ECLI:NL:GHAMS:2018:2651

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.159.002/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018 inzake 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS (voorheen genaamd VEB NCVB), gevestigd te Den Haag, 2. [A], wonende te [....] , 3. [B], wonende te [....] , 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] , gevestigd te [....] , 5. [D], wonende te [....] , 6. [E], wonende te [....] , 7. [F], wonende te [....] , 8. [G], wonende te [....] , VERZOEKERS, advocaten: aanvankelijk mrs. P.J. van der Korst en J. van Bekkum, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. P.W.J. Coenen, kantoorhoudende te Den Haag, en mrs. G.T.J. Hoff en J.M.K.P. Cornegoor, beiden kantoorhoudende te Haarlem, t e g e n 1. de naamloze vennootschap SRH N.V. (voorheen genaamd SNS REAAL N.V.), gevestigd te Utrecht, 2. de naamloze vennootschap DE VOLKSBANK N.V. (voorheen genaamd SNS BANK N.V.), gevestigd te Utrecht, VERWEERSTERS, advocaten: mrs. H.J. de Kluiver, P.N. Ploeger en J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te Den Haag, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 2. de stichting STICHTING BEHEER SNS REAAL, gevestigd te Utrecht, BELANGHEBBENDE, advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 3. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN, gevestigd te Den Haag, BELANGHEBBENDE, advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 4. de stichting RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING, gevestigd te Amsterdam, 5. [H], wonende te [....] , 6. [J], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 7 [K] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden. 1Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid: verzoekers met VEB c.s.; verzoekster sub 1 met VEB; verweersters sub 1 en 2 gezamenlijk met SNS Reaal c.s. en afzonderlijk met SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank; belanghebbende sub 1 met de Staat; belanghebbende sub 2 met Stichting Beheer; belanghebbende sub 3 met NLFI; belanghebbende sub 4 met ROOS; belanghebbende sub 5 met [H] ; belanghebbende sub 6 met [J] ; belanghebbenden sub 4 tot en met 6 gezamenlijk met ROOS c.s.; belanghebbende sub 7 met [K] . 1.2 In deze beschikking zullen voorts de volgende aanduidingen worden gebruikt: Property Finance SNS Property Finance B.V., in citaten ook aangeduid als SPF of SNSPF, na de Onteigening genaamd Propertize B.V.; Reaal Reaal N.V., zie ook 2.7 hierna; [L] , voorzitter van de raad van bestuur van SNS Reaal voorzitter van de raad van commissarissen van Property Finance tot 15 april 2009; [M] , voorzitter van de raad van bestuur van SNS Reaal en voorzitter van de raad van commissarissen van Property Finance vanaf 15 april tot 1 februari 2013; [N] , CFO van SNS Reaal vanaf 15 april 2009 en lid van de raad van bestuur van SNS Bank en lid van de raad van commissarissen van Property Finance vanaf 2 juni 2009 tot 1 februari 2013; [P] , CFO van SNS Bank van 1 oktober 2005 tot 1 januari 2012; [Q] , lid van de raad van bestuur van SNS Bank en directievoorzitter van Property Finance tot 1 oktober 2009; DNB De Nederlandsche Bank N.V.; SREP-besluit besluit van 27 januari 2013 van DNB in het kader van het Supervisory Review and Evaluation Process 2012 tot het geven van een aanwijzing aan SNS Bank op de voet van artikel 3:111a lid 2 Wft, inhoudende dat SNS Bank uiterlijk op 31 januari 2013 haar kernkapitaal met minimaal € 1,84 miljard moet hebben aangevuld, althans een ‘finale oplossing’ zou moeten presenteren met een voldoende kans van slagen; Onteigening de onteigening van de vermogensbestanddelen van SNS Reaal c.s. en door SNS Reaal c.s. uitgegeven effecten bij besluit van de minister van Financiën van 1 februari 2013; Commissie ENS de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS Reaal, bestaande uit dr. J.M.G. Frijns en mr. R.J. Hoekstra, welke commissie in opdracht van de minister onderzoek heeft gedaan naar – kort gezegd – de Onteigening en daarover op 23 januari 2014 heeft gerapporteerd. 1.3 Voor het verloop van het geding tot de hierna te noemen beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2015 verwijst de Ondernemingskamer naar die beschikking. Samengevat en voor zover hier van belang houdt dat procesverloop het volgende in: VEB c.s. hebben bij verzoekschrift van 6 november 2014 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize vanaf 1 januari 2006 "tot en met het moment waarop het onderzoek is afgerond" en met betrekking tot de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen, met hoofdelijke veroordeling van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize in de kosten van het geding. De Ondernemingskamer heeft aanleiding gezien een mondelinge behandeling te bepalen uitsluitend met betrekking tot de bevoegdheid en ontvankelijkheid van VEB c.s. SNS Reaal c.s., Propertize en de Staat hebben elk bij afzonderlijk verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun verzoek. Bij verweerschrift van 22 januari 2015 heeft Stichting Beheer de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal over de periode vanaf 1 januari 2012 tot een nader in het verzoekschrift beschreven tijdstip. 1.4 In haar beschikking van 8 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer: bepaald dat ROOS in het vervolg van de procedure kan toelichten op welke gronden zij als belanghebbende moet worden aangemerkt (r.o. 3.11); 2.1 Op 1 februari 2013 heeft de minister van Financiën (hierna de minister te noemen) – onder meer – de aandelen in SNS Reaal onteigend (deze gebeurtenis wordt hierna aangeduid met de Onteigening), gebruik makend van de hem in deel 6 van de Wet op het financieel toezicht (hierna kortheidshalve Interventiewet te noemen) gegeven bevoegdheid. 2.2 Voorafgaand aan de Onteigening hield Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen in SNS Reaal en zes aandelen B in SNS Reaal. 2.3 De overige aandelen in SNS Reaal werden tot aan het tijdstip van de Onteigening verhandeld aan de beurs te Amsterdam. 2.4 SNS Reaal hield ten tijde van de Onteigening alle aandelen in SNS Bank. Sinds 30 september 2015 houdt Volksholding B.V. alle aandelen in SNS Bank. NLFI beheert alle aandelen in Volksholding B.V. 2.5 SNS Bank hield alle aandelen in Propertize, toen nog SNS Property Finance B.V. geheten, totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI. 2.6 Van 1 januari 2006 tot aan de Onteigening bestonden de raden van commissarissen van SNS Reaal en van SNS Bank uit dezelfde personen. De raden van bestuur van SNS Reaal en SNS Bank vormden geen personele unie. Een aantal leden van de raad van bestuur van SNS Reaal maakte tevens deel uit van de raad van bestuur van SNS Bank. 2.7 Vereenvoudigd weergegeven zag de structuur van SNS Reaal er ten tijde van de Onteigening als volgt uit: 2.8 Tot 2006 was Stichting Beheer enig aandeelhouder van SNS Reaal. Op 18 mei 2006 verkreeg SNS Reaal een beursnotering aan Euronext Amsterdam, tegen een emissiekoers van € 17 per aandeel. Het met het oog op deze beursgang door SNS Reaal uitgegeven prospectus houdt onder meer in dat SNS Reaal voornemens is de opbrengst van de uit te geven aandelen mede aan te wenden voor acquisities: “The Company intends to use the net proceeds (…) entirely for general corporate purposes to sustain growth and capture new growth opportunities, both organically and through selected acquisitions” (…) Acquisition decisions at SNS REAAL are based on strong strategic and business fit, strengthening of existing market positions or expansion in new adjacent markets, moderate integration and execution risks, and attractive level of achievable synergies, thus creating value and contributing to stated financial targets. The Company believes it is a natural consolidator in the Dutch-focused retail financial services market, (…).” 2.9 Nadat ABN AMRO begin juli 2006 SNS Reaal had benaderd met een voorstel tot overname door SNS Reaal van Bouwfonds Property Finance (het latere Propertize), heeft SNS Reaal op 6 juli 2006 een niet bindend indicatief bod van € 1 miljard op Bouwfonds Property Finance (in hierna opgenomen citaten ook aangeduid als BPF) gedaan. 2.10 Een op 25 juli 2006 gepresenteerd concept rapport van een in opdracht van SNS Reaal uitgevoerde preliminary due diligence door Houthoff Buruma hield onder meer in: “8. Compliance and Regulatory (…) 8.1.3 Our general observation is that a number of regulatory and compliance requirements (…) are not up-to-date or duly observed. Furthermore, the relevant procedures for a number of these compliance and regulatory requirements need to be observed more accurately and adequately. Management has indicated that for number of these regulatory requirements, the update, inventory or adjustment is not a priority for them. (…) 8.1.5 Pursuant to our due diligence investigation, we understand that notwithstanding the priority that was set to the projects set out above, the Company (i.e. management) has had a lot of difficulty to fulfill, meet or complete the relevant projects.” 2.11 De presentatie op 27 juli 2006 door KPMG van een door haar in opdracht van SNS Reaal uitgevoerde financiële due diligence hield onder meer in: “30% of BPF’s activities are conducted outside the Netherlands and future profitable growth is expected to be mainly generated abroad. Quality of loan portfolio is sound and relatively well diversified from an underlying object perspective. Risk management seems satisfactory; some aspects need further formalisation.” 2.12 De presentatie op 28 juli 2006 door JP Morgan, een door SNS Reaal ingeschakelde adviseur, hield onder meer in: “Excellent fit with SNS REAAL strategy.” “BPF is very risk aware and has in the past been able to adequately monitor and steer credit and market risk.” “The overall risk-profile of the combination of SNS Bank and BPF will shift from conservative to moderate.” 2.13 Met goedkeuring van de raad van commissarissen heeft SNS Reaal op 30 juli 2006 een intentieverklaring (Letter of Intent) ondertekend met betrekking tot een overname van Bouwfonds Property Finance voor € 840 miljoen. Bij persbericht van 31 juli 2006 heeft SNS Reaal de overname van Bouwfonds Property Finance aangekondigd. 2.14 Een in opdracht van SNS Reaal opgesteld due diligencerapport van KPMG van 1 augustus 2006 bevat onder meer de volgende key findings: Het management van Bouwfonds Property Finance verwacht vooral groei in het buitenland en de strategie van Bouwfonds Property Finance is daarop gericht. De combinatie van SNS Reaal en Bouwfonds Property Finance past niet zonder meer bij de eerder gecommuniceerde strategie. “The virtual dataroom process was not well managed by the vendor. Certain key information was made available at a very late stage, information was not easily accessible and responses to questions were either provided late or not at all.” De kwaliteit van de lening-portefeuille is “sound” en de onderliggende objecten zijn “relatively well diversified”. “Credit risk management has been strong (…).” “Loans in default (…) are not monitored on a quarterly basis.” In de vendor due diligence zijn 88 van de 3.340 leningen onderzocht en “no comfort is provided on the loans that were not included in the selection (…)”. In geval van groei en productdifferentiatie zijn aanvullende investeringen in IT noodzakelijk. “Risk management is well embedded.” “Compliance with internal procedures should be strengthened.” 2.15 SNS Reaal heeft aan KPMG opdracht gegeven voor een aanvullende due diligence overeenkomstig de engagement letter van 9 augustus 2006. Het door KPMG op 28 augustus 20o6 uitgebrachte rapport houdt onder meer in “The BUI [Business Unit International, toev. OK] loan documentation (…) does not always provide up-to-date information. (…) We noted that not all loan files are completely up to date, with delays ranging up to 1-1.5 years. SNS Reaal hield in de relevante periode alle aandelen in SNS Bank en SNS Bank hield toen alle aandelen in Property Finance; de gewone aandelen in SNS Reaal waren beursgenoteerd; SNS Reaal heeft in haar jaarverslagen, aandeelhoudersvergaderingen, persberichten, trading updates, investor days en andere externe communicatie steeds informatie verschaft en verantwoording afgelegd over het – gevoerde en te voeren – beleid van SNS Bank (inclusief Property Finance) als onderdeel van haar concern; er bestond tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie; gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS Reaal had in de periode van 2006 tot de Onteigening zitting in het bestuur van SNS Bank; bestuurders van SNS Reaal en SNS Bank waren vertegenwoordigd in het centrale risicocomité van Property Finance en in de kredietcommissie; SNS Reaal heeft op 4 december 2006 ten aanzien van SNS Bank een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW afgegeven; als gevolg van de binnen het concern gehanteerde financiering van het eigen vermogen van SNS Bank en Reaal door vreemd vermogen aangetrokken door SNS Reaal – de zogenaamde double leverage – en door de funding van Property Finance door SNS Bank bestond er ook financieel een sterke verbondenheid en afhankelijkheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance. 3.16 In het licht van deze feiten en omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Ook indien aangenomen moet worden dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid, staat dit in het licht van de hierboven genoemde omstandigheden niet in de weg aan het gelasten van een enquête ook met betrekking tot SNS Bank. Het verzoek van VEB c.s. tot het gelasten van een enquête heeft in belangrijke mate betrekking op het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance, terwijl Property Finance het onderdeel is van het SNS-concern waar zich zodanige problemen voordeden dat de minister van Financiën zich uiteindelijk genoodzaakt achtte tot de Onteigening. De Ondernemingskamer acht de problemen van Property Finance, de als gevolg daarvan noodzakelijke afwaarderingen van haar portefeuille en de uiteindelijke interventie door de Staat in de vorm van de Onteigening (zie ook het persbericht van SNS Reaal van 28 januari 2013 (zie 2.82)) voorts van dien aard dat zij SNS Bank en SNS Reaal – en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal – gelijkelijk aangaan. 3.17 Het ligt in de genoemde omstandigheden ook voor de hand – en het tegendeel is gesteld noch gebleken – dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal en in welke mate door het bestuur van SNS Bank. Dit onderscheid wordt door SNS Reaal en SNS Bank in hun verweer ook niet gemaakt en lijkt ook indertijd niet daadwerkelijk te hebben bestaan. Zo heeft SNS Reaal op 24 september 2009 het vertrek van [Q] als directievoorzitter van Property Finance aangekondigd, stelt SNS Reaal in 2009 te hebben besloten tot bevriezing en afbouw van de portefeuille van Property Finance, houdt het persbericht van 9 november 2010 (zie 2.61) in dat SNS Reaal heeft besloten Property Finance te herpositioneren, houdt het jaarverslag van SNS Reaal over 2011 in dat SNS Reaal twee strategische keuzes heeft gemaakt met betrekking tot Property Finance (zie 2.65), stelt SNS Reaal dat zij eind 2012 heeft besloten tot een wijziging van de strategie van SNS Bank en van Property Finance en heeft SNS Reaal uiteindelijk, toen de problemen van Property Finance een bedreiging vormden voor de continuïteit van het concern als geheel, naar eigen zeggen verschillende potentiële oplossingen ontwikkeld en besproken met DNB en het ministerie van Financiën. 3.18 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zou het, in het licht van dit alles, gekunsteld zijn een zodanig onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance, dat het beleid van SNS Reaal wel onderzocht zou kunnen worden en dat van SNS Bank niet. Aan de doeleinden van het enquêterecht – hier in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken – zou zonder goede reden ernstig afbreuk worden gedaan indien in het onderhavige geval VEB c.s. en Stichting Beheer slechts bevoegd zouden zijn een enquête te verzoeken naar SNS Reaal en niet tevens naar SNS Bank. 3.19 Tegenover dit alles is de omstandigheid dat SNS Bank en Property Finance onderhevig waren aan een ander toezichtrechtelijk regime dan SNS Reaal en beschikten over een eigen bankvergunning, niet van voldoende gewicht om een concernenquête naar SNS Reaal en SNS Bank ontoelaatbaar te achten. De omstandigheid dat VEB in haar bezwarenbrief van 21 februari 2013 geen onderscheid heeft gemaakt tussen SNS Reaal en SNS Bank staat, in die hierboven genoemde omstandigheden – evenmin in de weg aan het gelasten van een concernenquête. 3.20 Opmerking verdient nog dat uit het navolgende zal blijken dat de Ondernemingskamer een onderzoek aangewezen acht en dat in het te gelasten onderzoek kan worden betrokken in welke mate SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd en welke invloed die zelfstandige positie van SNS Bank heeft gehad op de mate waarin SNS Reaal invloed uitoefende of kon uitoefenen op het beleid met betrekking tot Property Finance. Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen? 3.21 De Ondernemingskamer zal hieronder met betrekking tot de door VEB c.s. en Stichting Beheer genoemde onderwerpen (zie 3.2 en 3.3) bespreken in hoeverre zich ten aanzien daarvan gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Daarnaast zal de Ondernemingskamer beoordelen of de door ROOS c.s. in aanvulling daarop aangedragen onderwerpen (zie 3.4) in de te gelasten enquête betrokken kunnen worden. Ten slotte komt het standpunt van [K] aan de orde. De acquisitie van Property Finance door SNS Reaal in 2006 3.22 Het standpunt van VEB c.s. dat de gang van zaken met betrekking tot de acquisitie van Property Finance aanleiding geeft tot het gelasten van een enquête berust samengevat op volgende stellingen. De overname paste niet binnen de strategie van SNS Reaal die ten tijde van de beursgang bekendgemaakt was en inhield dat SNS Reaal zich richtte op de Nederlandse markt en op handhaving van een gematigd risicoprofiel. De acquisitie is overhaast en op basis van een te beperkt onderzoek gedaan. Met de overname nam SNS Reaal significante risico’s. Naast de integriteitsrisico’s verbonden aan een aantal grote klanten waren er in de due diligence onderzoeken risico’s naar voren gekomen verbonden aan de slechte kwaliteit van de vendor due diligence, problemen bij het risicomanagement en incomplete leningdocumentatie. 3.44 Uit de stukken blijkt niet dat het risicomanagement van Property Finance kort nadien wel op orde was. Integendeel, op 18 januari 2008 kwalificeert de afdeling Concern Audit het kredietverleningsproces en het kredietbeheerproces van de Business Unit International als onvoldoende en rapporteert een aantal onvolkomenheden, waaronder onvolledige kredietdossiers, onduidelijkheid over de gemaakte afwegingen bij de kredietverstrekking en achterstanden in de revisies (zie 2.29). Op 15 oktober 2008 vraagt de afdeling Concern Audit opnieuw aandacht voor de achterstanden in de revisies bij de Business Unit Nederland (zie 2.39). Op 12 december 2008 constateert de afdeling Concern Audit dat de actiepunten uit het rapport van 18 januari 2008 voortvarend zijn opgepakt, zij het dat nog geen oordeel kan worden gegeven over het beheersingsniveau op dat moment omdat de werking van de aangepaste processen nog niet kan worden vastgesteld (zie 2.43). In dit rapport wordt een aantal actiepunten genoemd die nog niet volledig zijn afgerond of geïmplementeerd waaronder het verrichten van controles door Risk Control Corporate, controle op de volledigheid van de kredietdossiers van 2007 en ouder en de frequentie van de bouwstandopnamen. De rapportage over december 2008 van de afdeling risk management van Property Finance houdt onder meer in dat vier leningen bij International en twee leningen bij Nederland ten onrechte niet in default zijn verklaard, de revisie-achterstand bij Nederland is gedaald van 30,5% naar 18,2% maar zich nog altijd ruim boven de maximumnorm van 10% bevindt. Ook KPMG heeft als controlerend accountant in haar managementletter met betrekking tot 2008 (zie 2.44) SNS Reaal c.s. indringend gewezen op het risico verbonden aan de revisie-achterstanden en de noodzaak deze op korte termijn weg te werken. De afdeling Concern Audit geeft in haar rapport van 20 april 2009 (anders dan in het rapport van 12 december 2008) wel een oordeel over de beheersstructuur bij de Business Unit International, te weten een onvoldoende (zie 2.48). De genoemde ‘belangrijkste verbeterpunten’ zijn bekend uit eerdere rapportages: de control environment, het functioneren van risk management, tijdig vernieuwen van taxaties en betrouwbaarheid van loan to value rapportages en de effectieve inzet van Restructuring & Recovery. 3.45 Het feit dat een en ander in april 2009 kennelijk nog altijd tekortschoot ten opzichte van de eisen die in de toenmalige (verslechterende) marktomstandigheden gesteld moesten worden, is ernstig omdat al geruime tijd voordien signalen bestonden die duidden op (een risico van waardedalingen) van onroerend goed en de afdeling risk management van Property Finance op 28 april 2008 (zie 2.34) al had benadrukt dat de waarde van de projecten kan verdampen en projectontwikkeling een activiteit is met een hoog risico en een grote conjunctuurgevoeligheid. Niettemin constateert de afdeling Concern Audit in januari 2010 dat er weliswaar een duidelijke omslag zichtbaar is van commercie naar beheersing maar dat dit veranderproces nog meer tijd nodig heeft en nog niet is afgerond waarbij als ‘onderhanden zaken’ onder meer worden genoemd de taxatiefrequentie en het adequaat opvolging geven aan de door risk management gestelde voorwaarden of adviezen (zie 2.56). 