ECLI:NL:HR:2020:478

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/04509 Datum 3 april 2020 BESCHIKKING In de zaak van 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende te Den Haag, hierna: de Staat, 2. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,gevestigd te Den Haag, hierna: NLFI, VERZOEKERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: de Staat c.s., advocaat: J.W.H. van Wijk, tegen 1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, voorheen VEB NCVB, gevestigd te Den Haag, 2. [verweerder 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [verweerder 3] , wonende te [woonplaats], 4. [verweerster 4] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 5. [verweerder 5] , wonende te [woonplaats] , 6. [verweerder 6] , wonende te [woonplaats] , 7. [verweerder 7] , wonende te [woonplaats] , 8. [verweerder 8] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, hierna gezamenlijk: VEB c.s., advocaten: R.P.J.L. Tjittes en P.J. Tanja, voorheen J.W. de Jong, en 9. SRH N.V., voorheen SNS REAAL N.V., gevestigd te Utrecht, hierna: SNS Reaal, 10. DE VOLKSBANK N.V., voorheen SNS Bank N.V., gevestigd te Utrecht, hierna: SNS Bank, VERWEERSTERS in cassatie, hierna gezamenlijk: SNS Reaal c.s., advocaten: J. de Bie Leuveling Tjeenk en J.W.M.K. Meijer, en 11. RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING, gevestigd te Amsterdam, 12. [verweerder 12] , wonende te [woonplaats] , 13. [verweerder 13] , wonende te [woonplaats] , Thailand, VERWEERDERS in cassatie, hierna gezamenlijk: ROOS c.s., advocaten: T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel, en 14. STICHTING BEHEER SNS REAAL, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Stichting Beheer, niet verschenen, 15. [verweerder 15] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder 15] , niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.159.002/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 26 juli 2018. De Staat c.s. hebben tegen de beschikking van de ondernemingskamer beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. VEB c.s. en ROOS c.s. hebben ieder afzonderlijk verzocht het beroep te verwerpen. SNS Reaal c.s. ondersteunen het cassatieberoep van de Staat c.s. Stichting Beheer en [verweerder 15] hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de Staat c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag in welke omstandigheden een aandeelhouder die op de voet van art. 2:346 lid 1 BW bevoegd is een enquêteverzoek in te dienen ten aanzien van een vennootschap, ook bevoegd is zo’n verzoek in te dienen ten aanzien van een andere, met deze vennootschap verbonden rechtspersoon, en aldus een zogeheten concernenquête te doen gelasten. De Hoge Raad doet vandaag ook uitspraak in het met deze zaak samenhangende cassatieberoep van SNS Reaal (zaak 18/04511). 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 1 februari 2013 heeft de minister van Financiën – onder meer – de aandelen in SNS Reaal onteigend, gebruikmakend van de hem in deel 6 van de Wet op het financieel toezicht gegeven bevoegdheid. (ii) Voorafgaand aan de onteigening hield Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen en zes aandelen B in SNS Reaal. (iii) De overige aandelen in SNS Reaal werden tot aan het tijdstip van de onteigening verhandeld aan de beurs te Amsterdam. (iv) SNS Reaal hield ten tijde van de onteigening alle aandelen in SNS Bank. Sinds 30 september 2015 houdt Volksholding B.V. alle aandelen in SNS Bank. NLFI beheert alle aandelen in Volksholding B.V. (v) SNS Bank hield sinds 10 oktober 2006 alle aandelen in Propertize B.V., toen nog SNS Property Finance B.V. geheten (hierna: Property Finance), totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI. (vi) Van 1 januari 2006 tot aan de onteigening bestonden de raden van commissarissen van SNS Reaal en van SNS Bank uit dezelfde personen. Een aantal bestuurders van SNS Reaal maakte ook deel uit van het bestuur van SNS Bank. 2.3 Voor zover in cassatie van belang, verzoeken VEB c.s. in dit geding de ondernemingskamer om – kort weergegeven – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank vanaf 1 januari 2006 “tot en met het moment waarop het onderzoek is afgerond”, met betrekking tot de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen. De Staat c.s. en SNS Reaal c.s. hebben bij de ondernemingskamer geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun enquêteverzoek voor zover dit is gericht tegen SNS Bank en voor het overige tot afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een enquête. 