nog 1 persoon visueel aan boord. Kort hierna verdwijnen de 3 personen in de mangroven.

(...)

22:34 FLIR opname van 3 personen in de mangroven.

22:57 FLIR opname van de 3 personen in de mangroven. CG-81 observeert de personen met tassen en iets zwaars dat wordt gedragen.

(...)

00:55 RCC meldt dat de 3 personen in de mangroven zijn gevonden en zijn aangehouden.”

2. De verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hebben één van de drie personen die zich door de mangroven verplaatsten aangehouden op verdenking van het overtreden van de Opiumwet 1960 BES. Zij hebben bij die gelegenheid het volgende verklaard:

“Op 23 april 2019 te 00:40 uur werd [betrokkene 2] (hef Hof begrijpt: de medeverdachte) te Lac baai aangehouden.”

3. De verbalisant [verbalisant 4] heeft één van de drie personen die zich door de mangroven verplaatsten aangehouden op verdenking van het overtreden van de Opiumwet 1960 BES. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

“Op 23 april 2019 om 00:38 uur werd [betrokkene 1] (het Hof begrijpt: de medeverdachte) te Lac baai aangehouden.”

4. De verbalisant [verbalisant 5] heeft één van de drie personen die zich door de mangroven verplaatsten aangehouden op verdenking van het overtreden van de Opiumwet 1960 BES. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

“Op 23 april 2019 om 00:39 uur werd [betrokkene 3] (het Hof begrijpt: de medeverdachte) te Lac baai aangehouden.”

5. [betrokkene 2] heeft op 23 april 2019 het volgende verklaard:

“Ik ben samen met mijn oom [betrokkene 3] met een go fast vanuit Venezuela hierheen (het Hof begrijpt: Bonaire) gekomen. Wij waren midden op zee van de go fast overgestapt op een lokale boot. Toen wij dicht bij de kust aankwamen, sprongen wij van boord. Mijn oom en ik waren samen met nog twee andere personen aan boord van de lokale boot. De andere man was ook van boord van de lokale boot gesprongen. Eén persoon was op de boot achtergebleven. De goederen die in beslag werden genomen hadden wij meegenomen vanuit Venezuela. Volgens mij was het marihuana. Het waren twee rode zakken en een zwarte zak. In de zwarte zak zat munitie. De zakken hadden wij vanuit Venezuela meegenomen en op de lokale boot overgezet.”

6. [betrokkene 3] heeft op 23 april 2019 het volgende verklaard:

“Gisteren (het Hof begrijpt: 22 april 2019) vertrokken wij uit de haven van Cumarebo (het Hof begrijpt: Venezolaanse haven) richting Bonaire. Voordat wij waren vertrokken had een man twee zakken aan ons gegeven om die naar Bonaire te brengen. Wij wisten dat er drugs in zaten.”

7. [betrokkene 3] heeft op 26 april 2019 het volgende verklaard:

“Wij (het Hof begrijpt: de medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 2]) zijn vanuit Venezuela vertrokken met een boot. Aan boord lagen twee zakken. Wij wisten dat wij ergens op zee moesten overstappen op een andere boot. De man die alles voor ons had geregeld, had tegen de kapitein gezegd om mij en mijn neef te vervoeren en de twee zakken mee te nemen. De tweede man hielp de kapitein met een GPS-apparaat. Van de twee personen die zich op de tweede boot bevonden, bevond eentje zich achter op de boot en de andere bevond zich voor op de boot. De man voorop had een GPS-apparaat en de andere man was de kapitein. Wij waren met ons vieren op de boot die naar Bonaire ging. Toen wij hier aankwamen, zag de man voorin de politie staan. Hij zei dat wij van boord moesten. Mijn neef en ik zijn toen samen met de man die voorin zat in het water gesprongen. De twee zakken hebben wij ook meegenomen. De boot voer verder. Alleen de kapitein bevond zich toen nog aan boord.”

8. [betrokkene 3] heeft op 14 mei 2019 het volgende verklaard:

“Ik wist voor vertrek vanuit Venezuela dat ik zou gaan overstappen op de boot “[A]”. De kapitein van de eerste boot heeft twee zakken en een andere zwarte tas overgedragen aan de kapitein van deze tweede boot.”

9. Op 23 april 2019 heeft de verbalisant [verbalisant 6] een aantal goederen in beslag genomen. Hij heeft het volgende gerelateerd:

“Ik, verbalisant, heb een zwart heuptasje en twee balen voorzien van een net, met daarin vermoedelijk verdovende middelen in beslag genomen. In het zwarte heuptasje zat een plastic zak met daarin acht doosjes. In elk doosje zaten vijfentwintig scherpe 9 mm patronen en dus in totaal tweehonderd scherpe patronen.”

10. Op 23 april 2019 heeft de verbalisant [verbalisant 6] onder de verdachten [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] twee balen met een totaal van 26 pakketten inhoudende vermoedelijk verdovende middelen in beslag genomen.