3.46 De hierboven beschreven gang van zaken roept het beeld op dat de administratie en het risicobeheer van Property Finance ten tijde van de acquisitie tekortschoot zelfs in de context van de toen zeer gunstige marktomstandigheden en dat, ondanks verbeteringen nadien, de administratie en het risicobeheer niet toereikend waren toen vanaf 2008 de marktomstandigheden steeds ongunstiger werden. Dat beeld strookt met het rapport Lessons Learned (zie 2.60) waarin staat dat met name de Business Unit International van Property Finance primair gericht was op snelle groei, dat het risicobewustzijn beperkt was, dat niet onder ogen is gezien of de organisatie in een zelfde tempo kon meegroeien en dat in de jaren 2005 tot en met 2007 medewerkers van onvoldoende kwaliteit zijn aangetrokken voor posities met relatief grote verantwoordelijkheden (pagina 21), alsmede dat er relatief snel na de overname gebreken in de beheersingsstructuur van Property Finance zijn gesignaleerd en dat die signalen nadrukkelijker opgevolgd hadden moeten worden. 3.47 De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat de gebrekkige administratie en risicobeheersing en de nadruk op commercie voorts in de hand hebben gewerkt dat zich bij een aantal door Property Finance gefinancierde projecten ernstige onregelmatigheden hebben voorgedaan. In het memorandum van het bestuur van Property Finance aan de raad van bestuur van SNS Reaal van 11 mei 2011 (zie 2.64) wordt, op basis van een onderzoek door HIG naar een aantal projecten (waarvan de uitkomsten zelf niet in het geding zijn gebracht) vastgesteld dat zich in het verleden “grove nalatigheid qua beheer” heeft voorgedaan en dat de onregelmatigheden zijn toe te schrijven aan de in het verleden ernstig tekortschietende “control environment” bij de Business Unit International, als gevolg van het achterblijven van de beheerorganisatie bij de explosieve commerciële groei. De ervaring en het niveau van veel medewerkers schoot tekort en de afdelingen Finance & Control, Operations, Legal en Risk waren hiërarchisch ondergeschikt aan de algemeen directeur van de Business Unit International, die commercieel verantwoordelijk was, en er was vanwege de ambitieuze groeidoelen veel onderlinge concurrentie tussen de business units International en Special Projects (participaties), aldus het memorandum. SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat SNS Reaal naar aanleiding van het memorandum de leiding van het onderzoek heeft overgenomen, aanvullend onderzoek heeft laten doen en dat de uitkomsten daarvan aanleiding hebben gegeven tot verschillende maatregelen, waaronder disciplinaire. SNS Reaal c.s. hebben echter geen inzicht verschaft in de uitkomsten van die onderzoeken en de naar aanleiding daarvan getroffen maatregelen. 3.48 Uit het memorandum blijkt voorts dat de directie van Property Finance er niet bij stil heeft gestaan dat de HIG-rapporten gemeld hadden moeten worden bij KPMG in het kader van de letter of representation en dat het bij het bestuur van Property Finance op dit punt heeft ontbroken aan bewustzijn met betrekking tot de relevantie van onderzoeken als deze voor de accountant (pagina 2 en 6). Dat is des te ernstiger nu het onderzoek kennelijk ook betrekking had op betrokkenheid van medewerkers van Property Finance zelf bij de onregelmatigheden. Wat dit laatste betreft wijst de Ondernemingskamer op de in 2.91 geciteerde bevindingen van de commissie ENS over vermoedens van fraude bij Property Finance. De aldaar beschreven gang van zaken draagt bij aan twijfel over het risicobeheer van Property Finance en het toezicht daarop door SNS Reaal c.s. 3.49 VEB c.s. hebben voorts terecht de vraag opgeworpen of in de raad van commissarissen van SNS Reaal voldoende kennis en ervaring met betrekking tot vastgoedfinanciering aanwezig was om adequaat toezicht te kunnen houden op het beleid met betrekking tot Property Finance. Gesteld noch gebleken is dat SNS Reaal bij gelegenheid van de acquisitie van Property Finance gestreefd heeft naar het aantrekken van commissarissen met kennis van en ervaring met deze voor SNS Reaal nieuwe activiteiten. In reactie op de stelling van VEB c.s. dat het tot de Onteigening heeft ontbroken aan commissarissen met ervaring en deskundigheid op het gebied van vastgoedfinanciering, hebben SNS Reaal c.s. niet gewezen op de aanwezigheid van deskundigheid binnen de raad van commissarissen van SNS Reaal of binnen de raad van commissarissen van Property Finance. SNS Reaal c.s. hebben evenmin toegelicht welke redenen ten grondslag lagen aan het vertrek van [Q] als CEO van Property Finance per 24 september 2009. Furthermore we noted that, for several loans, information was not filed in the correct loan file (…) The final collateral documentation was not always available in the loan file but was provided to us on request” 2.16 Een door Houthoff Buruma in opdracht van SNS Reaal uitgebracht due diligence rapport van 29 september 2006 houdt onder meer het volgende in: “3.1.6 The loan documentation in the Data Room reviewed is not always complete. There are several instances where the loan agreement, security documents or confirmations (…) are missing from the relevant file. (…) 3.3.2 The current [Bouwfonds One Obligor Exposure, toev. OK] is not in conformity with the guidelines issued by [DNB]. (…) 10.1.1 (…) the compliance programme was renewed and centralised as per 1 May 2006 (…) but (…) [has] not yet been tested in practice (…). (…) 10.1.4 Hence, we are uncertain to what extend this new programme (already) addresses our previous concerns. Our general observation is that a number of regulatory and compliance requirements (…) are not up-to-date or duly observed. (…) Management has indicated that for number of these regulatory requirements, the update, inventory or adjustment is not a priority for them. 10.1.5 We have identified the following projects which are currently pending (either in progress or on hold as management has indicated that they are not a priority for them): (…) 10.1.6 (…) we understand that notwithstanding the priority that was set to the projects set out above, the Company (i.e. management) has had a lot of difficulty to fulfill, meet or complete the relevant projects. (…) 10.1.8 In the Management Letter of Ernst & Young for 2004 (…) there are a number of potential risks in the Company’s management (…) in respect of: - risk management; - regulatory and compliance (…); - (…) - credit monitoring. 10.1.9 In the Management Letter of Ernst & Young for 2005 (…) there are a number of potential risks in the Company’s management (…) in respect of: - Risk Management (including Risk Based Pricing/accelerate holding reporting/improvement rating system and models/credit risk data warehouse/risk management process) - KYC (DCB has indicated that the quality of the compliance (including customer due diligence/risk analysis) is unsatisfactory and there is a lack of compliance policy (both monitoring and controlling)); - Bouwfonds One Obligor Exposure (…); - Risk Based Pricing (…); - (…) - Integration business units (…); - AO Manual still needs to be updated in order to be and remain ‘in control’; - (…); - security of the IT systems (…) is insufficiently monitored and observed;” 2.17 De notulen van de vergadering van de raad van bestuur van SNS Reaal van 2 oktober 2006 houden met betrekking tot de acquisitie van Bouwfonds Property Finance onder meer in: “Het due diligence proces is naar tevredenheid afgesloten (…). Er zijn geen belangrijke negatieve verrassingen met betrekking tot de bedrijfsvoering vastgesteld. (…) • Er heeft een uitgebreid onderzoek plaatsgehad ten aanzien van de reguliere financieringsprojecten evenals participaties en joint ventures. Op basis van dit onderzoek zijn de voorzieningen verhoogd met € 6 miljoen; • Klanten met in onze ogen hoog reputatierisico zijn achtergebleven; • Ten aanzien van kredietdossiers krijgt SNS REAAL een jaar de tijd om eventuele omissies te herstellen en waar nodig wordt dit gegarandeerd door ABN Amro; (…) • Het bouwwerk voor risico management is op orde en wordt de komende tijd verder in lijn gebracht met het risico bouwwerk van SNS REAAL; (…) De RvB is voornemens akkoord te gaan met de verwerving door SNS Bank van alle aandelen in Bouwfonds Property Finance B.V. tegen een koopsom van euro 810 mln.” 2.18 De overname van Bouwfonds Property Finance is goedgekeurd door de raad van commissarissen in zijn vergadering van 8 oktober 2006. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: “(…) De heer [M] stelt vast dat de prijs verlaagd is van 840 mln. naar 810 mln., dat in de due diligence geen majeure zaken naar voren zijn gekomen die niet afgedekt zijn via garanties of vrijwaringen en dat het resultaat 1e halfjaar beter is dan aanvankelijk door ons werd aangenomen. (…) De nieuwe forecast is gemaakt op basis van 10% groei per jaar, aldus de heer [M] . In twee jaar tijd moet een groei [van het resultaat, toev. OK] (…) haalbaar zijn. (…) De heer [R] [lid raad van commissarissen, toev. OK] maakt zich zorgen over de 1 jaars termijn bij de indemnity met betrekking tot niet complete kredietdossiers. De heer [S] [lid van de raad van bestuur, toev. OK] bevestigt dat deze termijn voldoende is om de kredietdossiers grondig door te nemen en te controleren op imperfecte zekerheden. (…) De RvC geeft de RvB goedkeuring om de onderhandelingen met ABN AMRO over de overname van Bouwfonds Property Finance verder af te ronden op een prijs van 810 mln.” 2.19 SNS Bank heeft op 10 oktober 2006 Bouwfonds Property Finance overgenomen van ABN AMRO tegen een koopsom van € 810 miljoen. De vastgoedfinancieringsportefeuille van Bouwfonds Property Finance bedroeg toen € 9 miljard. SNS Reaal heeft de overname toegelicht op een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 12 oktober 2006. 2.20 Op 14 december 2006 heeft de raad van commissarissen van SNS Reaal een nota getiteld “Risk Management Governance SNS Property Finance” goedgekeurd. De nota (versie 18 januari 2007) beschrijft de risk governance van Property Finance op het terrein van creditrisk. Het doel is het bewerkstelligen van “een efficiënte en doelmatige riskmanagementorganisatie die de business in staat stelt om snel en weloverwogen haar (risico-)beleid en beslissingen te kunnen uitvoeren”. Een riskmanager heeft naast een oog voor risico’s ook een commerciële instelling, aldus de nota. Naast deze nota waren een Fiatnota (met criteria voor de beoordeling van kredietvoorstellen) en een Fiatmatrix (ter bepaling van het gremium dat bevoegd is een kredietvoorstel goed te keuren) onderdeel van de risk governance van Property Finance. 2.21 Op 15 maart 2007 heeft Houthoff Buruma aan SNS Bank gerapporteerd over de zekerheidsdocumentatie van de portefeuille van Property Finance op basis van een onderzoek naar 276 dossiers en geconcludeerd dat er geen aanleiding is om aanspraak te maken op de in de koopovereenkomst opgenomen garantie. Bovendien zette SNS Reaal de acquisitie door ondanks dat niet was voldaan aan de door de raad van commissarissen gestelde voorwaarde dat de overname geen negatief gevolg zou mogen hebben voor de credit rating van SNS Reaal. Property Finance wilde groeien, vooral door het verstrekken van meer projectfinancieringen en vooral in het buitenland, dat wil zeggen het meest risicovolle deel van haar onderneming. De verhouding tussen het bestuur en de raad van commissarissen van SNS Reaal bij de besluitvorming over de acquisitie roept vragen op, a) omdat de raad van commissarissen geen kennis heeft genomen van het volledige due diligence rapport van KPMG, maar slechts van een samenvatting waarin niet alle belangrijke bevindingen vermeld waren, b) omdat de raad van commissarissen de door haar gestelde voorwaarde dat de transactie niet zou leiden tot een verlaging van de credit rating niet heeft gehandhaafd toen bleek dat Moody’s de rating verlaagde en c) omdat geen gehoor gegeven is aan de wens van de raad van commissarissen om onafhankelijke vastgoeddeskundigen te betrekken bij de besluitvorming over de overname. Het bestuur en raad van commissarissen van SNS Reaal hebben de bevindingen van de due diligence rapporten en de daaruit kenbare risico’s onvoldoende onder ogen gezien toen zij in oktober 2006 besloten tot de overname, respectievelijk die overname goedkeurden. 3.23 Het verweer van SNS Reaal c.s. berust op het volgende. SNS Reaal heeft Property Finance overgenomen na een gedegen en uitgebreid onderzoek en zorgvuldige besluitvorming. De overname paste binnen de bij de beursgang gecommuniceerde strategie en SNS Reaal heeft adequate waarborgen bedongen voor de risico’s die ten tijde van de overname bekend waren. Het prospectus bevatte geen beperkingen ten aanzien van het acquisitiebeleid. SNS Reaal heeft reeds in haar indicatieve bod van 6 juli 2006 als een van de voorwaarden genoemd dat de transactie geen effect zou hebben op de credit rating van SNS Bank en SNS Reaal en die voorwaarde heeft SNS Reaal gehandhaafd. Moody’s heeft de verwachting uitgesproken dat de overname aanleiding kon geven de positive outlook te veranderen naar een stable outlook, maar dat is geen downgrade van de credit rating, zoals de raad van bestuur en de raad van commissarissen hebben onderkend. Voorafgaand aan de overname hebben uitgebreide due diligence onderzoeken plaatsgevonden en SNS Reaal heeft de bevindingen in haar besluitvorming betrokken, onder meer door het bedingen van een carve out van leningen verstrekt aan klanten met een hoog reputatierisico. 3.24 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.25 De Ondernemingskamer constateert een discrepantie tussen enerzijds de voorafgaand aan de acquisitie bestaande activiteiten van SNS Reaal en haar acquisitiebeleid en strategie zoals verwoord in het prospectus van 5 mei 2006 bij gelegenheid van de beursgang en anderzijds de acquisitie van Property Finance. Die discrepantie blijkt onder meer uit het volgende. - SNS Reaal was ten tijde van de beursgang, in lijn met haar geschiedenis, een financiële instelling gericht op de Nederlandse particuliere markt. In de woorden van het prospectus van de beursgang (pagina 3): “SNS REAAL is focussed by geography (the Netherlands), by customer type (primarily retail-plus customers), and by product (three core product groups) (…): Mortgages, Life and non-life insurance and Savings and investments”. - In het licht van de hierboven en onder 2.8 aangehaalde passages uit het prospectus was Property Finance geen voor de hand liggende overnamekandidaat; SNS Reaal had zelf geen specifieke ervaring op het gebied van (internationale) onroerend goed projectfinancieringen en Property Finance kan bezwaarlijk worden gekwalificeerd als onderdeel van “the Dutch-focused retail financial services market”. - Het rapport van de Commissie ENS houdt onder meer in: “In het jaarverslag over 2006 valt te lezen dat SNS Reaal haar strategische prioriteiten bepaalde aan de hand van haar sterke en van haar zwakke punten. Tot de sterke punten behoorden de focus op Nederland, de operationele doelmatigheid, innovatie, distributie en een gematigd risicoprofiel.” (pagina 19) “SNS Reaal had zelf al een commercieel vastgoedbedrijf. Hierdoor had SNS Reaal wel ervaring met beleggingsfinancieringen, maar met het risicovollere financieren van projecten was dat amper het geval. SNS Reaal had nauwelijks internationale activiteiten; het bedrijf was in vrijwel al zijn activiteiten op de Nederlandse markt gericht. Dat gold ook voor de bestaande eigen vastgoedfinancieringstak. Projectfinancieringen van Property Finance betroffen voor een belangrijk deel projecten in het buitenland waarbij vaak wel een Nederlandse klant betrokken was.” (pagina 20) - De due diligence rapporten van KPMG van 1 en 28 augustus 2016 (zie 2.14 en 2.15) hielden onder meer in dat de combinatie van SNS Reaal en Property Finance niet noodzakelijk zou passen in de door SNS Reaal gecommuniceerde strategie; Property Finance zag haar eigen groeikansen vooral in het buitenland liggen en SNS Reaal ontplooide tot dan toe amper internationale activiteiten en dit vormde een risico, aldus KPMG (zie ook het rapport van Commissie ENS, pagina 28). - Analisten en de pers reageerden onaangenaam verrast op de acquisitie van Property Finance, zoals onder meer blijkt uit het rapport van Commissie ENS (pagina 23) en het rapport Lessons Learned van 19 augustus 2010 (zie 2.60). - In het rapport Lessons Learned, heeft SNS Reaal achteraf ook zelf geconstateerd dat de acquisitie strategisch niet voor de hand lag. 3.26 Daarnaast deed zich een aantal feiten en omstandigheden voor op grond waarvan SNS Reaal zich bewust had moeten, althans had kunnen zijn van risico’s verbonden aan de overname van Property Finance. De Ondernemingskamer acht daartoe in het bijzonder het volgende relevant. - De overname leidde tot een concentratierisico; na de overname zouden de activa van Property Finance ongeveer 17% van de balans van SNS Reaal uitmaken, naast de reeds bestaande hypotheekportefeuille van SNS Reaal; ten tijde van de overname beliep de portefeuille van Property Finance circa € 9 miljard, terwijl de voorheen bestaande commerciële vastgoed portefeuille van SNS Bank ruim € 2 miljard bedroeg (zie ook het rapport van Commissie ENS pagina 22 en de uitlatingen van de directeur toezicht van DNB tijdens de hoorzitting door de Tweede Kamer op 8 maart 2013 (zie 2.87). - Het concentratierisico is tijdens het due diligence onderzoek onderbelicht gebleven, zoals SNS Reaal zelf concludeerde in het rapport Lessons Learned van 19 augustus 2010 (zie 2.60). Anderzijds is de omstandigheid dat aan de financiering van projectontwikkeling aanzienlijke risico’s verbonden zijn een algemeen gezichtspunt in bancaire kringen, zo blijkt uit het interne memo van 28 april 2008 (zie 2.34). - De vendor due diligence, uitgevoerd door Deloitte had slechts betrekking op 88 van de 3340 leningen uit de portefeuille van Property Finance (zie 2.14). - KPMG wees er in haar presentatie van 27 juli 2006 (zie 2.11) op dat winstgevende groei van de activiteiten van Property Finance vooral in het buitenland zou zijn te realiseren; het ‘ondernemende’ management van Property Finance, dat aan de onderneming verbonden bleef, was ook gericht op het realiseren van die groei. - KPMG wees er in haar rapport van 1 augustus 2006 op dat de informatievoorziening door de verkopende partij gebrekkig is: “The virtual dataroom process was not well managed by the vendor. Uit de feiten blijkt wel dat op 14 en 23 september 2009 (zie 2.52 en 2.53) de raad van commissarissen van Property Finance respectievelijk de raad van bestuur van SNS Reaal zich ontevreden toonde over de gang van zaken binnen Property Finance, meer in het bijzonder over de geringe vorderingen met betrekking tot het terugdringen van de omvang van de portefeuille. Crisis op de financiële markten en de vastgoedmarkten 3.50 SNS Reaal c.s. verwachtten aanvankelijk dat de negatieve ontwikkelingen op de Amerikaanse woningmarkt die in de loop van 2007 zichtbaar waren, weinig invloed zouden hebben op Property Finance. Dat valt in het bijzonder af te leiden uit de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance van 1 oktober 2007 (zie 2.28) en het persbericht van SNS Reaal van 21 februari 2008 (zie 2.30). De in november 2007 opgestelde begroting van Property Finance voor 2008 is gericht op internationale groei in het bijzonder door projectfinancieringen, zo blijkt uit het rapport Lessons Learned p. 24 (zie 2.60). Niettemin bestond binnen Property Finance begin 2008 het besef dat vastgoedfinancieringen (in het bijzonder het financieren van projectontwikkeling) risicovol en zeer conjunctuurgevoelig zijn en dat als gevolg van verslechterende marktomstandigheden aanleiding bestond het ruimhartige financieringsbeleid van Property Finance te wijzigen, zo blijkt uit het memo van de afdeling risk management van Property Finance van 28 april 2008 (zie 2.34). Toch bleef SNS Reaal vooralsnog aansturen op groei van de portefeuille van Property Finance; in de zomer van 2008 stuurde SNS Reaal een kaderbrief voor 2009 aan Property Finance (niet overgelegd maar kenbaar uit het rapport Lessons Learned (zie 2.60)) met als doelstelling een groei van de portefeuille met 10% in 2009. De directie van Property Finance heeft in reactie daarop voorgesteld de groei te beperken tot 1%, maar dit werd door SNS Reaal als weinig ambitieus aangemerkt en uiteindelijk is in september 2008 de groeidoelstelling voor 2009 gesteld op 3-5% (zie 2.38). 3.51 De kentering van de markt werd ondertussen zichtbaar, onder meer door de scherpe stijging van het bedrag aan bijzondere waardeverminderingen in de bestaande portefeuille van Property Finance. Bijzondere waardeverminderingen werden bepaald aan de hand van de toenmalige International Accounting Standard (IAS) 39, door vaststelling van incurred losses en niet (tevens) expected losses. In 2008 stegen de bijzondere waardeverminderingen tot € 116 miljoen (tegenover € 15 miljoen in 2007), met name door de extra voorzieningen voor internationale projectfinancieringen in het tweede halfjaar van 2008. “De kredietcrisis liet in 2008 duidelijke sporen achter op de (inter)nationale vastgoedmarkten” en “naar verwachting zullen de bijzondere waardeverminderingen in de kredietportefeuille de komende periode omvangrijk blijven”, aldus het jaarverslag van SNS Reaal over 2008. Een door Property Finance uitgevoerde stresstest met betrekking tot de portefeuille in Spanje en in de Verenigde Staten berekende in juli 2008 het verlies op dit deel van de portefeuille in het worst case scenario op € 279 miljoen. 