2.4 De ondernemingskamer heeft in haar beschikking een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank over de periode van 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 met betrekking tot (kort gezegd) de overname en de bedrijfsvoering van Property Finance. Ten aanzien van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Bank berust het oordeel van de ondernemingskamer op de volgende gronden. “ Concernenquête ten aanzien van SNS Reaal en SNS Bank? 3.13 De standpunten van partijen [over de vraag of ten aanzien van SNS Bank is voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête] kunnen als volgt worden samengevat. - VEB c.s. hebben benadrukt dat SNS Bank een integraal onderdeel was van het SNS-concern en dat het voor het verkrijgen van een volledig beeld van het beleid en de gang van zaken binnen het concern van belang is dat ook SNS Bank voorwerp van onderzoek is. VEB c.s. hebben gewezen op de gehele respectievelijk gedeeltelijke personele unie tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank, respectievelijk de raad van bestuur van SNS Reaal en het bestuur van SNS Bank en op de mate waarin SNS Reaal, in ieder geval vanaf 2009, de strategie en het beleid van Property Finance mede bepaalde. - SNS Reaal c.s. hebben aangevoerd dat SNS Bank als business unit gericht was op het bankbedrijf en een zelfstandig bestuursbeleid voerde, op commercieel, operationeel en financieel gebied. SNS Reaal c.s. hebben er voorts op gewezen dat voor de bankactiviteiten en de verzekeringsactiviteiten van het concern verschillende toezichtrechtelijke kaders golden en dat SNS Bank een eigen bankvergunning had. - NLFI heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan het vereiste voor een concernenquête dat SNS Reaal en SNS Bank een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden. Het bestuursbeleid van SNS Bank werd in overwegende althans in zeer aanzienlijke mate zelfstandig bepaald, zoals de toezichthouder ook eiste. (…) 3.14 De Ondernemingskamer deelt niet de opvatting van SNS Reaal c.s. dat een concernenquête slechts mogelijk is indien SNS Bank in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. De Ondernemingskamer begrijpt de door de Hoge Raad in de zaak Landis (4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005, 127) geformuleerde maatstaf aldus dat het aankomt op de vraag of – toegesneden op het onderhavige geval – het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal evenzeer en op gelijke wijze raken als de gang van zaken van SNS Reaal zelf en dat dat ook het geval kan zijn indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid. 3.15

a. SNS Reaal hield in de relevante periode alle aandelen in SNS Bank en SNS Bank hield toen alle aandelen in Property Finance; b. de gewone aandelen in SNS Reaal waren beursgenoteerd; c. SNS Reaal heeft in haar jaarverslagen, aandeelhoudersvergaderingen, persberichten, trading updates, investor days en andere externe communicatie steeds informatie verschaft en verantwoording afgelegd over het – gevoerde en te voeren – beleid van SNS Bank (inclusief Property Finance) als onderdeel van haar concern; d. er bestond tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie; e. gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS Reaal had in de periode van 2006 tot de Onteigening zitting in het bestuur van SNS Bank; f. bestuurders van SNS Reaal en SNS Bank waren vertegenwoordigd in het centrale risicocomité van Property Finance en in de kredietcommissie; g. SNS Reaal heeft op 4 december 2006 ten aanzien van SNS Bank een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW afgegeven; h. als gevolg van de binnen het concern gehanteerde financiering van het eigen vermogen van SNS Bank en Reaal door vreemd vermogen aangetrokken door SNS Reaal – de zogenaamde double leverage – en door de funding van Property Finance door SNS Bank bestond er ook financieel een sterke verbondenheid en afhankelijkheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance. 3.16 In het licht van deze feiten en omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Ook indien aangenomen moet worden dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid, staat dit in het licht van de hierboven genoemde omstandigheden niet in de weg aan het gelasten van een enquête ook met betrekking tot SNS Bank. Het verzoek van VEB c.s. tot het gelasten van een enquête heeft in belangrijke mate betrekking op het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance, terwijl Property Finance het onderdeel is van het SNS-concern waar zich zodanige problemen voordeden dat de minister van Financiën zich uiteindelijk genoodzaakt achtte tot de Onteigening. De Ondernemingskamer acht de problemen van Property Finance, de als gevolg daarvan noodzakelijke afwaarderingen van haar portefeuille en de uiteindelijke interventie door de Staat in de vorm van de Onteigening (…) voorts van dien aard dat zij SNS Bank en SNS Reaal – en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal – gelijkelijk aangaan. 