11. Op 23 april 2019 heeft de verbalisant [verbalisant 6] onder de verdachten [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een zwart heuptasje met daarin 200 scherpe 9mm patronen in beslag genomen.

12. 3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het door het hof gegeven bevel tot gevangenneming ontoereikend is gemotiveerd.

3.2 De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, in:

“Voorlopige hechtenis

De verdachte werd op 20 mei 2019 voorlopig gehecht. De voorlopige hechtenis van de verdachte werd met ingang van 7 juni 2019 geschorst. Het Gerecht heeft bij het vonnis, van 15 augustus 2019, het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.

Het Hof is van oordeel dat mede gelet op de opgelegde gevangenisstraf, het persoonlijk belang van de verdachte bij zijn vrijheid thans dient te wijken voor het strafvorderlijke belang. Het Hof zal daarom ingevolge de artikelen 97 juncto 108 van het Wetboek van Strafvordering BES de gevangenneming van de verdachte bevelen.”

3.3 Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang.

- Artikel 44 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering BES (hierna: Sv BES):

“Alle rechterlijke beslissingen op grond van dit wetboek worden, tenzij daarvoor een bijzondere regeling geldt, binnen een zo kort mogelijke termijn genomen, zijn met redenen omkleed, en worden ten spoedigste ter kennis gebracht van het openbaar ministerie, dat onverwijld voor betekening aan de verdachte zorgdraagt. Op de dag dat de beslissing schriftelijk ter kennis is gebracht, respectievelijk betekend is vangt de termijn aan waarbinnen enig rechtsmiddel is opengesteld.”

- Artikel 100 Sv BES:

“1. Een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven in geval van verdenking van:

a. een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, of

b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 204, eerste en tweede lid, 236, 245, derde lid, 265c, 265d, 259, 266, 298, eerste lid, 321a, 334, 339, 339a, 366, eerste lid, 368, 404, 405, 410 en 431 van het Wetboek van Strafrecht BES.

2. Het bevel kan voorts worden gegeven, indien de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft, en hij verdacht wordt van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld.”

- Artikel 101 Sv BES:

“1. Een bevel, als bedoeld in artikel 100, kan slechts worden gegeven, indien uit feiten of omstandigheden blijkt van ernstige bezwaren tegen de verdachte ter zake van de in dat artikel vermelde misdrijven, en voorts:

a. indien uit bepaalde gedragingen van de verdachte of uit bepaalde, hem persoonlijk betreffende omstandigheden blijkt van ernstig gevaar voor vlucht, of

b. indien uit bepaalde omstandigheden blijkt van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, die de onverwijlde vrijheidsontneming vordert.

2. Een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid kan voor de toepassing van het eerste lid slechts in aanmerking worden genomen:

a. indien wegens het vermoedelijk begane feit levenslange gevangenisstraf, dan wel tijdelijke van zes jaren of meer kan worden opgelegd of de rechtsorde ernstig door dat feit is geschokt, of

b. indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden, dat de verdachte een misdrijf zal begaan, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld, of waardoor de veiligheid van de staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel algemeen gevaar voor goederen kan ontstaan, of

c. indien de voorlopige hechtenis in redelijkheid noodzakelijk is voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid.

3. Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege, indien ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsontneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hem bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd rechtens zijn vrijheid zou worden ontnomen dan de duur van de straf of maatregel.”

- Artikel 108 leden 1, 2 en 4 Sv BES:

“1. Na de aantekening van beroep van de einduitspraak worden de in de artikelen 96 tot en met 103 bedoelde bevelen met overeenkomstige toepassing van die artikelen gegeven door het Hof van Justitie, behoudens de volgende afwijkingen.

2. Onverminderd het in artikel 97 bepaalde, kan het Hof ook bij de einduitspraak, niettegenstaande een eerder beëindigde voorlopige hechtenis en onverminderd het in de artikelen 100 en 101, eerste en tweede lid, onderdelen a en b, bepaalde, de gevangenneming van de verdachte bevelen.

4. Een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding, dat voor het verstrijken van de in het derde lid bedoelde termijn door het onderzoek op de terechtzitting is gevolgd, is, evenals een tijdens of na dat onderzoek verleend bevel, geldig voor onbepaalde tijd, behoudens invrijheidstelling ingevolge de artikelen 103, 105, 107 en 108, vijfde lid, totdat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, ook ingeval tegen de einduitspraak beroep in cassatie is aangetekend of de Hoge Raad de zaak overeenkomstig artikel 14 van de Cassatieregeling van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba naar het Hof heeft verwezen.”

- Artikel 110 leden 1 en 2 Sv BES:

“1. Het bevel tot voorlopige hechtenis of tot verlenging van de geldigheidsduur daarvan is gedagtekend en ondertekend.

2. Het omschrijft het strafbare feit op zodanige wijze, dat de verdachte daaruit redelijkerwijze kan begrijpen, welke verdenking ten aanzien van hem is gerezen, alsmede de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de in artikel 101 gestelde voorwaarden zijn vervuld.”