3.52 Eerst op 20 november 2008 (zie 2.42) heeft SNS Reaal bekendgemaakt het beleid van Property Finance te wijzigen door de normen voor kredietverstrekking aan te scherpen en (kennelijk anders dan in het verleden) ook te handhaven. In het jaarverslag over 2008 heeft SNS Reaal gemeld dat Property Finance de controle op haar kredietportefeuille heeft geïntensiveerd en dat de bestaande portefeuille post voor post is beoordeeld op kasstromen en waarde van het onderpand (zie 2.46). Op 19 mei 2009 heeft SNS Reaal bekendgemaakt dat een brede evaluatie van de internationale operaties van Property Finance gaande was (zie 2.49). Ondanks de nadruk op het beheer van de bestaande portefeuille, door revisie (revision), terugbetaling (repayment), herstructurering (restructuring) en prijsaanpassing (repricing) – het “4-R-en beleid” – en een toegenomen terughoudendheid in het verlenen van nieuwe kredieten, heeft Property Finance in 2009 voor € 1,8 miljard nieuwe kredieten verstrekt, aldus het jaarverslag van SNS Reaal over 2009 (zie 2.57). 3.53 Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk wat de genoemde beoordeling van de bestaande portefeuille (‘post voor post’) en de ‘brede evaluatie van de internationale operaties van Property Finance’ precies hebben opgeleverd. Betwijfeld moet zelfs worden of de bestaande portefeuille daadwerkelijk ‘post voor post’ is beoordeeld; SNS Reaal heeft aangevoerd dat die mededeling in het jaarverslag 2008 slechts betrekking had op de portefeuille in Spanje en de VS en dat daarmee gedoeld wordt op de stresstest met betrekking tot dat deel van de portefeuille, terwijl een stresstest niet gelijk gesteld kan worden aan het post voor post beoordelen van de kasstromen en waarde van het onderpand. Voorts zijn de ‘sheetpresentaties’ die worden genoemd in de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van Property Finance van 10 februari 2009 (zie 2.45) en 29 juni 2009 (zie 2.50) niet overgelegd. 3.54 Duidelijk is slechts dat in februari 2009 binnen SNS Reaal is gesproken over afbouw van vooral de Spaanse portefeuille en begrenzing van de groei van de overige internationale activiteiten (zie 2.45) en dat SNS Reaal op 18 augustus 2009 heeft aangekondigd dat Property Finance haar buitenlandse portefeuille geleidelijk geheel zal afbouwen en zich uitsluitend zal gaan richten op de Nederlandse markt (zie 2.51), hetgeen ook aan de orde was in de vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance van 29 juni 2009 (zie 2.50). Aan de hand van welke gegevens en argumenten besloten is om wel de buitenlandse portefeuille maar niet de Nederlandse portefeuille af te bouwen, is aan de hand van de wel beschikbare stukken niet vast te stellen. SNS Reaal c.s. hebben daarover slechts gesteld dat tijdens de beginfase van de financiële crisis de Nederlandse portefeuille bleef renderen en over 2009 een winst genereerde van € 92 miljoen. Onduidelijk is of en in welke mate SNS Reaal c.s. toen de risico’s verbonden aan de Nederlandse portefeuille hebben geanalyseerd. Uit het jaarverslag van SNS Reaal over 2009 blijkt wel dat in dat jaar de bijzondere waardeverminderingen zijn toegenomen tot € 418 miljoen – tegenover € 116 miljoen over 2008 – met dien verstande dat volgens het jaarverslag 2009 de bijzondere waardeverminderingen op kredieten in de Nederlandse portefeuille beperkt waren. 3.55 De omstandigheid dat – zoals al was geconstateerd in het memo van de afdeling risk management van Property Finance van 28 april 2008 (zie 2.34) – een meerderheid van de kredietverstrekkingen in de voorafgaande periode plaatsvond in strijd met de eigen fiatteringsnormen, roept minst genomen de vraag op of medio 2009 het Nederlandse deel van de portefeuille en de daaraan verbonden risico’s voldoende zijn geanalyseerd voorafgaand aan het besluit om die portefeuille te handhaven. Dat geldt ook voor de eerder gesignaleerde gebreken in de administratie en het risicobeheer die niet beperkt waren tot de Business Unit International. Twijfel over de mate waarin SNS Reaal c.s. toen inzicht hadden in de risico’s verbonden aan de portefeuille van Property Finance wordt gevoed door de constatering van de afdeling Concern Audit van 22 januari 2010 (zie 2.56) met betrekking tot het vierde kwartaal 2009, inhoudende dat “de focus (…) binnen de organisatie nu terecht [ligt] op het volledig transparant krijgen van de actuele financiële risico’s”. Kennelijk waren die risico’s op dat moment nog niet “volledig transparant”. 3.56 Vooralsnog hielden SNS Reaal c.s. De rapportage houdt onder meer in: “It may be appreciated that in every larger loan portfolio outstanding or open issues may be found in loan- and security documentation, including the ones as listed in this report. However, we do not find the number of issues found alarming or disturbing from what we have seen with respect to the contents of files, the methods of work and our general perception of the files inspected. The ability of SNSPF to immediately recover missing documents or information gives us extra comfort in this respect (…)” 2.22 Een rapportage van de afdeling Balansbeheer & Risk Management van SNS Reaal van 26 april 2007 bevat een beoordeling van de risk governance van Property Finance in de context van de Risk Management Policy van SNS Reaal en vermeldt als conclusies: “1. Het primaire kredietverleningsproces loopt naar het inzicht van betrokkenen goed. 2. Hybride aansturing geeft veel onduidelijkheid en wordt binnen SNS PF en in Utrecht [hoofdkantoor SNS Reaal c.s., toev. OK] anders geïnterpreteerd. 3. Basel verantwoordelijkheid is onduidelijk binnen de SNSPF organisatie en wordt in Utrecht en Hoevelaken [hoofdkantoor Property Finance, toev. OK] anders gepercipieerd. 4. De risicobeheersingsorganisatie is meer verbrokkeld geraakt waardoor de interacties tussen de risicotypen soms verloren gaat.” De notitie bevat adviezen ter verbetering van de bestaande situatie. 2.23 Op 29 juni 2007 heeft de afdeling Concern Audit van SNS Reaal haar bevindingen op basis van een entry audit met betrekking tot Property Finance gepresenteerd. Deze presentatie houdt onder meer in: “Deze audit is gericht op het verkrijgen van inzicht in de risicofactoren van SNS PF en de wijze waarop management deze risico’s beheerst. (…) Wij hebben geconstateerd dat aan de meeste issues uit het due diligence rapport adequaat follow up is gegeven. Ten aanzien van de validatie van Basel II modellen en de inrichting van de Operational Risk functie is echter te weinig voortgang geboekt. (…) Een belangrijke bevinding is dat er in zekere zin sprake is van onbalans tussen de financiële functie binnen de Business Units en die bij Corporate.” 2.24 Een rapportage van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 2 juli 2007 over nieuwe kredietverlening door de Business Unit Nederland houdt onder meer het volgende in: “in de huidige organisatiestructuur wordt contractmanagement/juridische zaken aangestuurd door de adjunct-directeuren Sales. (…) Gevolg hiervan is (…) dat contractmanagement/juridische zaken niet onafhankelijk is gepositioneerd ten opzichte van Sales, waardoor het risico bestaat dat deze functie zich teveel laat leiden door commerciële overwegingen bij het uitonderhandelen van de leningovereenkomst. (…) Het komt regelmatig voor dat de voorwaarden die een fiatterend orgaan stelt, niet helemaal kunnen worden nageleefd. In de praktijk is het aan de adjunct-directeuren Sales om te beslissen of de afwijkingen opnieuw voorgelegd zouden moeten worden aan het fiatterend orgaan. In de procedurebeschrijvingen is dit niet beschreven en het ontbreekt aan een nadere definiëring van de afwijkingen die opnieuw moeten worden voorgelegd. Hiervoor zijn de afwijkingen te uiteenlopend. (…) (…) Afwijkende financieringen dienen in principe [te] worden voorgelegd aan het Risk Committee SNS PF, tenzij Risk Management van mening is dat het voorstel toch op een lager niveau kan worden gefiatteerd. Het Risk Committee SNS PF wordt hierover echter niet geïnformeerd en heeft daardoor geen inzicht in de financieringen die op een lager niveau zijn voorgelegd. (…) (…) Voor financieringen kleiner dan één miljoen wordt geen risk memo opgesteld. Risk Management is hierdoor ook niet altijd betrokken bij deze financieringen. (…) (…) Over het algemeen is in de dossiers weinig informatie aanwezig over de analysefase voorafgaand aan het offerteproces. Zo ontbreekt bijvoorbeeld de waardeanalyse van de accountmanager regelmatig in de dossiers van korte financieringen. (…) Bij de beoordeling van de dossiers van lange financieringen is geconstateerd dat ook de meer formele documenten niet altijd volledig aanwezig zijn. (…)” 2.25 Een notitie van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 3 juli 2007 over het revisieproces vervroegde aflossingen en royementen van de Business Unit Nederland van Property Finance houdt in dat deze processen in voldoende mate worden beheerst, zij het dat nog de nodige aandacht moet worden gegeven aan het inhalen van de revisieachterstanden omdat dit gevolgen kan hebben voor het voldoen aan de Basel II vereisten. 2.26 Een rapportage van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 1 augustus 2007 over operationeel risicomanagement houdt onder meer in dat Property Finance nog niet aan alle eisen voldoet van de Regeling Solvabiliteit voor Operationeel Risico van DNB en dat sinds de acquisitie de verdere ontwikkeling van operationeel risicomanagement vrijwel tot stilstand is gekomen met als gevolg dat in ieder geval de onderdelen Property Finance International en Property Finance Corporate niet voldoen aan de door DNB gestelde formele eisen. Het actualiseren en gebruiken van het gedefinieerde operationeel risicomanagement instrumentarium en het vaststellen van heldere rapportageprocessen en -lijnen zijn belangrijke aandachtsgebieden, aldus de notitie. 2.27 Een rapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van september 2007 over de internationale activiteiten van Property Finance vermeldt onder meer het volgende: “SNS PF International houdt zich bezig met het verstrekken van kortlopende project-, grond-, handels- en, in beperkte mate, beleggingsfinancieringen aan projectontwikkelaars en vastgoedhandelaren en -beleggers in Zuid-Europa, Noord-Europa en Noord-Amerika. (…) Het object van onderzoek betreft (…) processen ten aanzien van nieuwe kredietverlening en Project Control inclusief de geautomatiseerde verwerking. (…) Binnen SNS PF International heerst een sterke focus op commercie. (…) Voor wat betreft de organisatie-inrichting zijn de afdelingen die zich bezig (zouden moeten) houden met risicobeheersing, Risk Management, Project Control en Controlling, niet onafhankelijk genoeg gepositioneerd. In de Balanced Score Card en business plannen wordt de nadruk gelegd op het realiseren van productiedoelstellingen. Verder worden bepaalde interne controles uit de P&P [Policies & Procedures, toev. OK] Manual in de praktijk niet uitgevoerd, zoals het opstellen van nacalculaties en het laten goedkeuren van de KYC dossiers door het RCI. (…). Juist in een organisatie waar de nadruk ligt op commercie, dient een adequaat beheersingskader aanwezig te zijn om te voorkomen dat aan de interne beheersing voorbij wordt gegaan. Nu bestaat het risico dat wet- en regelgeving niet wordt nageleefd en dat tijdens de looptijd onvoldoende aandacht is voor de projectrisico’s wat kan leiden tot onverwachte defaults. Wij zijn van mening dat in de organisatie-inrichting, aansturing en naleving van procedures meer aandacht dient te zijn voor de beheersing van operationele risico’s en kredietrisico’s binnen SNS PF.” 2.28 In een vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance van 1 oktober 2007 zijn ontwikkelingen op de Amerikaanse woningmarkt aan de orde gekomen. De notulen van die vergadering houden daarover in: “De heer [M] constateert dat er ten aanzien van een materieel deel van de portefeuille (US) wat zorg is. Certain key information was made available at a very late stage, information was not easily accessible and responses to questions were either provided late or not at all.” (zie 2.14) - KPMG wees er in haar due diligence rapport van 28 augustus 2006 (zie 2.15) onder meer op dat de dossiers met betrekking tot de leningen niet steeds compleet en up-to-date zijn. - Houthoff Buruma wees in haar due diligence rapport van 29 september 2006 (zie 2.16) onder meer op het volgende: - Property Finance heeft per 1 mei 2006 het compliance programme vernieuwd onder meer in reactie op klachten van DNB over de compliance (o.a. met betrekking tot Know Your Customer (KYC)) (10.1.1); - Een aantal vereisten op het gebied van toezicht en compliance is niet op orde (10.1.4); - Het management heeft te kennen gegeven dat verbetering van de naleving van de toezichtsvereisten geen prioriteit zijn (10.1.4 en 10.1.5); - Het management ondervindt veel problemen bij het uitvoeren en voltooien van compliance projecten (10.1.6); - In de Management Letters van Ernst & Young met betrekking tot 2004 en 2005 wordt gewezen op een aantal risico’s in de bedrijfsvoering met betrekking tot onder meer risk management, toezicht en compliance (KYC), One Obligor Exposure en Risk Based Pricing (10.1.8 en 10.1.9). - Het was voorafgaand aan de overname bekend dat Property Finance kredieten had verstrekt aan debiteuren met een “verhoogd reputatierisico”. Met betrekking tot de carve out van bepaalde debiteuren van Property Finance vermeldt het rapport van de commissie ENS (zie 1.2) onder meer het volgende: “Van de lijst van negentien klanten ‘met een verhoogd reputatierisico’ zijn er twaalf achtergebleven (carved out) bij ABN Amro, waaronder – zoals uit openbare bronnen is op te maken – [Y] en [Z] . Deze twaalf waren goed voor een leningenportefeuille van 48,8 miljoen euro. SNS Reaal kreeg te maken met zeven klanten met een dubieuze achtergrond die voor 160 miljoen euro aan leningen bij Property Finance hadden uitstaan.” (pagina 214) 3.27 De hierboven onder 3.25 en 3.26 genoemde omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter niet de conclusie dat de beslissing tot overname van Property Finance op zich zelf een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen. Dat achteraf, met kennis van de ontwikkelingen sinds 2006, kan worden vastgesteld dat de overname van Property Finance ongelukkig is geweest, betekent niet dat die beslissing indertijd onverantwoord was. De overname impliceerde een wijziging, althans aanpassing van de strategie van SNS Reaal doordat vastgoedfinanciering voor het concern een nieuwe activiteit was, maar niet in zodanige mate dat SNS Reaal om die reden van de overname had behoren af te zien. SNS Reaal heeft due diligence onderzoek laten doen op een wijze die aan de (destijds) gebruikelijke maatstaven voldeed. Een aantal bevindingen daaruit hebben geleid tot verlaging van de koopprijs. Daarnaast heeft SNS Reaal onder meer een garantie bedongen met betrekking tot de (compleetheid van de) leningdocumentatie, is gewaarborgd dat sleutelfunctionarissen van Property Finance zouden aanblijven en is een aantal klanten met een hoog reputatierisico bij ABN AMRO achtergebleven (de zogenaamde carve out). Niet gebleken is dat er ten tijde van de overname risico’s verbonden waren aan Property Finance die SNS Reaal kende of had behoren te kennen en op grond waarvan SNS Reaal had moeten afzien van de overname. 3.28 Evenmin kan worden gezegd dat voorbij is gegaan aan de voorwaarde dat de overname niet zou mogen leiden tot een negatief effect op de credit rating van SNS Reaal c.s. Het persbericht van 31 juli 2006 van Moody’s houdt in dat zij naar aanleiding van de aangekondigde overname van Property Finance de credit ratings van SNS Bank en SNS Reaal ongewijzigd heeft gelaten en de outlook heeft gewijzigd van positive in stable. Volgens Moody’s zelf betekent stable outlook een geringe aannemelijkheid van een wijziging van de credit rating op middellange termijn. In het licht daarvan kon SNS Reaal oordelen dat de door haarzelf op dit punt gestelde voorwaarde niet aan de acquisitie in de weg stond. 3.29 Met betrekking tot de overname van Property Finance deden zich wel omstandigheden voor die noopten tot inachtneming van grote zorgvuldigheid bij de integratie, de risicobeheersing en het toezicht en bij de groeistrategie na de overname. Die omstandigheden zijn in het bijzonder dat de activiteiten van Property Finance niet aansloten bij de bestaande activiteiten van SNS Reaal c.s., dat met de overname een concentratierisico ontstond (zie de verklaring van Sijbrand aangehaald onder 2.87), dat Property Finance gericht was op groei, vooral in het buitenland (terwijl SNS Reaal zich van oudsher richtte op de Nederlandse markt), dat uit de due diligence onderzoeken was gebleken dat ten aanzien van risicobeheer en compliance serieuze tekortkomingen bestonden en dat in de commerciële cultuur van Property Finance die onderwerpen geen prioriteit hadden. 3.30 De feitelijke gang van zaken bij de acquisitie – waartoe ook behoort het korte tijdsbestek (van begin juli tot begin oktober 2006) waarbinnen tot overname is besloten – roept de vraag op of SNS Reaal c.s. zich voldoende rekenschap hebben gegeven van de geïdentificeerde risico’s. Zo contrasteert de vaststelling van de raad van bestuur op 2 oktober 2006 (zie 2.17) dat het due diligence proces naar tevredenheid is afgesloten, met de inhoud van het due diligencerapport van Houthoff Buruma van 29 september 2006 waarin juist gewezen is op gebreken in het risicobeheer en de compliance. Ook is, op basis van de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 8 oktober 2006 (zie 2.18) niet duidelijk in welke mate de raad van commissarissen zich een beeld heeft gevormd van de risico’s verbonden aan de acquisitie van Property Finance voordat met die overname werd ingestemd. Nu zich, zoals hierna zal blijken ook andere redenen voordoen om een onderzoek te gelasten, zal de hier opgeworpen vraag in dat onderzoek betrokken kunnen worden. Het beleid ten aanzien van Property Finance na de acquisitie 3.31 De Ondernemingskamer zal hierna de in 3.2 sub b (misstanden bij Property Finance), sub c, (het risicobeheer van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance) en sub d (het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance) genoemde gronden van het enquêteverzoek gezamenlijk bespreken. 3.32 Met betrekking tot deze onderwerpen hebben VEB c.s. kort gezegd het volgende aangevoerd. Na de overname van Property Finance bleven in de organisatie van Property Finance ernstige misstanden bestaan. Het risicobeheer van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance schoot ernstig tekort en SNS Reaal c.s. voerden een inadequaat en zwalkend beleid ten aanzien van Property Finance. VEB c.s. hebben dit onder meer als volgt toegelicht. Property Finance afficheerde zich als een vastgoedfinancier met een hoge risk appetite en in de markt was bekend dat zij gemakkelijk grote kredieten verstrekte. Property Finance was gericht op groei van het aantal verstrekte leningen en het volume daarvan en negeerde daarbij onder meer de gebruikelijke regels met betrekking tot One Obligor Exposure. In 2006, 2007 en 2008 verstrekte Property Finance voor miljarden nieuwe leningen zonder adequate risicobeheersing bij de kredietverstrekking en zonder zorgvuldige documentatie en administratie. echter kennelijk vast aan het door SNS Reaal op 20 november 2008 gepresenteerde beleid met betrekking tot de Nederlandse markt, welk beleid gericht was op het behouden en versterken van de top drie positie voor vastgoedfinancieringen, het benutten van mogelijkheden van groei buiten de Randstad, en het behouden en versterken van haar positie als de gespecialiseerde projectontwikkelingsfinancier (zie 2.42). Dat lijkt ook te volgen uit de weergave in het rapport Lessons Learned (zie 2.60) van de kaderbrief van SNS Reaal voor de begroting 2010 van Property Finance, inhoudende dat Property Finance zich zal heroriënteren op Nederland en is gepositioneerd als het vastgoedmerk (pagina 28). Die kaderbrief en gegevens over de leningproductie van Property Finance in Nederland in 2010 en 2011 zijn niet in het geding gebracht. 3.57 Uit het jaarverslag van SNS Reaal over 2010 blijkt dat de bijzondere waardeverminderingen (in de toen nog niet gesplitste portefeuille van Property Finance) zijn toegenomen tot € 790 miljoen, tegenover € 418 miljoen in 2009 en € 116 miljoen in 2008. Zoals hierboven vermeld weerspiegelen de bijzondere waardeverminderingen slechts de incurred losses in de zin van IAS 39 en niet (tevens) de expected losses. SNS Reaal c.s. stellen wel oog te hebben gehad voor expected losses. Dit betekent dat SNS Reaal c.s. rekening hielden met nog grotere verliezen op termijn. SNS Reaal c.s. hebben niet geconcretiseerd welke verwachtingen over de omvang van toekomstige verliezen zij in de periode vanaf 2008 tot en met 2012 van tijd tot tijd hadden en op welke wijze die verwachtingen van invloed waren op de besluitvorming over het afbouwen van de portefeuille. SNS Reaal c.s. hebben in algemene zin gesteld dat als gevolg van de ongunstige marktomstandigheden (dalende prijzen, vraaguitval, fire sale) Property Finance bij de afbouw van de portefeuille kortingen moest accepteren. 