3.17 Het ligt in de genoemde omstandigheden ook voor de hand – en het tegendeel is gesteld noch gebleken – dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal en in welke mate door het bestuur van SNS Bank. Dit onderscheid wordt door SNS Reaal en SNS Bank in hun verweer ook niet gemaakt en lijkt ook indertijd niet daadwerkelijk te hebben bestaan. (…) 3.18 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zou het, in het licht van dit alles, gekunsteld zijn een zodanig onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance, dat het beleid van SNS Reaal wel onderzocht zou kunnen worden en dat van SNS Bank niet. Aan de doeleinden van het enquêterecht – hier in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken – zou zonder goede reden ernstig afbreuk worden gedaan indien in het onderhavige geval VEB c.s. en Stichting Beheer slechts bevoegd zouden zijn een enquête te verzoeken naar SNS Reaal en niet tevens naar SNS Bank. 3.19 Tegenover dit alles is de omstandigheid dat SNS Bank en Property Finance onderhevig waren aan een ander toezichtrechtelijk regime dan SNS Reaal en beschikten over een eigen bankvergunning, niet van voldoende gewicht om een concernenquête naar SNS Reaal en SNS Bank ontoelaatbaar te achten. (…) 3.20 Opmerking verdient nog dat uit het navolgende zal blijken dat de Ondernemingskamer een onderzoek aangewezen acht en dat in het te gelasten onderzoek kan worden betrokken in welke mate SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd en welke invloed die zelfstandige positie van SNS Bank heeft gehad op de mate waarin SNS Reaal invloed uitoefende of kon uitoefenen op het beleid met betrekking tot Property Finance.”

3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt vanuit verschillende invalshoeken dat de ondernemingskamer op onjuiste gronden of niet voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat VEB c.s. bevoegd zijn een enquête te verzoeken ten aanzien van SNS Bank, en aldus een zogeheten concernenquête te doen gelasten. 3.2 Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b en c, BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. 3.3 De Hoge Raad heeft in de Landis-beschikking geoordeeld dat onder omstandigheden onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW, mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. Dit oordeel is mede erop gegrond dat blijkens opvattingen van de regering de wet ruimte biedt voor een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ en dat het in de eerste plaats aan de rechter is om aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven. Uitgangspunt daarbij is dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. In de Landis-beschikking heeft de Hoge Raad een op het daar aan de orde zijnde geval toegespitst oordeel gegeven en niet in algemene zin geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is. 3.4 Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft, in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden. Daarnaast is vereist dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald. 3.5 In deze procedure staat vast dat SNS Reaal en haar dochtermaatschappij SNS Bank met elkaar waren verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 tot uitgangspunt genomen dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid. In dat oordeel ligt besloten dat SNS Reaal het beleid van SNS Bank mede heeft bepaald. In rov. 3.16-3.17 ligt bovendien besloten dat SNS Reaal in elk geval het beleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance mede heeft bepaald. Hieruit volgt dat de ondernemingskamer met juistheid heeft geoordeeld dat VEB c.s. als (voormalig) aandeelhouders van SNS Reaal bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, ook betreffende SNS Bank. De klachten van onderdeel 1.1-1.8 stranden hierop. 3.6 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.7 SNS Reaal c.s. hebben in hun verweerschrift steun betuigd aan het standpunt van de Staat c.s. en zijn dus in deze procedure niet in het gelijk gesteld. De Staat c.s. zullen daarom niet in hun proceskosten worden veroordeeld.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt de Staat c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB c.s. en ROOS c.s. elk begroot op € 862,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Stichting Beheer en [verweerder 15] op nihil. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 3 april 2020. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:479. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 26 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2651. HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899. Kamerstukken II, 1991/92, 22400, nr. 3, p. 10 en 14. HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, rov. 3.3.4.