3.4 Op grond van artikel 108 lid 2 Sv BES kan het hof bij zijn einduitspraak, niettegenstaande een eerder beëindigde voorlopige hechtenis, de gevangenneming van de verdachte bevelen. Deze beslissing moet op grond van artikel 44 Sv BES worden gemotiveerd. Tevens moet de beslissing aan de eisen van artikel 110 lid 2 Sv BES voldoen, onder meer door vermelding van de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat in het concrete geval de in artikel 101 Sv BES gestelde voorwaarden zijn vervuld. De onder 3.2 weergegeven motivering van het bevel tot gevangenneming voldoet niet daaraan.

3.5 Dit leidt echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie. Ook als de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt en de zaak naar het hof terugwijst, blijft op grond van artikel 108 lid 4 Sv BES het door het hof gegeven bevel tot gevangenneming in stand totdat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, behoudens invrijheidstelling op grond van de artikelen 103, 105, 107 en 108 lid 5 Sv BES.

3.6 Het cassatiemiddel is daarom tevergeefs voorgesteld.

Op 23 april 2019 hebben de verbalisanten [verbalisant 7] en [verbalisant 8] een onderzoek ingesteld aan een hoeveelheid verdovende middelen en munitie. Zij hebben het volgende gerelateerd:

“De aangeboden partij vermoedelijk verdovende middelen bestond uit twee balen inhoudende in totaal 9 pakketten.

Pakket 1

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het netto gewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1466.9 gram.

Pakket 2

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het netto gewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1466.1 gram.

Pakket 3

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit twee (2) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het nettogewicht van deze drie pakketjes bedroeg 979.9 gram.

Pakket 4

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het nettogewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1465.5 gram.

Pakket 5

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het nettogewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1463.8 gram.

Pakket 6

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het nettogewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1466.4 gram.

Pakket 7

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het nettogewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1464.1 gram.

Pakket 8

Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het nettogewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1465.4 gram.

Pakket 9 Een in plastic gewikkeld pakket bestaande uit drie (3) pakketjes inhoudende gezien samenstelling, geur en kleur een marihuana gelijkend kruid. Het netto gewicht van deze drie pakketjes bedroeg 1474.8 gram.

De aangeboden partij had in totaal een nettogewicht van 12712.9 gram.

Door ons, verbalisanten, werd het op marihuana gelijkend kruid getest met behulp van de “NARK” veldtest. De verkleuring van monsters van de veldtest gaf een betrouwbare indicatie van de stof marihuana, zijnde een stof die vermeld is in de Opiumwet.

De munitie was verpakt in acht kartonnen doosjes, elk inhoudende vijfentwintig stuks 9 mm patronen. In totaal waren het tweehonderd patronen.”

13. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:

“Ik ben de kapitein van de boot [A]. Op 22 april 2019 ben ik vanuit Plaza Marina vertrokken met de boot “[A]”.”

2.2.3 Het hof heeft met betrekking tot de bewijsvoering verder het volgende overwogen:

“Uit de bewijsmiddelen leidt het Hof het volgende af.

Op 22 april 2019 in de avonduren is de verdachte samen met de medeverdachte [betrokkene 1] aan boord van het vaartuig “[A]” vanaf Bonaire de zee op gevaren. Daarbij trad de verdachte op als kapitein van de boot. Om 19.57 uur vond er een zogenoemde “rendez vous” plaats met een andere boot die op de grens met de territoriale wateren van Bonaire lag te wachten. De medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn overgestapt op de “[A]”. Daarbij werden twee vanuit Venezuela meegenomen zakken en een zwarte tas overgedragen aan de verdachte, waarna de verdachte en de drie medeverdachten richting Bonaire zijn gevaren. Bij de kust van Bonaire aangekomen zagen de verdachten de politie en zijn de drie medeverdachten van de verdachte om 22.08 uur in het water gesprongen en door het water naar het mangrove-gebied gewaad, met medeneming van de twee zakken en de zwarte tas. De verdachte bleef alleen achter op de “[A]”. Rond 0:40 uur werden de drie medeverdachten in de mangroven aangehouden en de twee zakken en de zwarte tas in beslag genomen. De twee zakken bleken 26 pakketten inhoudende in totaal ruim 12,7 kilo marihuana te bevatten en in de zwarte tas werden in acht kartonnen doosjes in totaal 200 patronen van het kaliber 9 mm aangetroffen.

Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten is komen vast te staan. Voorts kan worden vastgesteld dat de verdachte heeft gehandeld met vol opzet.”

2.3 Uit de onder 2.2.3 weergegeven bewijsoverweging blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft begaan “met vol opzet”. Uit de door het hof gebruikte bewijsvoering kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte met de inhoud van de aan boord van de boot “[A]” aanwezige rode zakken en zwarte tas bekend was. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd.

2.4 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers, A.E.M. Röttgering, M. Kuijer en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2021.