3.58 Pas op 9 november 2010 heeft SNS Reaal aangekondigd dat ook een deel van de Nederlandse portefeuille van Property Finance (aangeduid als non-core) zou worden afgebouwd (zie 2.61). Het Nederlandse deel van de non-core portefeuille bestond uit projectfinancieringen met een totale omvang van € 2,0 miljard en beleggingsfinancieringen met een totale omvang van € 1,5 miljard. Deze beslissing berustte volgens SNS Reaal c.s. op de vaststelling in de loop van 2010 dat, naast de internationale portefeuille, ook de Nederlandse projectfinancieringen verlieslatend waren (€ 30 miljoen over heel 2010), terwijl de Nederlandse beleggingsfinancieringen (nog) winstgevend waren, de gemiddelde loan to value eind 2010 71,5% bedroeg en het percentage voorziene leningen gering was. 3.59 In het jaarverslag 2010 wordt het core deel portefeuille aangeduid als een “te behouden” onderdeel van SNS Zakelijk en ook in het jaarverslag 2011 wordt met betrekking tot SNS Zakelijk melding gemaakt van de wens het portefeuillebeheer en de omvang “te optimaliseren en te vereenvoudigen” en de financieringsmogelijkheden te verbeteren (zie 2.65). Het vervolgens in 2011 gevoerde beleid gericht op het terugbrengen van de omvang van de bij SNS Zakelijk ondergebrachte core portefeuille (Nederlandse beleggingsfinancieringen) was onderdeel van het concern-brede beleid om kapitaal vrij te maken (het capital release program, zie 2.62), aldus SNS Reaal c.s. Dat strookt met de vermelding in de jaarrekening 2011 (pagina 66) dat als onderdeel van het programma om kapitaal vrij te maken de verplichtingen bij SNS Zakelijk werden teruggebracht van € 7,4 miljard tot € 5,7 miljard. Het motief voor het terugbrengen van de omvang van de core portefeuille was dus het vrijmaken van kapitaal en kennelijk niet de risico’s verbonden aan dit deel van de portefeuille, althans van een analyse indertijd van die risico’s is niet gebleken. 3.60 Aldus resteert de vraag of SNS Reaal c.s. op goede gronden konden aannemen dat het core gedeelte van de portefeuille (bestaande uit Nederlandse beleggingsfinancieringen) gezond was, terwijl ook dat deel van de portefeuille, naar verwacht kan worden, leningen omvatte die waren verstrekt in strijd met de fiatteringsnormen en/of waaraan andere gebreken kleefden samenhangend met de gebrekkige risicobeheersing van Property Finance. Feit is dat in het eerste jaar na de splitsing op 1 januari 2011 van de portefeuille in core en non-core, in de core portefeuille de bijzondere waardeverminderingen op leningen en vorderingen stegen met € 20 miljoen tot € 46 miljoen, vooral door noodzaak om het niveau van de voorziening voor de voormalige mkb-vastgoedfinancieringen van Property Finance te versterken (jaarverslag 2011, pagina 66). Bovendien meldde SNS Reaal in het jaarverslag 2010 dat zij voor 2011 aanhoudend moeilijke omstandigheden in de meeste vastgoedmarkten verwachtte (jaarverslag 2010, pagina 31), dus kennelijk kwamen die problemen niet onverwacht. De problemen hielden bovendien aan; in het persbericht van SNS Reaal van 16 augustus 2012 over het eerste halfjaar 2012 (zie 2.71) wordt (op pagina 24) met betrekking tot de portefeuille van SNS Zakelijk gemeld dat de bijzondere waardeverminderingen stegen met € 26 miljoen naar € 37 miljoen, hoofdzakelijk als gevolg van de noodzaak om het niveau van voorzieningen in de voormalige mkb-kredietportefeuille van Property Finance verder te versterken en door een aantal grote leningen met betalingsachterstand. 3.61 SNS Reaal c.s. heeft eind 2012 besloten tot een strategiewijziging ten aanzien van SNS Bank, inhoudende dat SNS Bank zich terugtrekt uit de financiering van commercieel vastgoed, dat het onderdeel SNS Zakelijk wordt beëindigd en dat de core portefeuille (weer) wordt ondergebracht bij Property Finance, als afbouworganisatie voor de totale portefeuille (zie 2.74). Ook met betrekking tot deze beslissing hebben SNS Reaal c.s. geen interne stukken overgelegd en niet toegelicht welke gegevens en argumenten aan deze beslissing ten grondslag lagen, anders dan dat ‘verlaging van het risicoprofiel daarbij leidend was’. 3.62 In de non core portefeuille (in handen van Property Finance) waren de bijzondere waardeverminderingen ondertussen in 2011 afgenomen ten opzichte van 2010, tot € 251 miljoen, maar nam het aandeel van het Nederlandse deel van de portefeuille in de waardeverminderingen fors toe. “Hoewel de waardeverminderingen in 2011 bijna 70% lager zijn dan in 2010, zijn deze nog steeds aanzienlijk. De waardeverminderingen in Nederland zijn in absolute zin afgenomen, maar vertegenwoordigen inmiddels wel circa tweederde van de totale waardeverminderingen”, aldus het jaarverslag 2011 (pagina 244). In 2012 betrof 73% van de waardeverminderingen op leningen in de portefeuille van Property Finance de Nederlandse portefeuille (jaarverslag 2012, pagina 251). 3.63 De Ondernemingskamer constateert dat het beleid dat in toenemende mate was gericht op afbouw van de portefeuille – door aflossingen op leningen en verkoop van bestaande leningen – niet heeft kunnen voorkomen dat kort voor de Onteigening de portefeuille nog altijd een aanzienlijke omvang had en dat SNS Reaal c.s. verwachtten nog aanzienlijke verliezen op die portefeuille te moeten incasseren. Per medio 2012 was de omvang van de totale portefeuille € 9,13 miljard en verwachtte SNS Reaal, naast de reeds getroffen voorziening van € 740 miljoen, een aanvullend verlies op de portefeuille van € 1,382 - € 2,083 miljard (zie 2.78), terwijl Cushman & Wakefield het verlies nog op een aanzienlijk hoger bedrag begrootte. De stelling van SNS Reaal c.s. dat de leningproductie van Property Finance in 2007 in de pas liep met andere grote vastgoedfinanciers in Nederland en dat Property Finance de leningproductie significant eerder en sterker heeft teruggeschroefd dan haar directe concurrenten, roept vooral de vraag op waarom SNS Reaal wel is bezweken aan vastgoedfinancieringen en haar directe concurrenten niet. Die vraag wordt door SNS Reaal c.s. De heer [Q] geeft aan dat het hier niet de gehele portefeuille betreft maar alleen het deel woningontwikkeling (€ 450 mio). De heer [T] [lid van de raad van bestuur van Porperty Finance, toev. OK] licht toe dat zowel in de US als in Spanje selectief naar nieuwe productie zal worden gekeken (géén vol gas in deze markten). Niet het volume is ‘target’, maar de verhouding rendement – risico. (…) Vastgesteld wordt door de aanwezigen dat het lastig is om de balans te vinden tussen enerzijds het in de hand houden van de risico’s en het doorvoeren van kwaliteitslagen (‘defensief’) en anderzijds het begrote rendement te blijven halen (‘offensief’). Verder wordt geconstateerd dat de risk-governance structuur zwaar is aangezet en naar de beleving van alle partijen prima werkt.” 2.29 Een rapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 18 januari 2008 over de Business Unit International van Property Finance kwalificeert het kredietverleningsproces en het kredietbeheerproces als onvoldoende en houdt onder meer het volgende in: “SNS PF International is een sterk commercieel gedreven organisatie. Hiervoor is bewust gekozen en deze focus heeft de laatste jaren ook geleid tot een sterke groei, zowel in portefeuille als in resultaat. (…) Bij onze audit hebben wij onder andere de volgende onvolkomenheden vastgesteld: kredietdossiers zijn onvolledig en er is geen verantwoordelijke voor het dossier in het primaire kredietverleningsproces. Omdat van de beoordeling van documenten tijdens het kredietverleningsproces geen vastlegging wordt bewaard, is niet zichtbaar welke afwegingen aan keuzes en besluiten ten grondslag hebben gelegen. (…) Het is niet eenduidig wie welke acties onderneemt op signalen uit de Project Status Overview. Om follow up te kunnen doen moeten acties worden vastgelegd. Er bestaan achterstanden in revisies en er zijn in 2007 geen nacalculaties verricht. Met name in Frankrijk worden bouwstandopnamen niet tijdig uitgevoerd.” 2.30 In een persbericht van 21 februari 2008 over de resultaten van 2007 heeft SNS Reaal onder meer geschreven: “SNS REAAL heeft haar gematigde risicoprofiel in 2007 gehandhaafd en de internationale liquiditeits- en kredietcrisis heeft geen materiële invloed gehad op de nettowinst. Professioneel risicomanagement en een solide balans beperkten de directe effecten van deze crisis. (…) SNS Property Finance is één jaar na de acquisitie volledig geïntegreerd in SNS Reaal. (…) De kredietportefeuille [van Property Finance, toev. OK] nam toe van € 8,8 miljard ultimo 2006 tot € 11,7 miljard ultimo 2007 (+ 32,9%). Deze toename is het gevolg van autonome groei van de kredietportefeuille met € 1,8 miljard (+ 20,4%) en de integratie van de portefeuille vastgoedfinanciering van SNS Bank (€ 1,1 miljard). De integratie van deze activiteiten met die van SNS Property Finance werd eind 2007 voltooid (…). Op 31 december 2007 bestond de totale kredietportefeuille van SNS Property Finance voor € 7,0 miljard uit beleggingsfinanciering en voor € 4,7 miljard uit projectfinanciering. De portefeuille is zowel geografisch als over de verschillende activasoorten goed gespreid. Het grootste deel van de portefeuille is binnenlands (76%) en de investeringen in Noord-Amerika zijn beperkt tot 7% van de totale portefeuille. Het aandeel van de portefeuille dat betrekking heeft op woningen bedroeg eind 2007 37%. ” 2.31 Het jaarverslag van SNS Reaal over 2007 houdt onder meer in: “Om haar gematigde risicoprofiel te bewaken stelt SNS REAAL in haar beleid het handhaven van een beheerste bedrijfsvoering centraal. Als voornaamste voorwaarde daarvoor geldt het kunnen werken langs de lijnen van goed ingerichte processen. (…) Voor een financiële dienstverlener met een belangrijke rol in het maatschappelijk verkeer is het noodzakelijk dat kansen en risico’s op alle niveaus van de organisatie met zorgvuldigheid worden afgewogen. (…) Binnen SNS REAAL is de RvB verantwoordelijk voor het handhaven van een bedrijfscultuur en bedrijfsvoering waarbinnen dergelijke beoordelingen kunnen en worden gemaakt.” 2.32 Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van SNS Reaal op 16 april 2008 hebben [L] en [M] onder meer gezegd dat met de overname en integratie van Property Finance het gematigde risicoprofiel van SNS Reaal is gehandhaafd, dat Property Finance volledig is geïntegreerd in het risicomanagement van SNS Reaal en ook wat betreft het risicomanagement en de financiering volledig onderdeel van SNS Reaal is geworden. 2.33 De rapportage van de afdeling Concern Audit over het eerste kwartaal 2008 van 24 april 2008 houdt ten aanzien van Property Finance onder meer in: “In het najaar 2007 heeft CA [Concern Audit, toev. OK] een onderzoek uitgevoerd naar de beheersing van de processen bij de Business Unit International van SNS PF. CA heeft de mate van beheersing als onvoldoende gekwalificeerd. Bevindingen en verbeterpunten zijn met het management besproken. In januari van dit jaar heeft de jaarafsluitingsaudit van KPMG aangetoond dat de bevindingen nog bestaan. Er is een plan van aanpak gemaakt waarin alle bevindingen, ook van KPMG, met te ondernemen acties en een implementatiedatum zijn opgenomen. (…)” 2.34 Een memo van de afdeling Risk Management van Property Finance van 28 april 2008 over de bevoorschottingsnormen van Property Finance en overschrijding van de fiatnormen van kredieten houdt onder meer het volgende in: “Een van de “unique sellingpoints” van SNSPF is het relatief hoge bevoorschottingspercentage. Argument hiervoor is dat onze grote kennis van de vastgoedmarkt ons in staat stelt om goede projecten van de rest te kunnen onderscheiden. Wij onderscheiden ons hiermee zeer bewust van de handelsbanken, bij wie de vastgoedexpertise veelal ontbeert. Property Finance kiest hiermee bewust voor een hoger risicoprofiel. (…) In de huidige markt lijkt het gewenst om onze criteria nog eens tegen het licht te houden. De verkoopsnelheid en de waardeontwikkeling in diverse regio’s laten een neerwaartse trend zien. De waarde van de projecten kan verdampen (…). De geschiedenis heeft geleerd dat een forse waardedaling van vastgoed een bank in serieuze problemen kan brengen. In het algemeen beschouwen banken de financiering van projectontwikkeling als een relatief hoog risico en een activiteit met een grote conjunctuurgevoeligheid. (…) Thans staat in de fiatnota als norm voor de debiteur de volgende passage: ‘De financiële status van de ontwikkelaar(s)/kredietnemer(s) moet gezond zijn’. Dit wordt blijkbaar als zeer vrijblijvend ervaren. (…) Naar aanleiding van het onderzoek ten aanzien van de normoverschrijdingen [dat betrekking had op alle door Property Finance gefiatteerde aanvragen in de periode 21 november 2007 tot en met 31 maart 2008, toev. OK] valt op dat ca. 58% van de kredieten een normoverschrijding kent en dat deze normoverschrijding met name plaats vindt in een overschrijding van de LTV/LTC [loan to value en loan to cost, toev. Property Finance verstrekte veelvuldig kredieten voor projecten die niet voldeden aan de eigen fiatteringsnormen. De gebreken in de administratie en risicobeheersing van Property Finance, zoals deze gebleken waren uit de due diligence onderzoeken voorafgaand aan de overname, werden niet aangepakt, zoals onder meer blijkt uit de bevindingen van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal in 2007 en latere interne rapporten. De hoge risk appetite en de gebrekkige administratie en risicobeheersing hebben misbruik en fraude door klanten en personeel van Property Finance in de hand gewerkt. Bestuurders en commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank hadden onvoldoende kennis van en ervaring met vastgoedfinanciering. Dat gold ook voor [Q] , die kort na de overname aantrad als voorzitter van het bestuur van Property Finance. Bestuurders van SNS Reaal en SNS Bank die zitting hadden in het centrale risicocomité van Property Finance waren mede daarom niet bij machte adequate controle uit te oefenen. SNS Reaal en SNS Bank waren onvoldoende ontvankelijk voor signalen over de risico’s bij Property Finance en hebben de groei van Property Finance actief gestimuleerd. De raad van commissarissen heeft onvoldoende toezicht gehouden op het beleid van het bestuur van SNS Reaal met betrekking tot Property Finance. SNS Reaal heeft nagelaten de aan Property Finance verbonden risico’s te compartimenteren; als gevolg van de verwevenheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance door 403-verklaringen, hebben de problemen bij Property Finance uiteindelijk geleid tot nationalisatie van het gehele concern. Pas halverwege 2009 heeft SNS Reaal besloten actief risicobeleid te voeren ten aanzien van Property Finance. Dat beleid was echter niet adequaat, bij gebreke van voldoende onderzoek naar de omvang van de problemen, met als gevolg dat SNS Reaal c.s. telkens weer werden verrast door de steeds grotere problemen bij Property Finance. Het halverwege 2009 genomen besluit tot afbouwen van de internationale portefeuille van Property Finance, miskent dat de tekortkomingen bij Property Finance niet beperkt waren tot buitenlandse projectfinancieringen. In november 2010 is alsnog besloten tot afbouwen van een deel (‘non core’) van de Nederlandse portefeuille, terwijl ook het andere deel van de portefeuille (‘core’) niet gezond bleek. In 2011 is het core gedeelte alsnog afgebouwd met een bedrag van € 1,7 miljard en in oktober 2012 besloot SNS Reaal het core gedeelte weer uit SNS Zakelijk te nemen en samen te voegen met het non core gedeelte, teneinde de gehele portefeuille af te bouwen. Het feit dat SNS Reaal eind 2012 aanvullende verliezen verwachtte van € 1,4 tot € 2,1 miljard duidt erop dat SNS Reaal c.s. eerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de portefeuille en dat het vanaf medio 2009 gevoerde beleid niet effectief was. 3.33 Over het beleid ten aanzien van Property Finance na de overname hebben SNS Reaal c.s. kort gezegd volgende aangevoerd: De risicobeheersings- en kredietfiatteringsstructuur bevatte voldoende waarborgen voor zorgvuldig toezicht vanuit SNS Reaal. Onderzoeken van de afdeling Concern Audit en van DNB wezen uit dat de integratie van Property Finance succesvol was verlopen. SNS Reaal heeft erop toegezien dat de bevindingen van de afdeling Concern Audit steeds voortvarend werden opgevolgd. De groei van Property Finance na de overname was in lijn met de periode voordien en was vergelijkbaar met andere grote vastgoedfinanciers. Property Finance heeft haar beleid in de Verenigde Staten en later in Spanje bijgesteld naar aanleiding van de ontwikkelingen op de huizenmarkten in de tweede helft van 2007 en in 2008 heeft SNS Reaal erop toegezien dat het kredietverleningsproces van Property Finance werd aangescherpt. De groeidoelstelling voor 2009 is drastisch neerwaarts bijgesteld en uiteindelijk is de portefeuille in 2009 gekrompen. Begin 2009 heeft SNS Reaal de instructie gegeven dat de totaal uitstaande kredietlimieten niet verder mochten groeien en medio 2009 is besloten dat Property Finance zich volledig zal terugtrekken uit de internationale vastgoedmarkten. In het najaar van 2010 is besloten om ook de portefeuille Nederlandse projectfinancieringen af te bouwen. Daartoe is per 1 januari 2011 een splitsing aangebracht tussen de non core portefeuille (internationaal en Nederlandse projectfinancieringen) en de core portefeuille (Nederlandse beleggingsfinancieringen). In 2012 heeft SNS Reaal besloten ook de core portefeuille af te bouwen. De omvorming van Property Finance vanaf 2009 tot een restructuring bedrijf is voortvarend ter hand genomen en berustte op voldoende inzicht in de problemen bij Property Finance. De afbouw was succesvol; de portefeuille (gemeten in kredietlimieten) is in de periode 2008-2012 gehalveerd, van € 16 miljard tot € 7,9 miljard. SNS Reaal heeft steeds adequate voorzieningen getroffen in het licht van de dalende waarde van de portefeuille en dat tijdig en juist bekendgemaakt. Inleiding 3.34 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt en stelt daarbij het volgende voorop. Gelet op (a) de hierboven onder 3.15 beschreven verwevenheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance, (b) de aanzienlijke omvang van Property Finance in relatie tot het gehele SNS-concern en (c) het belang dat SNS Reaal c.s. hechtten aan de groei van de activiteiten van Property Finance, heeft te gelden dat de hierna te bespreken redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken SNS Reaal c.s. rechtstreeks aangingen, ook voor zover die redenen betrekking hebben op het beleid van Property Finance zelf. 3.35 Ten tijde van de overname deed zich een aantal feiten en omstandigheden voor die SNS Reaal c.s. noopten tot inachtneming van bijzondere zorgvuldigheid bij de integratie en verdere ontwikkeling van Property Finance. Kort gezegd zijn die omstandigheden de volgende (zie ook hiervoor onder 3.29): vastgoedfinanciering, in het bijzonder financiering van projectontwikkeling buiten Nederland, vergt specifieke kennis en ervaring waarover SNS Reaal voorafgaand aan de acquisitie niet of nauwelijks beschikte; binnen het (aangebleven) management van Property Finance lag de nadruk op commercie en groei, terwijl in de due diligence onderzoeken gebreken in de administratie en risicobeheersing aan het licht waren gekomen alsmede een gebrek aan prioriteit van het management om daarin verbetering aan te brengen; met de overname van Property Finance ontstond een concentratierisico gelet op de omvang van de portefeuille aan vastgoedfinancieringen gerelateerd aan de totale balans van SNS Reaal c.s., welk risico mede bepaald wordt door de conjunctuurgevoeligheid van de portefeuille van Property Finance. Beleid gericht op groei 3.36 Property Finance had in de jaren voorafgaand aan de overname door SNS Reaal een aanzienlijke groei doorgemaakt en SNS Reaal en Property Finance beoogden die groei na de overname voort te zetten. In de vergadering van de raad van commissarissen van SNS Reaal van 15 november 2006 is aan de orde gekomen dat een belangrijk deel van de groei van Property Finance uit het buitenland zal komen (hetgeen ook in de due diligence onderzoeken van KPMG en Houthoff Buruma was benadrukt). niet beantwoord. 3.64 Uit de brief van het bestuur van SNS Reaal aan het bestuur van Property Finance van 23 september 2009 (zie 2.53) lijkt te volgen dat van de “concrete commitments ten aanzien van het afbouwen van posities op de Spaanse en Amerikaanse markt” waarop de raad van commissarissen van Property Finance op 10 februari 2009 had aangedrongen (zie 2.45), zeven maanden later nog weinig terecht is gekomen. Daarop duidt ook dat er op 14 september 2009 “een uitgebreide, open en stevige discussie” plaats heeft gevonden tussen de raad van commissarissen en de directie van Property Finance over de portefeuilleontwikkeling, dat de directie van Property Finance toen heeft gezegd dat er voor de afbouw van de internationale portefeuille geen uitgewerkte plannen klaarliggen en dat de raad van commissarissen “tot zijn verbazing en onvrede constateert dat de portefeuille niet afneemt maar toeneemt” en dat dit “uitdrukkelijk tegen de afspraken in” gaat (zie 2.52). De notulen van de in de brief van 23 september 2009 genoemde vergadering van 30 maart 2009 zijn niet in het geding gebracht en ook overigens is niet gebleken wat toen precies besproken is. 3.65 SNS Reaal c.s. hebben met betrekking tot de uitvoering en tussentijdse evaluatie(s) van het beleid gericht op afbouw van (delen van) de portefeuille na september 2009 niet of nauwelijks interne stukken overgelegd. Een wel overgelegde conceptpresentatie van EY aan het Audit/Risk Committee van SNS Reaal van 13 december 2010 beschrijft de door EY uit te voeren werkzaamheden, maar biedt geen inzicht in de besluitvorming door SNS Reaal c.s. Dat zelfde geldt voor het verslag van het regulier overleg tussen DNB en SNS Reaal op 18 oktober 2010. Met betrekking tot het project ‘Schiermonnikoog I’, in 2011 uitgevoerd door EY en bestaande uit een analyse van ongeveer 70 projecten uit de non core portefeuille – volgens SNS Reaal c.s. 80% van de non core portefeuille – is geen inzicht verschaft in de uitkomsten daarvan. Dat geldt ook voor de analyse door EY in 2012 van de non core portefeuille (project ‘Schiermonnikoog II’) en van de core portefeuille (project ‘Rottum’). Belangrijker nog is dat SNS Reaal c.s. in het geheel geen stukken (notulen, voorstellen, presentaties e.d.) hebben overgelegd met betrekking tot de interne besluitvorming over de (voortgang van) de afbouw van de non core portefeuille en de core portefeuille. SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat zij zich over de afbouw van de portefeuille hebben laten adviseren door de in januari 2011 in het leven geroepen Adviescommissie Vastgoed, maar ze hebben geen stukken overgelegd waaruit blijkt van de bevindingen van deze Adviescommissie en de besluitvorming door SNS Reaal c.s. op basis daarvan. Het is gezien het bovenstaande onduidelijk welke informatie op welk moment binnen SNS Reaal c.s. beschikbaar was en op welke wijze (en op welk niveau) besluitvorming heeft plaatsgevonden. 3.66 Onduidelijk is daarom in welke mate SNS Reaal c.s., in het bijzonder in de periode van 2008 tot de Onteigening, inzicht hadden in de risico’s en waardeontwikkeling van de portefeuille en welke inspanningen zij hebben verricht om het benodigde inzicht te verwerven. Die onduidelijkheid roept de vraag op of SNS Reaal c.s. door de stapsgewijze ontwikkeling van beleid gericht op afbouw van de portefeuille, de bakens tijdig heeft verzet in reactie op de verslechterende marktomstandigheden. In het rapport Lessons Learned wordt geconcludeerd dat de desbetreffende besluiten in het licht van de ontluikende crisis vanaf medio 2007 waarschijnlijk eerder genomen hadden moeten worden en dat daarmee een deel van de schade voorkomen had kunnen worden (zie 2.60). 3.67 Als gevolg van de funding van Property Finance door SNS Bank – niet als gevolg van 403-verklaringen – beperkten de problemen van Property Finance zich niet tot die entiteit binnen het concern. Naarmate de verliezen van Property Finance toenamen en onzekerder werd of Property Finance haar verplichtingen uit hoofde van de funding door SNS Bank zou kunnen nakomen, werd aannemelijker dat de problemen van Property Finance een bedreiging vormden voor het voortbestaan van het concern als geheel, mede gelet op de aangescherpte solvabiliteiteisen en het naderen van het tijdstip (eind 2013) waarop SNS Reaal de in 2008 ontvangen staatssteun zou moeten terugbetalen. SNS Reaal c.s. hebben nagelaten te specificeren wanneer en op welke wijze de mogelijke consequenties van de problemen van Property Finance voor de continuïteit van het gehele concern, onder ogen zijn gezien. Ook op dit punt zijn geen interne stukken (notulen, analyses, voorstellen, extern ingewonnen adviezen et cetera) overgelegd. SNS Reaal c.s. stellen slechts dat SNS Reaal in de loop van 2012 verschillende scenario’s heeft overwogen ‘waarmee de strategische heroriëntatie kon worden vormgegeven’ en heeft enkel verwezen naar de publieke uitlatingen onder meer op 13 juli 2012 (zie 2.69), 16 augustus 2012 (2.71), 6 november 2012 (2.74) en 15 november 2012 (2.75). De in dit kader door EY op verzoek van SNS Reaal opgestelde rapportage over de core en de non core portefeuille van 31 oktober 2012 is (door VEB c.s.) slechts zeer gedeeltelijk in het geding gebracht (zie 2.73). Uit de inhoud van de brief van DNB aan de minister van Financiën van 2 oktober 2012 (zie 2.72) lijkt te volgen dat al in de loop van 2011 intensief overleg heeft plaatsgevonden tussen DNB en SNS Reaal en dat vóór december 2011 DNB heeft geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat is om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren. 3.68 Uit het voorafgaande blijkt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening te twijfelen. Die twijfel heeft in het bijzonder betrekking op de kwaliteit van de administratie en het risicobeheer van de bestaande portefeuille en de beoordeling van de kredietaanvragen in het licht van de strategie gericht op groei in de eerste jaren na de acquisitie, de timing en het tempo van de wijzigingen van het beleid en de strategie ten aanzien van Property Finance in de periode vanaf 2008, toen de markt verslechterde, en de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en de consequenties van de risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel. Informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek over de problemen bij Property Finance en het inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften in de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance 3.69 De Ondernemingskamer zal hierna de in 3.2 sub e (misleidende althans ontoereikende informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek) en sub f (het gebrekkige inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften) genoemde bezwaren gezamenlijk bespreken. 3.70 Voor zover VEB c.s. hebben aangevoerd dat het prospectus van de beursgang van SNS Reaal misleidend was omdat de overname van Property Finance haaks zou staan op de toen beschreven strategie, strandt dat bezwaar op hetgeen hierboven in 3.27 is overwogen. 3.71 VEB c.s. heeft met betrekking tot de informatieverschaffing aan het publiek voorts – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. OK] en de voorverhuur/voorverkoop-eisen.” Het memo bevat een voorstel voor aangescherpte criteria voor project- en handelsfinanciering. 2.35 Op 28 april 2008 heeft SNS Reaal, ter financiering van de overname van levensverzekeraar Zwitserleven, zes aandelen B uitgegeven aan Stichting Beheer tegen storting van € 600 miljoen. 2.36 Een stresstest in juli 2008 met betrekking tot de Spaanse en Noord-Amerikaanse vastgoedfinancieringsportefeuille van Property Finance wees uit dat op dit deel van de portefeuille een verlies van maximaal € 279 miljoen geleden kon worden. 2.37 Op 15 september 2008 is de Amerikaanse bank Lehman Brothers in staat van faillissement verklaard. 2.38 De raad van commissarissen van Property Finance heeft op 22 september 2008 aan het bestuur van Property Finance als zijn standpunt te kennen gegeven dat de door het bestuur voor 2009 begrote portefeuillegroei van 1% te weinig ambitieus is. De voorzitter van de raad van commissarissen heeft gevraagd om een nieuw voorstel waarin het bestuur van Property Finance “een portefeuillegroei van 3 à 5% laat zien voor 2009”. 2.39 Een auditrapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 15 oktober 2008 met betrekking tot de Business Unit Nederland van Property Finance houdt onder meer in dat de te verstrekken financieringen worden voorzien van een risk memo en worden gefiatteerd door de kredietcomités. Het rapport vraagt blijvende aandacht voor het juist toepassen van en voldoen aan de criteria van de fiatnota, opdat het risico van de portefeuille beperkt blijft en constateert voorts achterstanden in de revisies en onderstreept de noodzaak deze achterstanden te beperken. Volgens het rapport betreft de revisie-achterstand per eind augustus 2008 43,7% van de portefeuille. 2.40 Een rapportage van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 29 oktober 2008 houdt onder meer in dat Property Finance voor wat betreft de inrichting van haar organisatie en processen in belangrijke mate voldoet aan de gestelde eisen in de Regeling Solvabiliteitseisen Kredietrisico en dat met betrekking tot de Business Unit Nederland van Property Finance achterstanden in de revisies bestaan die, met het oog op het vereiste inzicht in de portefeuille, ingelopen moeten worden. Delen van deze door SNS Reaal c.s. in het geding gebrachte rapportage zijn onleesbaar gemaakt, ook delen die betrekking hebben op Property Finance. 2.41 Bij persbericht van 13 november 2008 heeft SNS Reaal bekendgemaakt haar solvabiliteit te zullen versterken met € 500 miljoen aan kernkapitaal, via securities uit te geven aan Stichting Beheer en € 750 miljoen aan kernkapitaal, via securities uit te geven aan de Staat. Het persbericht houdt onder meer in: “SNS REAAL zal voor € 750 miljoen aan niet-stemgerechtigde core Tier 1 securities uitgeven aan de Nederlandse Staat tegen een prijs van € 5,25 per stuk en voor € 500 miljoen aan niet-stemgerechtigde core Tier 1 securities aan Stichting Beheer SNS REAAL. De Nederlandsche Bank kwalificeert de securities als core Tier 1 kapitaal. De securities zullen gelijk in rang zijn met de gewone aandelen (pari passu) en met de aandelen B van SNS REAAL. De securities die worden uitgegeven aan Stichting Beheer SNS REAAL zijn niet converteerbaar. De securities die worden uitgegeven aan de Nederlandse Staat mogen worden geconverteerd in gewone aandelen door SNS REAAL, waarbij de Nederlandse Staat het recht heeft te kiezen voor een betaling in contanten. De securities die worden uitgegeven aan Stichting Beheer SNS REAAL zijn alleen overdraagbaar met toestemming van SNS REAAL. De securities die worden uitgegeven aan de Nederlandse Staat zijn alleen overdraagbaar met toestemming van SNS REAAL en De Nederlandsche Bank.” Het jaarverslag van SNS Reaal over 2008 vermeldt dat circa 75% van de kapitaalinjectie zal worden aangewend voor kapitaalversterking van de verzekeringsactiviteiten van het concern. 2.42 Tijdens een zogenaamde investor day op 20 november 2008 heeft SNS Reaal met betrekking tot Property Finance melding gemaakt van onder meer “sound risk management”, “strict compliance with tightened acceptance criteria” en “strict implementation and enforcement of loan conditions”. Dit heeft SNS Reaal als volgt toegelicht: “We tend to be very selective about new deals, mainly with existing clients with proven track record and payment morality but even there we will keep up on the high quality of the objects and the projects (….), let alone that we would do new business with new clients. As said, tightened acceptance criteria. We keep away [from] owner-occupied and second home deals in the US and in Spain and we have a strict enforcement and implementation of our loan conditioning.” Met betrekking tot de Nederlandse markt houdt de presentatie in dat het beleid gericht is op het behouden en versterken van de top drie positie voor vastgoedfinancieringen, het benutten van mogelijkheden van groei buiten de Randstad en het behouden en versterken van haar positie als de gespecialiseerde projectontwikkelingsfinancier. 2.43 Een rapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 12 december 2008 over de Business Unit International van Property Finance houdt onder meer het volgende in: “Het doel van de audit is om een oordeel te geven over de follow-up van de actiepunten [uit het rapport ‘SNS PF BU International d.d. 18 januari 2008’ zie 2.29, toev. OK] (…). Hiermee wordt geen oordeel gegeven over het huidige beheersingsniveau, aangezien de voortdurende werking van de aangepaste processen nog niet kan worden vastgesteld. (…). Deze actiepunten hebben betrekking op het kredietverlening- en -beheerproces en het autorisatiebeheer van SNS PF International. (…) Sinds medio 2008 is de opvolging van de actiepunten voortvarend in een projectstructuur opgepakt. De door [Concern Audit] geadviseerde acties zijn aangevuld met eigen actiepunten. (…) In de opzet van de beheersmaatregelen binnen dit project zien wij geen hoge restrisico’s. Komende periode zal de voortgang van de opvolging van de actiepunten vastgehouden moeten worden.” 2.44 De management letter van KPMG over 2008 van 22 januari 2009 houdt met betrekking tot Property Finance onder meer in dat de kredietacceptatie en het kredietbeheer in het algemeen conform de interne procedures verlopen, maar dat sprake is van een relatief hoge revisie-achterstand, met name bij de Business Unit Nederland, hetgeen strijdig is met de Basel II-voorschriften. KPMG wijst er voorts op dat het “in de huidige marktomstandigheden” van belang is om de situatie bij kredietnemers a tempo te monitoren om bij eventuele signalen van problemen tijdig in te kunnen grijpen en hecht er daarom groot belang aan dat de revisie-achterstanden op korte termijn worden weggewerkt. 2.45 In de vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance van 10 februari 2009 is aan de hand van een ‘sheetpresentatie’ gesproken over een heroriëntatie van de Business Unit International van Property Finance, in het bijzonder het zich terugtrekken uit een aantal markten. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: “Deze aanpassing betreft, naast selectieve beperkte groei, een herziening van het aantal ‘core countries’ en het zich terugtrekken uit een aantal markten, met name het Iberisch schiereiland, en het beperken van de activiteiten in de Nordics. Naar aanleiding van de discussie die volgt ter zake de Spaanse en de Amerikaanse markt verwacht de RvC concrete ‘commitments’ ten aanzien van het afbouwen van posities. Property Finance noemde in haar presentatie aan haar raad van commissarissen van 15 december 2006 als ‘commitments’ (a) het versterken van de leidende positie op de Nederlandse markt, (b) het zijn van een gerespecteerde onroerendgoedfinancier in de core markets Frankrijk, België, Spanje, Duitsland en Scandinavië, (c) uitbreiding van de aanwezigheid in Noord-Amerika en (d) verkenning van andere Europese markten. Het jaarverslag van SNS Reaal over 2006 vermeldt als vooruitzichten voor 2007 met betrekking tot vastgoedfinanciering dat hoge transactievolumes op de beleggingsmarkten zullen aanhouden en dat het aandeel internationale transacties stijgende is en voorts dat veel marktpartijen interesse tonen in financieringen met een relatief hoog risicogehalte zowel ten aanzien van belegging- als projectfinancieringen. Daarnaast vermeldt dit jaarverslag dat Property Finance nieuwe stappen zal zetten in de uitbreiding van haar aanwezigheid in de belangrijkste Europese regio’s en dat participaties daarin een belangrijke rol spelen. De raad van commissarissen van Property Finance heeft in zijn vergadering van 2 april 2007 ingestemd met de vestiging van een bijkantoor van Property Finance in Washington D.C., Verenigde Staten. SNS Reaal heeft haar aandeelhouders op de aandeelhoudersvergadering van 9 mei 2007 voorgehouden dat Property Finance zeker een groeimarkt vertegenwoordigt, zowel in het binnenland als in het buitenland. 3.37 Die groeistrategie had ook resultaat; in het jaar van de overname (2006) verstrekte Property Finance € 3,8 miljard aan nieuwe kredieten, in 2007 steeg de omvang van de uitstaande bruto vorderingen van Property Finance van € 8,8 miljard tot € 11,6 miljard (inclusief overheveling van de portefeuille van SNS Bank ten bedrage van € 1,1 miljard) bij een leningproductie van € 5,6 miljard en aflossingen ten bedrage van € 3 miljard. In 2008 verstrekte Property Finance voor € 4,7 miljard aan nieuwe kredieten en steeg de omvang van de portefeuille tot € 13,6 miljard, welke groei vooral in het eerste halfjaar werd gerealiseerd. In het rapport Lessons Learned (zie 2.60) staat dat na de snelle groei in de tweede helft van 2006, de portefeuille in 2007 zeer snel groeide, voornamelijk in het buitenland. In de jaren 2006 tot en met 2008 overtrof de leningproductie van Property Finance de ten tijde van de overname geprognotiseerde leningproductie voor deze jaren (10% groei per jaar, zie 2.18). 3.38 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet ernstig betwijfeld worden of de door Property Finance in de periode vanaf de overname door SNS Reaal c.s. tot en met 2008 nagestreefde en gerealiseerde groei, gepaard is gegaan met een voldoende zorgvuldige beoordeling van de kredietaanvragen. In de rapportage van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 2 juli 2007 over nieuwe kredietverlening door de Business Unit Nederland (zie 2.24) wordt onder meer gewezen op (a) het risico dat de contractmanagers/juristen zich teveel laten leiden door commerciële overwegingen (b) fiattering van financieringen die niet voldoen aan de interne normen op een lager niveau dan op grond van de risk governance van Property Finance was vereist (zie 2.20), zonder dat het Risk Committee daarin inzicht had, (c) het ontbreken van betrokkenheid van de afdeling Risk Management bij financieringen van minder dan € 1 miljoen en (d) het ontbreken van informatie en documenten in kredietdossiers. In het rapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van september 2007 over de internationale activiteiten van Property Finance (zie 2.27) worden, bijna een jaar na de overname, ernstige tekortkomingen in de bedrijfsvoering van Property Finance vastgesteld met betrekking tot het verstrekken van nieuwe kredieten; er heerst een sterke focus op commercie en de afdelingen die zich bezig zouden moeten houden met risicobeheersing zijn niet onafhankelijk genoeg, interne controles zoals nacalculaties en het laten goedkeuren van KYC-dossiers worden in de praktijk niet uitgevoerd. 3.39 De twijfel aan de zorgvuldigheid van de kredietverstrekking vindt voorts grond in het memo van de afdeling Risk Management van Property Finance van 28 april 2008 (zie 2.34) waarin kort gezegd geconstateerd wordt dat financiering van projectontwikkeling een activiteit is met een relatief hoog risico, dat Property Finance in vergelijking met andere financiers relatief hoge bevoorschottingspercentages hanteert en dat in de periode vanaf 21 november 2007 tot en met 31 maart 2008 voor 58% van de verstrekte kredieten geldt dat deze zijn verleend terwijl niet werd voldaan aan de fiatteringsnormen van Property Finance, terwijl het volgens diezelfde notitie logisch en verstandig zou zijn om naar aanleiding van de toen actuele (verslechterende) marktomstandigheden de verstrekkingsnormen naar beneden bij te stellen. Gegeven het feit dat een ruime meerderheid van de verstrekte kredieten niet voldeed aan de fiatteringsnormen, acht de Ondernemingskamer de omstandigheid dat het memo van 28 april 2008 ook vermeldt dat voor het overgrote deel van de aanvragen – door Risk Management niet nader aangeduide – “compenserende factoren” aanwezig waren, niet geruststellend. 3.40 SNS Reaal c.s. hebben geen inzicht verschaft in de interne besluitvorming naar aanleiding van dit memo van de afdeling Risk Management en hebben volstaan met een verwijzing naar de publieke mededelingen van SNS Reaal op 20 november 2008 (zie hierna 3.52). Onduidelijk is daarom op welke wijze en op welk niveau binnen het concern dit memo – dat noopte tot besluitvorming over het al dan niet handhaven van het bestaande beleid – is besproken en tot welke besluitvorming de genoemde bevindingen hebben geleid. 3.41 Al eerder, op 18 januari 2008, constateerde de afdeling Concern Audit van SNS Reaal in haar rapportage over de Business Unit International van Property Finance (zie 2.29) dat kredietdossiers onvolledig zijn – iets wat ook al in de due diligence van KPMG naar voren was gekomen (zie 2.15) en kennelijk niet was verbeterd – en dat bij gebreke van vastlegging niet zichtbaar is welke afwegingen en keuzes bij de kredietverlening zijn gemaakt. In de rapportage van de afdeling Concern Audit over het eerste kwartaal 2008 van 24 april 2008 (zie 2.33) wordt geconstateerd dat die bevindingen worden bevestigd door de jaarafsluitingsaudit van KPMG (niet overgelegd) en dat daaruit nog andere bevindingen blijken. In november 2009 heeft de CFO van Property Finance in de vergadering van de auditcommissie van SNS Reaal gezegd dat Property Finance in Spanje en de VS “het putje van de markt was” (zie het rapport Lessons Learned, aangehaald in 2.60). Ondanks dit alles heeft de raad van commissarissen van Property Finance nog op 22 september 2008 bij het bestuur van Property Finance aangedrongen op een meer ambitieuze portefeuillegroei in 2009 (zie 2.38). 3.42 Het argument dat SNS Reaal toezicht hield op de kredietbeheersing doordat een lid van de raad van bestuur van SNS Reaal zitting had in de kredietcommissie van Property Finance, de fiatnota goedgekeurd werd door de raad van bestuur en raad van commissarissen van SNS Reaal en de grootste kredieten fiattering vergden van de ‘kredietcommissarissen’ uit de raad van commissarissen van SNS Reaal, neemt de hiervoor genoemde twijfel niet weg, reeds omdat, zoals hierboven is besproken, de interne fiatteringsregels niet (strikt) werden nageleefd. Daarbij komt het volgende. In reactie op de stelling van VEB c.s. dat de CFO van SNS Reaal, die zitting had in de kredietcommissie, in de eerste negen maanden van 2007 slechts vijf van de 37 vergaderingen bijwoonde, hebben SNS Reaal c.s. slechts aangevoerd dat de CFO in 2007 is teruggetreden uit de kredietcommissie. Wanneer dit terugtreden plaatsvond en waarom het de geringe aanwezigheid bij vergaderingen zou verklaren of rechtvaardigen is niet duidelijk. De beschrijving door SNS Reaal c.s. [L] heeft tijdens de algemene vergadering van 9 mei 2007 gezegd dat het risico en risicoprofiel van Property Finance heel dicht bij de normale particuliere huizenmarkt aanliggen; In het jaarverslag 2006 en in het jaarverslag 2007 staat ten onrechte dat risk management onafhankelijk (van de commerciële activiteiten) is georganiseerd en in het jaarverslag 2007 staat wel dat kredietaanvragen worden getoetst aan acceptatienormen en beleidsregels, maar niet dat in veel gevallen kredieten worden verstrekt terwijl aan deze normen niet is voldaan; In het jaarverslag 2008 staat ten onrechte dat de bijzondere waardeverminderingen zijn gebaseerd op een diepgaande analyse van de portefeuille en dat de bestaande portefeuille post voor post is beoordeeld, terwijl niet aannemelijk is dat die diepgaande analyse en die beoordeling ‘post voor post’ daadwerkelijk hebben plaatsgevonden; Tijdens de algemene vergadering van 16 april 2008 hebben [L] en [M] misleidend positieve mededelingen gedaan over de risicobeheersing ten aanzien van Property Finance; In het jaarverslag 2008 staat ten onrechte dat de beheersingssystemen van Property Finance inmiddels zijn aangepast op de omstandigheid dat de onroerend goed markten in binnen- en buitenland onder grote druk staan; het “4-R-en beleid” werd pas in de loop van 2009 vormgegeven; Na de splitsing van de portefeuille in core en non-core, werd het core deel gepresenteerd als te behouden, maar in werkelijkheid werd ook dit deel aanstonds afgebouwd; SNS Reaal heeft verzwegen dat de verliezen van Property Finance niet slechts waren toe te schrijven aan neergaande vastgoedmarkten maar ook aan onzorgvuldige kredietverstrekking; Terwijl intern in de loop van 2012 materiële onzekerheid bestond over het vermogen van SNS Bank om zelfstandig aan de kapitaaleisen te kunnen voldoen, verzweeg SNS Reaal dat tijdens de investor day van 15 november 2012 en loste zij, zonder enige toelichting, in december 2012 de tweede tranche van de Participatie Certificaten af. 3.72 SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat SNS Reaal de markt steeds adequaat en naar waarheid heeft geïnformeerd over Property Finance. 3.73 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.74 Zoals volgt uit de bespreking hierboven van het beleid en de gang van zaken vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening, zijn er vraagtekens te plaatsen bij de externe mededelingen van SNS Reaal over de gang van zaken bij Property Finance. Omdat thans nog onduidelijkheden bestaan over het door SNS Reaal c.s. gevoerde beleid ten aanzien van Property Finance en over de vraag welke informatie binnen SNS Reaal op welk moment bestond over de gang van zaken en de toestand van Property Finance, kan nog niet goed beoordeeld worden in hoeverre de informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek misleidend was. 3.75 Nog afgezien van de hierna te bespreken onderwerpen, staat het de onderzoekers daarom vrij om, indien zij daartoe aanknopingspunten zien in hun onderzoeksbevindingen in relatie tot de publieke mededelingen van SNS Reaal in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft, aandacht te schenken aan de vraag of de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek adequaat was. Vervolgens kan aan de hand van het verslag en na een partijdebat daarover worden beoordeeld of de informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek al dan niet misleidend was en of de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal toereikend inzicht verschaften in de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance. De aflossing van de Participatie Certificaten van Serie 1, 2 en 3 3.76 De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten omtrent de Participatie Certificaten en de aflossing daarvan: a. De Participatie Certificaten zijn obligaties die SNS Bank in 2002 (serie 1 en serie 2) en in 2003 (serie 3) heeft uitgegeven aan particulieren. De toepasselijke voorwaarden houden in dat de Certificaten zijn uitgegeven voor onbepaalde tijd en dat de vorderingen van de houders van de Certificaten in geval van faillissement of ontbinding van SNS Bank (a) zijn achtergesteld bij de rechten van alle andere achtergestelde en/of niet achtergestelde, huidige en toekomstige schuldeisers van SNS Bank en (b) gelijk in rang zijn aan de rechten van de aandeelhouders van SNS Bank. De voorwaarden houden voorts in dat SNS Bank de Certificaten vanaf 10 jaar na de uitgiftedatum kan aflossen. De jaarrekening van SNS Reaal over 2011 houdt met betrekking tot de Participatie Certificaten onder meer in: “Participatiecertificaten (…) hebben een oneindige looptijd waarbij SNS Bank het recht heeft om na 10 jaar – na toestemming van de toezichthouder – in zijn geheel vervroegd af te lossen. (…) De participatiecertificaten worden in de jaarrekening geclassificeerd als vreemd vermogen. Voor de solvabiliteitsrapportages aan DNB door SNS Bank maakt deze post deel uit van het Tier 1 vermogen.” Op 28 juni 2012 heeft SNS Bank de Participatie Certificaten van Serie 1, in hoofdsom groot € 125 miljoen afgelost. De brief van KPMG van 29 november 2012 aan SNS Reaal (zie 2.76), houdt onder meer in: “Tenslotte verwijzen wij naar de gesprekken die wij met management en met DNB hebben gevoerd over het verzoek van SNS Bank aan DNB om een verklaring van geen bezwaar te mogen ontvangen voor de aflossing op de SNS Bank Participatiecertificaten tranch[e] 2 in december 2012. Indien DNB negatief zou besluiten op dit verzoek zou dat mogelijke consequenties kunnen hebben voor de berichtgeving over de financiële stabiliteit van SNS Bank en SNS REAAL. Wij sluiten niet uit dat dit de noodzaak om tot een versterking van de kapitaalspositie van SNS Bank / SNS REAAL te komen zal versnellen.” Bij persbericht van 5 december 2012 heeft SNS Reaal aangekondigd dat SNS Bank de Participatie Certificaten Serie 2, in hoofdsom groot € 116 miljoen, op 24 december 2012 gaat aflossen. Het persbericht houdt voorts onder meer in dat SNS Bank vanaf 23 juni 2013 de mogelijkheid heeft tot aflossing van Serie 3 van de Participatie Certificaten, in hoofdsom groot € 57 miljoen, en tegen die tijd daarover zal beslissen en dat DNB op 4 december 2012 aan SNS Bank heeft meegedeeld dat de Participatie Certificaten naar het oordeel van DNB geen onderdeel meer vormen van het toetsingsvermogen. Tijdens de op 8 maart 2013 gehouden hoorzitting in de Tweede Kamer (zie 2.87) heeft J. Sijbrands (directeur toezicht van DNB) onder meer verklaard: “Hangende het zoeken naar de diverse opties, hebben we van tijd tot tijd ook als toezichthouder bepaalde minder goede dingen toegelaten bij SNS, bijvoorbeeld het aflossen van de participatiecertificaten in juni. (…) Maar wat betreft die participatiecertificaten was er geen houden aan.” De Participatie Certificaten Serie 3 zijn op 1 februari 2013 onteigend. Op 11 juli 2013 heeft SNS Reaal aan de (onteigende) houders van deze Certificaten een compensatievoorstel gedaan ter hoogte van de nominale waarde van hun certificaten, vermeerderd met de rente op (10-jaars) staatsobligaties gedurende de periode dat zij participatiecertificaten in hun bezit hadden. De brief van dezelfde datum van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer houdt onder meer in dat uit onderzoek van SNS Reaal is gebleken dat klanten bij de aankoop onvoldoende op de hoogte waren van de kenmerken en risico’s van deze certificaten. 3.77 ROOS c.s. Er wordt afgesproken dat op korte termijn en bij voorkeur in het eerste halfjaar 2009 de gecommitteerde financieringen in Spanje zichtbaar zullen verminderen. Voor wat betreft de Verenigde Staten wordt geconstateerd dat hoewel het gewenst is dat de gecommitteerde financieringen verminderen, dit gezien de huidige marktomstandigheden en nog lopende verplichtingen niet in eenzelfde tempo mogelijk is. (…) De RvC stelt (…) dat zij uit tactisch oogpunt in 2009 (…) géén groei in internationaal verband (zowel West Europa als Noord Amerika) (…) wenst te zien. De heer [M] maakt daarbij de afweging dat nu een concrete daad stellen naar zijn mening per saldo beter uitpakt voor de kansen van de toekomststrategie van de internationale activiteiten dan alleen uit te dragen dat we ernaar streven de portefeuillegroei beter te beheersen. (…) De RvC kan zich vinden in het handhaven van de US als core market, maar voorshands dient de portefeuille aldaar te worden teruggebracht c.q. zeker niet te groeien.” 2.46 Op 12 maart 2009 heeft SNS Reaal haar jaarverslag over 2008 gepubliceerd. Met betrekking tot waardeverminderingen bij Property Finance als gevolg van ontwikkelingen op de internationale vastgoedmarkt (ten bedrage van € 116 miljoen) en over de risico’s in Spanje houdt het jaarverslag onder meer het volgende in: “De bijzondere waardeverminderingen bij SNS Property Finance namen toe, met name door ontwikkelingen op de internationale vastgoedmarkten. (…) In deze tijd van uiterst volatiele financiële markten onderstreept SNS REAAL dat zij veel belang hecht aan het behouden van een gematigd risicoprofiel. (…) Het totale risicobeheer is via beleid, functies en comités verankerd in de dagelijkse bedrijfsvoering. De processen voor waarborging (controle) van het risicobeheer zijn voor SNS REAAL overzichtelijk en relatief eenvoudig door de focus op Nederland en op retail- en mkb-klanten. Daardoor heeft SNS REAAL een transparante risicobeheerorganisatie en is transparante informatie over risico’s goed mogelijk.” “De kredietportefeuille van SNS Property Finance bedroeg eind 2008 € 13,6 miljard, waarvan 72% werd verstrekt in Nederland. (…) Van de totale kredietportefeuille van SNS Property Finance is 8% uitgezet in de Verenigde Staten en 3% in Spanje. In verband met het huidige economische klimaat in deze landen heeft SNS Property Finance de controle op haar kredietportefeuille geïntensiveerd, met name voor wat betreft leningen voor de bouw van woningen. Daarnaast heeft SNS Property Finance haar acceptatiecriteria aanzienlijk aangescherpt en gewaarborgd dat bij renteherziening een groot deel van de hogere financieringskosten van de bank doorberekend kan worden aan de klant. De bestaande portefeuille is post voor post beoordeeld ten aanzien van de mogelijkheid om kasstromen te genereren en ten aanzien van de waarde van het onderpand.” 2.47 Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 15 april 2009 heeft SNS Reaal over ontwikkelingen ten aanzien van de kredietportefeuille van Property Finance en te verwachten verliezen in Spanje en Amerika de volgende mededelingen gedaan: “De heer [M] geeft aan dat de totale vastgoedportefeuille EUR 13,7 miljard omvat, waarvan EUR 3,8 miljard zich in het buitenland bevindt. (…) Hij geeft aan dat er minder zorgen bestaan over het Nederlandse deel. Hij geeft voorts aan dat de organisatie van Property Finance bovendien allerlei maatregelen heeft genomen om de marge te verhogen en de kosten terug te brengen om ervoor te zorgen dat de operationele positie op orde blijft c.q. verbetert. De heer [M] geeft aan dat dit niet wegneemt dat er in het internationale deel, in met name Amerika en Spanje, leningen en dossiers zijn die het zeker minder goed doen. Over een aantal daarvan is al eerder gerapporteerd en voor een aantal moeten opnieuw aanvullende voorzieningen worden genomen. De heer [M] vervolgt dat in totaal EUR 116 mln. voor belastingen aan voorzieningen moeten worden getroffen. Gegeven de hoge marges hoort dat ook wel bij deze business. Hij geeft aan dat dat echter niet wegneemt dat Property Finance de volle aandacht heeft en er op dit moment ook veel managementcapaciteit naar toe gaat. Hij verwacht dat dit nog wel even aanhoudt, zeker in 2009, en merkt op dat de situatie momenteel wel zo gecontroleerd mogelijk is als het maar kan zijn.” 2.48 Een rapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 20 april 2009 houdt met betrekking tot Property Finance onder meer het volgende in: “In het eerste kwartaal zijn drie onderzoeken bij SNS Property Finance uitgevoerd. Het oordeel en de samenvatting van twee onderzoeken (…) staan hieronder weergegeven. Daarnaast is een bijzonder onderzoek bij International uitgevoerd waarover separaat is gerapporteerd aan de Raad van Bestuur en het Audit Committee.” In de daaronder opgenomen tabel is ten aanzien van de Business Unit International van Property Finance het risicoprofiel gekenmerkt als hoog (H) en het resultaat van de audit als onvoldoende (O). SNS Reaal c.s. hebben de genoemde afzonderlijke rapportage over het bijzondere onderzoek bij International niet in het geding gebracht. Het rapport van 20 april 2009 houdt met betrekking tot de Business Unit International van Property Finance onder meer in: “Eind 2007 was de operationele beheersing bij SNS PF International onvoldoende. Onze follow-up audit eind 2008 gaf aan dat de inrichting van de beheersstructuur voor een belangrijk deel was gerealiseerd. (…) Wij hebben het beheersingkader in het eerste kwartaal van 2009 opnieuw beoordeeld, in het licht van de huidige markt die zwaardere eisen stelt aan kredietbeheer. De beheersingsstructuur voldoet, ondanks de verbeteringen, niet aan de te stellen eisen in de huidige economische omstandigheden. Het risico op tegenvallers is hierdoor onvoldoende gemitigeerd. Belangrijkste verbeterpunten zijn: de control environment; het functioneren van Risk Management, tijdig vernieuwen taxaties, betrouwbaarheid loan to value rapportages en de effectieve inzet van Restructuring & Recovery.” 2.49 Een door SNS Reaal uitgegeven trading update van 19 mei 2009 over het eerste kwartaal 2009 houdt onder meer in dat een brede evaluatie van de internationale operaties van Property Finance plaatsvindt. 2.50 Op 29 juni 2009 heeft de raad van commissarissen van Property Finance besloten tot versnelde verkoop van de internationale portefeuille. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: “De door de Directie aan de RvC overgelegde sheetpresentatie wordt (…) uitgebreid besproken. Er wordt in detail ingegaan op de twee uitgewerkte scenario’s; 1. NL, D, F en B/L, overige landen run off – 2. NL, overige landen run off. (…) De RvC gaat vervolgens akkoord met de aanbeveling van de Directie om te kiezen voor scenario 2, run-off van de gehele internationale portefeuille van SNSPF en de daarbij behorende reorganisatie. Tevens kan nu nadere invulling aan scenario 3. (versnelde verkoop (internationale) portefeuille) gegeven worden.” In deze vergadering is ook gesproken over een plan van aanpak “issues CA rapport International (‘Fasten your seatbelts’)”. Er wordt besloten (a) tot een zogenaamde dynamische audit met betrekking tot de voortgang van dit project en (b) tot het steeds agenderen van de aanpak en de voortgang op vergaderingen van de raad van commissarissen van Property Finance. SNS Reaal c.s. hebben aangevoerd dat een te gelasten enquête tevens betrekking zou moeten hebben op het besluit van SNS Reaal c.s. tot aflossing van de Participatie Certificaten van Serie 1, 2 en 3, de gevolgen daarvan voor de solvabiliteit van SNS Reaal c.s. en de berichtgeving daarover aan het beleggend publiek. ROOS c.s. hebben daartoe kort gezegd het volgende aangevoerd. De onverplichte aflossing van de Series 1 en 2 van de Certificaten en de aankondiging in het persbericht van 5 december 2012 van de mogelijke aflossing vanaf 23 juni 2013 van Serie 3 (waarvoor SNS Bank toen een voorziening heeft getroffen) hebben de Tier 1 solvabiliteit van SNS Bank ernstig onder druk gezet. Het besluit tot aflossing van de Certificaten is onbegrijpelijk in het licht van (a) het feit dat DNB, zoals is gebleken uit het Onteigeningsbesluit, sinds 2009 als uitgangspunt hanteerde dat geen kernkapitaal de bank uit mag, zolang de risico’s in de commerciële vastgoedportefeuilles niet aanzienlijk zijn verminderd en (b) de door KPMG bij brief van 29 november 2012 (zie 2.76) geuite twijfel over de continuïteit van SNS Bank en SNS Reaal. Het blijkt niet dat SNS Reaal c.s. de belangen van hoger gerangschikte obligatiehouders in aanmerking heeft genomen bij haar besluit tot aflossing van de Participatie Certificaten, terwijl die aflossing leidde tot doorbreking van de rangorde van schuldeisers. Met die rangorde is ook in strijd de op 11 juli 2013 (na de Onteigening) aan de onteigende houders van Participatie Certificaten Serie 3 geboden schadeloosstelling. De onverplichte aflossingen van de Participatie Certificaten in juni en december 2012 met toestemming van DNB en zonder uitleg over de achtergrond daarvan was bewust misleidend voor het beleggend publiek, omdat daarmee een te rooskleurig beeld werd geschetst over de financiële situatie van SNS Bank, aldus ROOS c.s. 3.78 VEB c.s. hebben zich bij de mondelinge behandeling aangesloten bij het standpunt van ROOS c.s. 3.79 SNS Reaal c.s. hebben bij aanvullend verweerschrift (zie 1.9) aangevoerd dat er geen reden is te twijfelen aan het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van de Participatie Certificaten. Gelet op hetgeen uit publieke bronnen, in het bijzonder het rapport van de Commissie ENS, bekend is over de aflossing van de Participatie Certificaten, bestaat er bovendien geen belang bij nader onderzoek, aldus SNS Reaal c.s. SNS Reaal heeft besloten tot aflossing van de Participatie Certificaten Serie 1, en later Serie 2, omdat in de loop van 2012 bleek dat een grote groep houders van deze certificaten erop rekende dat deze 10 jaar na uitgifte zouden worden afgelost en niet-aflossen zou leiden tot schadeclaims, reputatieschade en het risico van een bank-run (de certificaathouders hadden tevens voor € 344 miljoen aan spaargeld bij SNS Bank uitstaan). Het besluit tot het aanbieden van de compensatieregeling met betrekking tot de Participatie Certificaten Serie 3 dateert van na de Onteigening en raakt ROOS c.s. derhalve niet. Dat laatste geldt ook voor de verwerking van de aflossingen van de Participatie Certificaten Serie 1 en 2 in de jaarrekening 2012, ten aanzien waarvan ROOS c.s. hebben gesteld dat deze onjuist zou zijn. SNS Reaal heeft de markt steeds juist en transparant geïnformeerd over aflossingen van de Participatie Certificaten. 3.80 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.81 Het rapport van de Commissie ENS (zie 2.91) houdt met betrekking tot de Participatie Certificaten onder meer het volgende in: “Deze certificaten konden worden gecalled oftewel teruggekocht, c.q. afgelost door SNS Bank. Voor de eerste tranche was dat op 28 juni 2012. Het ging om een aanzienlijk bedrag, 300 miljoen euro. Onder normale omstandigheden zou De Nederlandsche Bank geen toestemming geven om dit kapitaal uit SNS Reaal te laten stromen. Maar als toestemming zou uitblijven zou dat aanleiding kunnen geven tot onrust. De kwestie werd acuut omdat het televisieprogramma Radar in de uitzending op 27 februari 2012 aandacht wilde besteden aan de onzekerheid over de aflossing van deze certificaten. Het bleek dat de certificaathouders op aflossing rekenden. Zou SNS Reaal niet aflossen dan hing de dreiging van claims boven het bedrijf. Op 8 maart 2012 besprak de Toezichtraad Financiële Instellingen, het interne toezichtsorgaan van De Nederlandsche Bank, de kwestie van de participatiecertificaten. De toezichthouder vond de risico’s van niet-terugbetalen groter dan de risico’s van het callen van de participatiecertificaten. Hierbij speelde mee dat eventuele claims ten laste van het kernkapitaal zouden komen. De participatiecertificaten maakten geen deel uit van het kernkapitaal maar van het Tier 1-kapitaal. Aflossing zou dus het kernkapitaal (Core Tier 1) niet aantasten. Schadeclaims als gevolg van niet aflossen zouden echter wel ten laste van het kernkapitaal gaan. Maar De Nederlandsche Bank was het meest beducht voor de reputatierisico’s van niet-aflossen. Bij de ondergang van de DSB Bank had een soortgelijke situatie mede aanleiding gegeven tot een bank run op de DSB Bank. De certificaathouders hadden naast hun participatiecertificaten voor 344 miljoen euro aan spaargeld bij SNS Reaal uitstaan. De kans bestond dat de spaarders bij niet-aflossen van de certificaten deze spaargelden van de bank zouden halen. Daarom was De Nederlandsche Bank ‘genoodzaakt om de kans op een default te verkleinen ten koste van het verlies in een default situatie’. De directeur toezicht zou het ministerie van Financiën inlichten over dit toezichtdilemma.” (pagina 100/101) “[M] en [N] bezochten op 2 april De Nederlandsche Bank en de dag daarna het ministerie van Financiën. Ze kregen te horen dat de toezichthouder alleen goedkeuring wilde geven voor de aflossing van participatiecertificaten als de Stichting Beheer SNS Reaal dertig miljoen euro zou bijdragen ter vervanging van het uitgekeerde kapitaal.” (pagina 103) “De Nederlandsche Bank was met veel tegenzin akkoord gegaan met deze aflossing, op voorwaarde dat de Stichting Beheer SNS Reaal dertig miljoen euro zou bijdragen. Dat was om de kapitaalpositie van SNS Reaal niet nog verder te laten verslechteren. De Stichting Beheer SNS Reaal had De Nederlandsche Bank laten weten dat ze hieraan niet wilde meewerken. Zeer tegen de zin van Sijbrand, zoals in het door het ministerie van Financiën opgetekende verslag [van het overleg op 27 juni 2012 tussen DNB, het ministerie van Financiën en SNS Reaal, toev. OK] valt te lezen: “De Nederlandsche Bank geeft aan dat het in deze situatie niet anders kan dan de vvgb afgeven, teneinde niet zelf een trigger te veroorzaken, maar dat dit eigenlijk onacceptabel is. De enige reden dat De Nederlandsche Bank hieraan meewerkt is dat in dit stadium, nu actief oplossingen met de private sector en de Staat worden verkend, het niet wenselijk is dat er een trigger ontstaat. Deze situatie onderstreept wel de ernst van de situatie en de urgentie van een oplossing op afzienbare termijn.” (pagina 122) “Op 7 september 2012 was er een brief van SNS Reaal op de mat gevallen bij De Nederlandsche Bank. SNS Reaal verzocht om de tweede tranche van de uitgegeven participatiecertificaten te mogen aflossen. De aflossing zou leiden tot vermindering van het Tier 1-vermogen, net zoals dat gebeurd was bij de eerste tranche. SNS Reaal gaf aan dat het bedrijf op dat moment geen mogelijkheden had om dat kapitaal te vervangen. Toch vroeg SNS Reaal om een vvgb. Als redenen voerde het bedrijf aan: het voorkomen van nieuwe klachtenprocedures, mogelijke reputatierisico’s en het gebrek aan alternatieven.” (pagina 141) “De toezichthouder bedenkt een list Op 4 december 2012 zond De Nederlandsche Bank een brief aan SNS Reaal over een vvgb voor aflossing van de tweede tranche participatiecertificaten. hebben het rapport ‘Fasten your seatbelts’ niet in het geding gebracht. 2.51 Op 18 augustus 2009, bij gelegenheid van de publicatie van de halfjaarcijfers 2009, heeft SNS Reaal aangekondigd dat Property Finance haar buitenlandse portefeuille geleidelijk zal afbouwen en zich exclusief zal gaan richten op de Nederlandse markt. Tijdens de persconferentie over de halfjaarcijfers 2009 is namens SNS Reaal ter toelichting onder meer gezegd: “Het verlaten van de internationale vastgoedmarkten is een uitdagend traject en het zal daarom ook geleidelijk plaatsvinden om de waarde die in die projecten zit (…) zoveel mogelijk te borgen. Daarnaast hebben we uiteraard alle benodigde maatregelen genomen om het risicobeheer daar verder te optimaliseren.” 2.52 Op 14 september 2009 is in een vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance gesproken over de afbouw van de internationale portefeuille van en andere ontwikkelingen bij Property Finance. De notulen houden onder meer in: “3. Portefeuille ontwikkeling / Afbouw INT Naar aanleiding van dit agendapunt vindt er een uitgebreide, open en stevige discussie tussen RvC en Directie plaats die tevens de agendapunten 5. (Finance; voorzieningen Q3 en rentemarge) als 7. (Ontwikkelingen in Nederland; vooruitzichten komende jaren) volledig raakt. (…) [ [M] ] benadrukt dat het belangrijkste thema van dit moment voor SNS REAAL de mogelijke terugbetaling is van de eerste tranche van € 250 miljoen van de door SNS REAAL vorig jaar ontvangen staatssteun. In verband met dit verzoek weegt het risicodossier SNSPF zeer zwaar. (…) Onaanvaardbaar voor DNB is een goedkeuring tot terugbetaling, als het risico te groot wordt geacht dat een jaar later alsnog aanvullende steun nodig is. Afbouw INT Voor wat betreft de afbouw van de portefeuille INT geeft de Directie aan dat daar geen uitgewerkte plannen per land voor klaar liggen. Verwezen wordt naar de business case (Project CORE) waarin per land beschreven is hoe de verwachte afbouw in de komende jaren zal verlopen. (…) Projecten op balans De RvC verwacht verhoogde aandacht van de Directie voor het toenemende aantal projecten dat op eigen balans wordt genomen. DNB heeft bij de RvC aangegeven dat dit een punt van zorg is. (…) Gezien de marktontwikkelingen en de toename van het aantal default posten is de verwachting dat het bedrag aan vastgoed op de balans nog zal toenemen. Vraag is hoe DNB hiermee om zal gaan. (…) De Directie heeft eerder van DNB begrepen dat men geen maatregelen voor ogen heeft die SNSPF zouden dwingen tot bedrijfseconomisch onverantwoorde maatregelen. De RvC verwacht toch dat DNB de regelgeving strak zal interpreteren. (…) Portefeuille ontwikkeling Vervolgens komt de portefeuille ontwikkeling aan bod, waarbij de RvC tot haar verbazing en onvrede constateert dat de portefeuille niet afneemt maar toeneemt. Dit is, zo stelt de RvC, uitdrukkelijk tegen de afspraken in. (…) De Directie repliceert dat zij bij voortduring heeft aangegeven dat gemaakte afspraken door SNSPF dienen te worden nagekomen. Gevolg daarvan is dat het bedrag aan uitstaande gelden vooralsnog kan toenemen. Projectfinanciering volgt nu eenmaal de bouw van het betreffende project. In aanvulling daarop geeft de Directie aan dat, met uitzondering voor R&R [Restructuring & Recovery, toev. OK] posten, er geen nieuwe internationale verplichtingen zijn aangegaan. (…) De RvC benadrukt nogmaals dat zij geen enkele groei wenst te zien in de door SNSPF aangegane verplichtingen, sterker nog; deze moeten omlaag voor het einde van het jaar. Als dit betekent dat er met verlies afstand dient te worden gedaan van een of meer projecten of een deel van de portefeuille dan zij dat zo, anders dreigt een ‘management credibility issue’. De RvC wenst voortaan frequenter op de hoogte gehouden te worden van de ontwikkelingen bij SNSPF en wenst daartoe frequenter overleg, te beginnen over twee weken. Voorzieningen De vergadering discussieert (…) uitgebreid en stevig over de nog te verwachten voorzieningen voor de komende kwartalen. (…) [ [P] ] adviseert de Directie voor de komende jaren rekening te houden met een uiterste max. bedrag van circa € 250 miljoen aan waardeveranderingen op de NL portefeuille wanneer het stress-scenario aanhoudt. Afgesproken wordt dat in kleiner comité met [ [P] ] de NL portefeuille wordt doorgenomen om dit bedrag te concretiseren. (…) Het onderzoek Default ontwikkeling 2009 – 2013 wijst voorlopig op een default piek in 2009 van 15% en in 2010 van 16%, waarna een afname te zien is. (…) Op sheet 17 is een ‘worst case scenario’ voorzieningen gepresenteerd van € 938 miljoen. (…) Daarmee lijkt een nog groter verlies dan uit de recente stresstests naar voren komt vooralsnog niet aan de orde. De RvC begrijpt de conclusie die getrokken wordt, maar vraagt de hoogst mogelijke aandacht van de Directie voor dit onderwerp. De waardeveranderingen dienen immers evenredig af te nemen met de afbouw van de portefeuille, anders staat direct het vertrouwen in het management ter discussie.” 2.53 Bij brief van 23 september 2009 heeft de raad van bestuur van SNS Reaal bij het bestuur van Property Finance aangedrongen op het omlaag brengen van het totale obligo vóór het eind van 2009: “Zoals reeds ook in eerdere RvC-vergaderingen is benadrukt, met name al in de vergaderingen van 10 februari en 30 maart 2009, is het van groot belang om het totale obligo omlaag te brengen voor het einde van 2009. Dit geldt voor de portefeuille als geheel (…) met daarbij een specifieke focus op de internationale portefeuille en in het bijzonder de Spaanse en Amerikaanse portefeuille. In onze vergadering van maandag 14 september jl. is geconstateerd dat er tot op heden nog onvoldoende zichtbare voortgang wordt geboekt ten aanzien van deze eerder gemaakte afspraken.” 2.54 Op 24 september 2009 heeft SNS Reaal het vertrek aangekondigd van [Q] als CEO van Property Finance en statutair directeur van SNS Bank “in het licht van veranderingen op strategisch gebied”. 2.55 Bij persbericht van 3 november 2009 heeft SNS Reaal aangekondigd een deel van de in november 2008 ontvangen staatssteun en steun van Stichting Beheer terug te zullen betalen. Het persbericht houdt onder meer in: “SNS REAAL heeft de Nederlandse Staat en Stichting Beheer SNS REAAL op de hoogte gebracht van het besluit om op 30 november 2009 in totaal € 250 miljoen core tier 1 securities in te zullen kopen. Deze € 250 miljoen bestaat uit € 185 miljoen core tier 1 securities geplaatst bij de Nederlandse Staat en € 65 miljoen geplaatst bij de Stichting. De Nederlandse Bank heeft de voorgenomen inkoop goedgekeurd. (…) De inkoop van € 250 miljoen zal worden gerealiseerd uit de opbrengsten van de aandelenuitgifte van € 135 miljoen voltooid op 24 september 2009. Daarnaast wordt een deel van het solvabiliteitsoverschot van de verzekeringsactiviteiten gebruikt. [M] , voorzitter van de Raad van Bestuur: “De inkoop van € 250 miljoen core tier 1 securities van de Nederlandse Staat en de Stichting binnen een jaar na de uitgifte is een eerste stap naar volledige terugbetaling. Doordat aflossing door SNS Reaal de facto verplicht was geworden en niet optioneel was gebleken, oordeelde de toezichthouder dat de participatiecertificaten niet meer voldeden aan de eisen voor Tier 1-vermogensinstrumenten. Daarom beschouwde De Nederlandsche Bank de participatiecertificaten niet langer als onderdeel van het toetsingsvermogen. En dus was er geen vvgb nodig om tot aflossing over te gaan. De Nederlandsche Bank moest wel toestemming geven voor aflossing, op grond van de originele prospectus bij uitgifte van de certificaten. Omdat het toetsingsvermogen niet verminderde door de aflossing, zo redeneerde De Nederlandsche Bank in de brief, kreeg SNS Reaal toestemming voor de aflossing. Op 5 december 2012 kreeg het ministerie van Financiën bericht van de toezichthouder dat De Nederlandsche Bank, alles afwegende, besloten had goedkeuring te geven voor de aflossing. Nog dezelfde dag gaf SNS Reaal een persbericht uit waarin de aflossing van participatiecertificaten werd bekendgemaakt. Het ging om een bedrag van 116 miljoen euro.” (pagina 170) 3.82 In het licht van bovenstaande bevindingen van de Commissie ENS, die door partijen niet zijn bestreden, oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit van SNS Reaal en/of SNS Bank tot aflossing van de eerste en tweede tranche van de Participatie Certificaten op zichzelf geen gegronde reden is om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Kort gezegd is het niet onbegrijpelijk dat SNS Reaal c.s., geconfronteerd met het door de Commissie ENS geschetste dilemma – waarmee ook DNB zich geconfronteerd zag – doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan de risico’s verbonden aan het niet honoreren van de bij de houders van de Participatie Certificaten bestaande – en kennelijk door SNS Bank bij de uitgifte daarvan gewekte – verwachting dat de certificaten na 10 jaar afgelost zouden worden. Ook KPMG heeft, in haar brief van 29 november 2012 (zie 2.76 en 3.76 sub e), gewaarschuwd voor (negatieve) berichtgeving over de financiële stabiliteit van SNS Bank en SNS Reaal indien een verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) zou uitblijven. Het standpunt van ROOS c.s. dat niet-aflossen met het oog op de financiële positie van SNS Reaal c.s. op de korte termijn aantrekkelijker was, ook omdat onzeker is of een bank run zou hebben plaatsgevonden, is speculatief. De afweging van SNS Reaal c.s. was niet onbegrijpelijk, ook gegeven het destijds door DNB ingenomen standpunt. Voor de goede orde zij opgemerkt dat het handelen van DNB als toezichthouder geen onderwerp vormt van de onderhavige procedure. 3.83 Vervolgens is aan de orde de vraag hoe te oordelen over de omstandigheid dat in juni en december 2012 de Participatie Certificaten Serie 1 en 2 zijn afgelost zonder dat SNS Reaal c.s. publiekelijk uitleg heeft gegeven over de achtergrond daarvan. Uit de geciteerde bevindingen van de Commissie ENS volgt dat – kort gezegd – het aflossen van de Participatie Certificaten een onverantwoorde vermindering van het Tier 1-kapitaal tot gevolg had en dat Stichting Beheer niet bereid was om, zoals DNB als voorwaarde voor het afgeven van een vvgb voor de aflossing van de eerste tranche had gesteld, € 30 miljoen aan core Tier 1-kapitaal in te brengen. 3.84 Op dit punt is er wel reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. SNS Reaal c.s. hebben geen inzicht verschaft in de mate waarin en de wijze waarop zij onder ogen hebben gezien dat aflossing van de Participatie Certificaten – ten laste van het Tier 1-kapitaal en met goedkeuring van DNB – een te rooskleurig beeld zou kunnen scheppen van de financiële situatie waarin SNS Reaal c.s. zich bevonden indien het werkelijke motief voor het aflossen van de certificaten niet bekend zou zijn. SNS Reaal c.s. hebben geen interne stukken (verslagen, notulen en dergelijke) overgelegd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke afweging zij op dit punt hebben gemaakt. In de publieke mededelingen van SNS Reaal c.s., zoals het tussentijds financieel verslag van 16 augustus 2012 (zie 2.71) is wel op te maken dat de aflossing van de eerste tranche van de certificaten de Tier 1 ratio negatief heeft beïnvloed, maar gesteld noch gebleken is dat SNS Reaal of SNS Bank indertijd publiekelijk duidelijk heeft gemaakt waarom SNS Bank zich gedwongen zag tot aflossing van de eerste, en later de tweede, tranche van de Participatie Certificaten. Niet duidelijk is of SNS Reaal c.s. hebben overwogen om publiekelijk kenbaar te maken dat SNS Bank zich als gevolg van de bij de uitgifte van de certificaten jegens particuliere spaarders gewekte verwachtingen, verplicht achtte de Participatie Certificaten af te lossen, en waarom SNS Reaal c.s. er niet voor gekozen heeft dit achterliggende motief publiek te maken. Ook is niet duidelijk of SNS Reaal c.s. zich gerealiseerd hebben dat de wijze waarop zij de aflossingen bekend heeft gemaakt de buitenwereld in de waan kon doen verkeren dat de aflossing vrijwillig plaatsvond en dus een signaal was van financiële stabiliteit van SNS Reaal c.s. Het feit dat reeds ten tijde van de aflossing van de eerste tranche in juni 2012 van die stabiliteit geen sprake meer was volgt uit de hierboven geciteerde bevindingen van de Commissie ENS dat SNS Reaal c.s. wisten dat DNB slechts met grote tegenzin en onder de – uiteindelijk niet vervulde – voorwaarde dat de Stichting Beheer € 30 miljoen zou bijdragen ter vervanging van het uitgekeerde kapitaal, de vvgb voor aflossing van de eerste tranche had afgegeven. 3.85 Voorts roept de gang van zaken de vraag op vanaf welk moment SNS Bank en/of SNS Reaal zich realiseerden dat SNS Bank, als gevolg van de bij de uitgifte van de certificaten in 2002 en 2003, of nadien, gewekte verwachtingen, feitelijk of rechtens – op straffe van schadeclaims – gehouden was tot aflossing van de Certificaten aanstonds na het verstrijken van de termijn van 10 jaar na de uitgifte daarvan. SNS Reaal c.s. hebben daarover niets gesteld. Het rapport van de Commissie ENS houdt dienaangaande het volgende in: ( a) uit een interne risicoanalyse en ‑planning van DNB van 15 juni 2010 bleek dat “aan de horizon (…) de aflossing van de participatiecertificaten [dreigde] (…) als een aankomend probleem” (pagina 65/66); (b) SNS Reaal zag eind 2010 “langzamerhand de aflossing van de participatiecertificaten in 2012 in zicht komen” (pagina 68); ( c) op 17 januari 2011 berichtte SNS Reaal aan DNB dat zij “van plan was de participatiecertificaten die in 2012 voor aflossing in aanmerking zouden komen, binnen afzienbare tijd te vervangen door ander kapitaal” (pagina 70); (d) DNB maakte begin 2012 aan SNS Reaal duidelijk alleen goedkeuring te willen geven voor de aflossing van participatiecertificaten als de Stichting Beheer € 30 miljoen zou bijdragen ter vervanging van het uitgekeerde kapitaal. Het lijkt er dus op dat SNS Reaal c.s. zich ruimschoots voor het verstrijken van de termijn van 10 jaar realiseerden dat na afloop daarvan aflossing van de Participatie Certificaten onontkoombaar was. 3.86 De vraag wanneer SNS Reaal c.s. zich realiseerden dat zij in 2012 en 2013 de Participatie Certificaten zouden moeten aflossen, is in het bijzonder van belang omdat het voor de hand ligt – zoals DNB uiteindelijk op 4 december 2012 concludeerde – dat het bestaan van een aflossingsverplichting – ondanks de toepasselijke voorwaarden van de certificaten – niet verenigbaar is met de kwalificatie van de certificaten als Tier 1 kapitaal. Daarmee is voorts de vraag aan de orde of SNS Reaal c.s. eerder dan bij het persbericht van 5 december 2012 (zie 3.76 sub f) duidelijk had moeten maken dat de Participatie Certificaten geen (reëel) bestanddeel van het Tier 1 kapitaal vormden. Het standpunt van SNS Reaal c.s. Onze sterke solvabiliteitspositie en de succesvolle aandelenuitgifte in september stellen ons in staat de vruchten te plukken van een vervroegde terugbetaling.” ” 2.56 Een rapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 22 januari 2010 over het vierde kwartaal 2009 houdt met betrekking tot Property Finance onder meer in dat de beheersstructuur van Property Finance het predicaat “onvoldoende” krijgt hetgeen als volgt wordt toegelicht: “Op grond van onze werkzaamheden komen we tot de conclusie dat binnen SNS PF voldoende voortgang wordt geboekt bij de versterking van het beheerskader. (…) Er is een duidelijke omslag zichtbaar van commercie naar beheersing. (…) De focus ligt binnen de organisatie nu terecht op het volledig transparant krijgen van de actuele financiële risico’s en het structureel goed neerzetten van de R&R functie teneinde die risico’s te beperken. Het is begrijpelijk dat het fundamentele veranderproces meer tijd nodig heeft en nog niet is afgerond. Belangrijke nog onderhanden zaken betreffen daarbij een hogere taxatiefrequentie, het inregelen van het voorportaal van R&R en het adequaat opvolging geven aan de door Risk Management gestelde voorwaarden of adviezen. Het actuele beheersingsniveau is daarmee op dit moment nog niet goed te beoordelen.” 2.57 Het jaarverslag van SNS Reaal over 2009, gepubliceerd op 10 maart 2010, houdt onder meer in dat het netto resultaat van Property Finance daalde van € 28 miljoen winst over 2008 naar een verlies van € 219 miljoen over 2009, als gevolg van bijzondere waardeverminderingen op kredieten en goodwill. De Nederlandse portefeuille liet een winst zien van € 92 miljoen; de internationale vastgoedportefeuille liet een verlies zien van € 311 miljoen. Het jaarverslag houdt voorts in: “SNS Property Finance nam in 2009 een aantal maatregelen om de risico’s te verminderen en de kwaliteit van de portefeuille te verbeteren. SNS REAAL startte in het tweede kwartaal van 2009 een uitvoerige strategische heroriëntatie op de internationale activiteiten van SNS Property Finance. Zoals eerder aangegeven was de uitkomst dat SNS Property Finance zich exclusief op haar thuismarkt zal gaan richten, waar het tot de drie grootste vastgoedfinanciers behoort. In het tweede halfjaar startte SNS Property Finance met een onderzoek van verschillende scenario’s voor een beheerste en geleidelijke afbouw van de internationale activiteiten in de komende jaren. De organisatie wordt afgestemd op de aangepaste strategie. Op termijn leidt dit tot een lager risicoprofiel en een sterk lagere kostenbasis. (…) SNS Property Finance scherpte het beheer van de portefeuille aan met een ‘4-R-en beleid’, dat staat voor revisie (revision), terugbetaling (repayment), herstructurering (restructuring) en prijsaanpassing (repricing). Dit betekent meer focus op het monitoren van klanten, waaronder hun kredietwaardigheid, een striktere inning van aflossingen en rentebetalingen en hogere tarieven indien de ingeschatte risico’s, bijvoorbeeld door veranderde marktomstandigheden, een extra risico-opslag vereisen. Per project wordt gezocht naar de beste oplossing, waarbij extra investeringen voor het uitkopen van cliënten niet worden uitgesloten. De afdeling Bijzonder Beheer, die zich richt op probleemkredieten, werd sterk uitgebreid. (…) De afname van de kredietportefeuille is een van de belangrijkste prioriteiten van SNS Property Finance. Eind 2009 bedroegen de verplichtingen € 14,6 miljard, 9% lager dan eind 2008. Deels was deze daling het gevolg van een herclassificatie van kredieten naar vastgoedprojecten (…). Wanneer dit in aanmerking wordt genomen nam de onderliggende omvang van de verplichtingen met 5% af, bijna volledig in het tweede halfjaar van 2009. SNS REAAL legt haar prioriteit bij het behoud van een solide solvabiliteit. SNS Property Finance was mede daarom zeer terughoudend in het verlenen van nieuwe kredieten. De focus lag op beheer. De totale leningproductie van SNS Property Finance daalde daardoor van € 4,7 miljard in 2008 tot € 1,8 miljard in 2009. (…) Ondanks een terughoudende opstelling bij nieuwe projecten blijft SNS Property Finance zich oriënteren op nieuwe, kansrijke mogelijkheden op de Nederlandse markt.” 2.58 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 14 april 2010 heeft SNS Reaal, bij monde van de voorzitter van haar raad van bestuur, onder meer gezegd dat SNS Reaal maatregelen neemt maar dat de internationale portefeuille heel lastig en volatiel blijft en dat deze portefeuille in de komende jaren nog wel een aandachtspunt zal blijven. De raad van bestuur van SNS Reaal verwacht dat de afboekingen van rond de € 400 miljoen, die SNS Reaal in 2009 heeft gedaan voor de komende jaren, nog wel op een hoog niveau zullen blijven. 2.59 Een door SNS Reaal op 18 mei 2010 uitgegeven trading update over het eerste kwartaal 2010 houdt met betrekking tot Property Finance onder meer het volgende in: “Bijzondere waardeverminderingen op internationale leningen leidden tot een verlies bij SNS Property Finance maar waren lager dan in recente kwartalen. Verder hebben we in het eerste kwartaal blijvend goede vooruitgang geboekt met het actief reduceren van de internationale leningenportefeuille.” 2.60 Een op verzoek van de raad van commissarissen van SNS Reaal uitgevoerde interne evaluatie van de overname van Property Finance onder leiding van de CFO van SNS Reaal, is uitgemond in het rapport Lessons Learned van 19 augustus 2010. Het rapport houdt onder meer in: “Hoofdstuk 2 – De beursgang en de acquisitie (2006) (…) Het jaar 2006 is het jaar van de beursgang van SNS REAAL (mei) en van de acquisitie van BPF (juli-december). dat de certificaten tot het besluit van DNB van 4 december 2012 zonder meer behoorden tot het Tier 1 kapitaal, gaat voorbij aan de betekenis die het beleggend publiek en de buitenwereld in het algemeen konden hechten aan mededelingen van SNS Reaal c.s. omtrent haar Tier 1 kapitaal. 3.87 In het verlengde van het bovenstaande ligt de vraag welke afwegingen SNS Reaal c.s., in het bijzonder met betrekking tot het informeren van de buitenwereld, hebben gemaakt toen bleek dat Stichting Beheer niet bereid was om te voldoen aan de door DNB gestelde voorwaarde van het inbrengen van € 30 miljoen aan kapitaal ter vervanging van het kapitaal dat uitstroomde door de aflossing van de eerste tranche van de certificaten, en SNS Reaal c.s. kennelijk ook niet in staat waren om op andere wijze vervangend kapitaal aan te trekken. Zodra SNS Reaal c.s. wisten dat zij geen andere keus hadden dan de participatiecertificaten in 2012 en in 2013 af te lossen, hadden zij dienen zorg te dragen voor het niettemin op peil houden van het Tier 1 kapitaal. Onduidelijk is welk beleid SNS Reaal c.s. te dien aanzien hebben gevoerd. 3.88 Voor zover ROOS c.s. zich keren tegen het compensatievoorstel van 11 juli 2013 aan de (onteigende) houders van Participatie Certificaten Serie 3, geldt dat ROOS c.s. onvoldoende belang hebben bij het betrekken van dit compensatievoorstel in het te gelasten onderzoek. De (onteigende) obligatiehouders waarvoor ROOS c.s. opkomen hebben als gevolg van de Onteigening recht op een volledige schadeloosstelling met als peildatum het tijdstip van de Onteigening, zijnde 1 februari 2013. Op dat tijdstip had SNS Bank nog niet besloten tot aflossing van de Participatie Certificaten Serie 3 en evenmin tot aanbieding van het compensatievoorstel. Om dezelfde reden kan het bezwaar van ROOS c.s. tegen de wijze waarop de aflossing van de Series 1 en 2 in de jaarrekening 2012 zijn verwerkt, wat daar verder van zij, geen voorwerp zijn van het te gelasten onderzoek. Misleidende berichtgeving aan het beleggend publiek over de solvabiliteit van Reaal en over State Securities 3.89 ROOS c.s. hebben aangevoerd dat SNS Reaal misleidende berichtgeving heeft gepubliceerd over de solvabiliteit van SNS Reaal door de schuld van Reaal van € 700 miljoen aan SNS Bank niet te verdisconteren in de gepubliceerde solvabiliteitsratio van Reaal en daarmee van SNS Reaal. Reaal had een schuld van € 700 miljoen aan SNS Bank terwijl SRLEV N.V. (hierna: SRLEV), een dochtervennootschap van Reaal, een vordering had op SNS Bank van € 800 miljoen. Die laatste vordering was echter verpand aan SNS Bank als zekerheid voor de vordering van SNS Bank op Reaal. Op grond van die verpanding had de vordering van SRLEV op SNS Bank in mindering moet worden gebracht op de gerapporteerde solvabiliteit, zoals de minister van Financiën bij brief van 16 februari 2015 aan de Tweede Kamer heeft gemeld. De op 6 november 2012 gerapporteerde solvabiliteit was dus niet juist. ROOS c.s. hebben voorts aangevoerd dat SNS Reaal de in 2008 aan de Staat uitgegeven securities (zie 2.41) ten onrechte is blijven kwalificeren als Tier 1 kapitaal nadat in 2012 was komen vast te staan dat, nu geen conversie in gewone aandelen had plaatsgevonden, ultimo 2013 deze staatssteun terugbetaald diende te worden. In het bijzonder in het halfjaarbericht 2012 en de Trading update van 6 november 2012 had SNS Reaal daarover duidelijkheid moeten verschaffen. ROOS c.s. hebben ook bezwaren tegen de wijze waarop de aan de Staat uitgegeven securities na de Onteigening zijn verwerkt in de jaarrekening van SNS Reaal. 3.90 SNS Reaal c.s. hebben aangevoerd dat de vraag of de verpande vordering van SRLEV op SNS Bank moet worden aangemerkt als beklemd vermogen in de zin van artikel 89 lid 1 Besluit prudentiële regels Wft na de Onteigening is opgekomen en toen bevestigend is beantwoord, zonder dat het heeft geleid tot aanpassing van de jaarrekeningen van SNS Reaal en SRLEV. Op geconsolideerd niveau is de kwestie niet van invloed geweest op de gepubliceerde solvabiliteitcijfers. SNS Reaal c.s. betwisten voorts dat zij onjuiste mededeling heeft gedaan over de in 2008 ontvangen staatssteun in de vorm van Core Tier 1 Securities. ROOS c.s. miskennen volgens SNS Reaal c.s. dat in geval van conversie in aandelen, de staat aanspraak had kunnen maken op terugbetaling tegen de uitgifteprijs van 2008. De securities hadden dezelfde ranking als gewone aandelen, waren eeuwigdurend, kenden geen aflossingsverplichting en waren dienovereenkomstig Core Tier 1 kapitaal onder de toezichtregelgeving, zoals in de jaarverslagen 2008 tot en met 2011 steeds is vermeld. Na de Onteigening zijn de door de staat gehouden securities – die niet zijn onteigend omdat de Staat die reeds zelf bezat – gestort als agio op de gewone aandelen SNS Reaal. Dat regardeert ROOS c.s. overigens niet. 3.91 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.92 Omdat SNS Reaal c.s. niet betwisten dat de kwalificatie van de verpande vordering van SRLEV op SNS Bank als beklemd vermogen in de zin van artikel 89 lid 1 Besluit prudentiële regels Wft betekent dat de solvabiliteit van Reaal € 700 miljoen lager was dan voorafgaand aan de Onteigening werd gerapporteerd en omdat SNS Reaal c.s. hebben betwist dat het bestuur en de raad van commissarissen van SNS Reaal op de hoogte waren van de verpanding, bestaat er gegronde twijfel aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken met betrekking tot deze kwestie in de periode voorafgaand aan de Onteigening. Kennelijk had SNS Reaal geen juist beeld van de solvabiliteit van Reaal. Volledigheidshalve merkt de Ondernemingskamer nog op dat de minister van Financiën in zijn brief van 16 februari 2015 aan de Tweede Kamer (zie 3.89) heeft bericht dat de Auditdienst Rijk een en ander nader zal onderzoeken en dat de Tweede Kamer over de uitkomsten daarvan zal worden geïnformeerd. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek was de uitkomst van dit onderzoek nog niet bekend. 3.93 Met betrekking tot de kwalificatie van de in 2008 aan de Staat uitgegeven securities overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De inhoud van het rapport van de Commissie ENS – door SNS Reaal c.s. aangevoerd als reden waarom er geen aanleiding is op dit punt een enquête te gelasten – strookt niet met het standpunt van SNS Reaal c.s. over het karakter van de aan de Staat uitgegeven securities. Zo houdt het rapport van de Commissie ENS onder meer in: “Uiterlijk op 31 december 2013 moest SNS Reaal de CT1 securities aflossen.” (pagina 157) “In november 2008 verleende de minister van Financiën kapitaalsteun aan SNS Reaal. Op 3 december 2008 meldde het ministerie van Financiën deze kapitaalsteun bij de Europese Commissie. (…) Op basis van het ingediende levensvatbaarheidsplan kwam de Europese Commissie op 28 januari 2010 tot de conclusie dat de kapitaalinjectie in SNS Reaal voldeed aan de voorwaarden in de banken- en herkapitalisatiemededeling. (…) Het levensvatbaarheidsplan dat door Nederland werd ingediend, bevatte een indicatief schema waarin werd bepaald op welke termijn SNS Reaal de Staat zou terugbetalen. (…) SNS Reaal kan niet op tijd terugbetalen Vanwege de verslechterde financiële positie van SNS Reaal heeft het bedrijf in 2010 en 2011 geen dividend uitgekeerd. De voorwaarden voor de steun bepaalden dat in een dergelijke situatie ook geen coupon zou worden betaald op de CT1 securities. Op 9 december 2011 deed het ministerie van Financiën dan ook een officiële renotificatie van de kapitaalinjectie bij de Europese Commissie. De Europese Commissie besloot op 12 december geen bezwaar te maken tegen het uitstel van de coupon. Daaraan ligt een aantal toezeggingen van de Nederlandse Staat ten grondslag. Zo zou SNS Reaal uiterlijk eind 2013 alle steun aan de Staat moeten hebben terugbetaald. De opbrengsten van de beursgang (ongeveer EUR 410 miljoen) zijn in hetzelfde jaar volledig benut voor de acquisitie van BPF (EUR 810 miljoen). Uit de documentatie rond de beursgang en de acquisitie komen de volgende beelden naar voren: - Het proces van de acquisitie is zeer snel verlopen - De acquisitie is niet (juridisch) in strijd met de prospectus van de beursgang - Op basis van de inhoud van de prospectus en presentaties rond de beursgang lag de acquisitie strategisch niet voor de hand - Tijdens het due diligence onderzoek zijn vraagtekens gezet bij de rationale van de acquisitie - De ontvangst van de transactie door analisten, rating agencies en pers was zeer matig - De letter of intent en de share purchase agreement (…) zijn van goede kwaliteit - Uit het due diligence onderzoek zijn, behalve de kwaliteit van de verstrekte informatie en administratie, geen materiële problemen naar voren gekomen. - De RvC van SNS REAAL heeft tijdens het acquisitieproces kritische en de juiste vragen gesteld - Klanten van BPF die wegens hun reputatie als risicovol werden aangemerkt zijn buiten de transactie gehouden en bij de verkoper achter gebleven - (…) (…) Hoofdstuk 3 – Integratie en groei (2007) (…) Uit de documentatie rond de integratie en groei komen de volgende beelden naar voren: - Conform de wens van de RvC blijft het management van BPF behouden met toevoeging van de heer [Q] als voorzitter - De aansturing van SPF lag niet bij het statutair bestuur van haar aandeelhouder, SNS Bank - De RvC van SPF werd samengesteld uit de leden van de RvB, in eerste instantie traden twee RvB leden toe tot kredietcommissie die voorgezeten wordt door de heer [P] (destijds CFO van SNS Bank) - Het integratieproces verloopt voorspoedig, SPF wordt opgenomen in risk governance van SNS Bank en er wordt een kredietcommissie voor grote leningen opgericht - Financiële resultaten in 2006 en 2007 liggen boven verwachting, door groei van de portefeuille en lage waardeveranderingen - concentratierisico blijkt onderbelicht te zijn zowel tijdens het due diligence onderzoek, als in 2007 - Na de snelle groei in de tweede helft van 2006, groeit de portefeuille zeer snel in 2007 voornamelijk in het buitenland - Er is sprake van grote cultuurverschillen tussen de BU’s Internationaal en Nederland - Het fundingprofiel van SPF verslechtert conform het beeld bij de acquisitie. Groei (…) Portefeuille Per 30 juni 2006 had BPF een portefeuille van EUR 9,8 miljard (kredietlimiet). Eind 2006 (een maand na closing) betrof dit al EUR 10,5 miljard. Een groei van 15,7% op jaarbasis. Ultimo 2007, dus een jaar na de acquisitie, bedroeg de portefeuille van SPF EUR 13,9 miljard, een groei van maar liefst 32,2%. Een deel hiervan betrof leningen die al in de pijplijn zaten op het moment van de acquisitie. Internationaal stijgt met 44,8%, Nederland met 27,0%. Een deel van de Nederlandse vastgoedfinancieringsportefeuille van SNS Bank (circa EUR 1,4 miljard) wordt eind 2007 overgedragen aan SPF. (…) Gecorrigeerd voor deze conversie bedroeg de groei van SPF in 2008 19,4% in plaats van 32,2%. Nederland stijgt met 8,8% in plaats van 27,0%. Eind 2008 bedroeg de portefeuille EUR 16,1 miljard (kredietlimiet), een groei van 15,3%. Deze groei werd voornamelijk in de eerste helft van 2008 gerealiseerd. Een deel van de Nederlandse vastgoedfinancieringsportefeuille van SNS Bank (circa EUR 0,4 miljard) wordt begin 2008 overgedragen aan SPF. Gecorrigeerd voor deze conversie bedroeg de groei van SPF in 2008 slechts 12,5%. Internationaal stijgt met 19,3%, Nederland met 9,2%. Tussen ultimo 2006 en 2008 groeit de portefeuille met EUR 3,8 miljard (kredietlimiet en gecorrigeerd voor de overdracht van de hierboven genoemde portefeuille). Een stijging van 35,9% ofwel 16,6% op jaarbasis. Van de groei van EUR 3,8 miljard komt circa EUR 2,3 miljard voor rekening van de internationale activiteiten, deels ook gedreven door lager dan verwachte aflossingen. Internationaal stijgt met 72,8%, ofwel 31,4% op jaarbasis. Nederland stijgt met 20,6%, ofwel 9,8% op jaarbasis (…). BU Nederland versus Internationaal (…) Bij de BU Internationaal lijkt het risicobewustzijn beperkt te zijn geweest. In ieder geval kan gesteld worden dat men primair gericht was op snelle groei. Hierbij werd weinig rekening gehouden met de kwaliteit van de organisatie (…). In de gespannen arbeidsmarkt van de jaren 2005–2007 werden ook medewerkers van, naar nu blijkt, onvoldoende kwaliteit aangetrokken voor posities met relatief grote verantwoordelijkheden. Bij de BU Nederland lijkt het risicobewustzijn aanzienlijk genuanceerder. Er was ook een beter functionerend risicobouwwerk. Er is sprake van meer prudente origination. Wel was er sprake van hiaten in de back office. (…) Hoofdstuk 4 – De omslag (2008) Uit de documentatie in de periode eind 2007 en geheel 2008 komen de volgende beelden naar voren: - Er worden in het najaar van 2007 verschillende audits uitgevoerd met een aantal voldoende oordelen voor BU Nederland en Triple I en daarnaast een kritisch rapport over de risicobeheersing en de beheersstructuur binnen de BU Internationaal - Er wordt al in januari 2008 een vraag gesteld over de combinatie van commerciële drive en risico’s - De kaderbrief voor het jaar 2008 legt de focus op internationale groei en projectfinancieringen, in 2008 wordt duidelijk minder gestuurd op volume c.q. groei van de portefeuille - De onderliggende groei in 2008 is beperkt - De kaderbrief in 2008 voor het jaar 2009 stelt desalniettemin de ambitie met betrekking tot portefeuillegroei op 10% ondanks pre-Lehman crisis - De funding wordt steeds uitdagender gegeven de marktomstandigheden; beleid functioneert uitstekend. (…) In de zomer van 2008 bevatte de kaderbrief voor SPF een portefeuillegroeidoelstelling voor 2009 van 10%. Dit moet wat ons betreft in het perspectief worden geplaatst van een ontluikende kredietcrisis. De directie van SPF heeft in eerste instantie een OP voorstel gedaan dat ondanks de kaderbrief uit ging van een minimale (1% groei). Dit werd door de RvB [van SNS Reaal, toev. OK] als weinig ambitieus aangemerkt. Uiteindelijk is de groeidoelstelling voor 2009 teruggebracht tot 3% à 5%. (…) Hoofdstuk 5 – De herpositionering (2009) Uit de documentatie over 2009 komen de volgende beelden naar voren: - Er vinden relatief veel wijzigingen plaats in senior management (…) - De audit rapporten blijven zeer kritisch over control environment van de BU Internationaal - Een focus van SPF in eerste instantie op repricing, restructuring, repayment en revision en vervolgens ook op de afbouw van de BU Internationaal - Sterk toenemende waardeveranderingen, verlieslatende activiteiten en druk op rating - De daling van de portefeuille zet zich in vanaf medio 2009. (…) In november 2009 zijn de nieuwe CEO, de CFO en directeur GRM aanwezig bij de vergadering van de AC. Er wordt uitgebreid gesproken over de kredietverliezen van SPF en de afbouw van de portefeuille. Het verlies (…) over de periode 2009 – 2011 wordt geraamd op circa EUR 1 à 1,1 miljard, waarvan driekwart in het buitenland, en de rest in Nederland. Het bedrag van EUR 2 miljard dat door de AC naar voren wordt gebracht, wordt door de directie niet herkend. Dit onder voorbehoud van goedkeuring door De Nederlandsche Bank. Afbetaling van de steun aan de Staat kreeg daarom voor SNS Reaal prioriteit; de Stichting Beheer SNS Reaal heeft aanvaard dat zij pas na de Staat zal worden terugbetaald.” (pagina 305/306) 3.94 De Ondernemingskamer begrijpt daaruit dat enerzijds de voorwaarden waaronder de securities aan de staat zijn uitgegeven geen aflossingsplicht kenden, maar dat anderzijds, in het kader van de van de Europese Commissie benodigde goedkeuring voor de staatssteun, door de Staat is toegezegd dat SNS Reaal de staatssteun uiterlijk op 31 december 2013 zal terugbetalen. SNS Reaal voelde zich daartoe kennelijk ook zelf verplicht, getuige haar brief van 13 januari 2013 aan het ministerie van Financiën (zie 2.79) waarin zij schrijft dat zij “voor het einde van 2013 een bedrag van € 565 miljoen aan overheidssteun (plus een premie van 50%) moet terugbetalen”. Het Onteigeningsbesluit van 1 februari 2013 vermeldt voorts dat SNS Reaal en de Staat “zich tegenover de Europese Commissie gecommitteerd [hebben] aan de terugkoop van de kapitaalsteun van de Staat der Nederlanden ultimo 2013”. 3.95 SNS Reaal c.s. hebben niet toegelicht waarom, ondanks deze verplichting tot terugbetaling, in de jaarverslagen 2008 tot en met 2011 als kenmerken van de ‘securities Nederlandse Staat’ slechts wordt vermeld dat deze eeuwigdurend achtergesteld zijn. Dit roept de vraag op of die jaarrekeningen te dien aanzien het juiste inzicht boden hetgeen een reden is om te twijfelen aan een juist beleid. 3.96 ROOS c.s. hebben onvoldoende belang bij een onderzoek naar de wijze waarop de aan de Staat uitgegeven securities na de Onteigening zijn verwerkt in de jaarrekening van SNS Reaal over 2012, omdat die jaarrekening pas na de Onteigening is gepubliceerd. Die bezwaren behoeven daarom geen inhoudelijke bespreking. De rol van het bestuur van SNS Reaal bij de onteigening van niet-achtergestelde schadevorderingen van de onteigende aandeelhouders van SNS Reaal 3.97 Het Onteigeningsbesluit had niet slechts betrekking op door SNS Reaal uitgegeven aandelen en door SNS Reaal en SNS Bank uitgegeven obligaties, maar tevens op “alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten.” Het besluit strekte tot onteigening van deze verplichtingen en aansprakelijkheden ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal (hierna: Stichting AOS). Stichting AOS is op 1 februari 2013 opgericht met benoeming van SNS Reaal tot enig bestuurder. Het Onteigeningsbesluit voorzag een afwikkeling van Stichting AOS via faillissement. Op 14 oktober 2013 is Stichting AOS failliet verklaard. Bij beslissing van 25 februari 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het Onteigeningsbesluit vernietigd voor zover het strekt tot onteigening van de genoemde verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS Reaal en SNS Bank. 3.98 VEB c.s. stellen dat SNS Reaal eraan heeft meegewerkt dat haar aandeelhouders niet alleen hun aandelen verloren, maar (aanvankelijk) ook hun schadevorderingen op SNS Reaal en SNS Bank voortvloeiend uit het wanbeleid dat het verlies van hun aandelen tot gevolg heeft gehad. Dat is volgens VEB c.s. een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. 3.99 SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat zij geen enkele rol hebben gespeeld bij de onteigening van de schadevorderingen en bij de oprichting van de Stichting AOS. Zonder dat SNS Reaal daarvan wist, heeft de minister van Financiën, bij wijze van onmiddellijke voorziening als bedoeld in artikel 6:1 lid 1 Wft, in het Onteigeningsbesluit SNS Reaal benoemd tot bestuurder van Stichting AOS, aldus SNS Reaal. 3.100 VEB c.s. hebben, noch in hun verzoekschrift, noch bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, in reactie op bovenstaand verweer van SNS Reaal c.s. feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan blijken van enige betrokkenheid van SNS Reaal c.s. bij de onteigening van de schadevorderingen en bij de Stichting AOS. De Ondernemingskamer concludeert daarom dat er geen aanleiding is deze onderwerpen in het te gelasten onderzoek te betrekken, nog daargelaten dat de onteigening van de schadevorderingen is gestrand bij de Raad van State. De intrekking door SNS Reaal en SNS Bank van hun bezwaar tegen het SREP-besluit 3.101 Met betrekking tot dit onderwerp staat het volgende vast. DNB heeft op 18 januari 2013 het voorgenomen SREP-besluit aan SNS Reaal gezonden, hetgeen heeft geleid tot een zienswijze van SNS Reaal c.s. van 24 januari 2013, die dezelfde dag mondeling is behandeld bij DNB, waarna DNB op 27 januari 2013 een definitief SREP-besluit heeft genomen (zie 2.81). Op 28 januari 2013 hebben SNS Reaal c.s. bij DNB een bezwaarschrift op nader aan te voeren gronden ingediend tegen het SREP-besluit. Bij brief van 22 juli 2013 hebben SNS Reaal c.s. het bezwaar tegen het SREP-besluit ingetrokken. 3.102 VEB c.s. heeft het volgende aangevoerd. VEB (die naderhand in haar eigen bezwaar tegen het SREP-besluit niet ontvankelijk is verklaard) heeft bij SNS Reaal c.s. aangedrongen op het handhaven van hun bezwaar tegen het SREP-besluit. Niettemin hebben SNS Reaal c.s. op 22 juli 2013 hun bezwaar tegen het SREP-besluit ingetrokken, zonder daarvoor een verklaring te geven. Eerder, bij het kenbaar maken van de mondelinge zienswijze op 24 januari 2013 met betrekking tot het (toen nog voorgenomen) SREP-besluit, hadden SNS Reaal c.s. zich op het standpunt gesteld dat het door DNB berekende kapitaaltekort van € 1,9 miljard onjuist was en dat het rapport van Cushman & Wakefield voor de berekening van het kapitaaltekort geen bruikbare basis is. Intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit is schadelijk voor de onteigende aandeelhouders omdat, indien het SREP-besluit zou zijn vernietigd het toekomstperspectief van SNS Reaal bij 1 februari 2013 – uitgangspunt bij de vaststelling van de schadeloosstelling na de Onteigening – aanmerkelijk gunstiger zou zijn geweest. Kennelijk is het bezwaar ingetrokken onder druk van de minister van Financiën als aandeelhouder. Die intrekking is in strijd met artikel 2:8 BW, nu SNS Reaal daarbij ten onrechte niet de belangen van de onteigende aandeelhouders heeft meegewogen, aldus steeds VEB c.s. 3.103 Ook de Stichting Beheer acht intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit, al dan niet op instructie van de Staat, een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Het Onteigeningsbesluit is in belangrijke mate gebaseerd op het oordeel van DNB dat SNS Bank een kapitaaltekort van circa € 1,9 miljard had, welk oordeel op zijn beurt in belangrijke mate berust op rapporten van Cushman & Wakefield, die volgens SNS Reaal c.s. zelf niet juist zijn, zoals SNS Reaal c.s. in hun zienswijze voorafgaand aan het SREP-besluit heeft aangevoerd. SNS Reaal heeft in die zienswijze ook andere bezwaren tegen het (voorgenomen) SREP-besluit aangevoerd. 3.104 SNS Reaal c.s. hebben als verweer aangevoerd dat VEB niet ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar tegen het SREP-besluit omdat zij geen belanghebbenden zijn en daarom in deze enquêteprocedure niet kunnen betogen dat SNS Reaal in het belang van VEB c.s. het bezwaar tegen het SREP-besluit had moeten handhaven. SNS Reaal waren niet verplicht het bezwaar door te zetten in het vermeende belang van de voormalige aandeelhouders. Aan de intrekking ligt bovendien een zorgvuldige afweging ten grondslag. SNS Reaal c.s. hebben op grond daarvan geoordeeld dat voortdurende onzekerheid en onrust niet in het belang van SNS Reaal c.s. Desgevraagd geeft de CFO aan dat SPF in Spanje en de VS het putje van de markt was, maar niet in Nederland. (…) In 2009 daalt de portefeuille met EUR 1,7 miljard (waarvan EUR 1,4 miljard door afname van ongetrokken commitment). Vanaf 2009 is er sprake van een daling van de uitstaande kredieten. Ultimo 2009 bedroeg de portefeuille (limieten) EUR 14,6 miljard, een daling van 9,3%. Op 30 juni 2010 bedraagt de portefeuille (limieten) EUR 13,8 miljard een daling van 10,5% op jaarbasis. Hoofdstuk 6 – Lessons learned (…) Waarnemingen (…) Ten eerste concluderen wij dat de relevante gremia binnen SPF, SNS Bank en SNS REAAL in het algemeen steeds van de relevante informatie zijn voorzien. (…) Ten tweede komt het beeld naar voren dat in bovengenoemde gremia de juiste en kritische vragen zijn gesteld (…) zoals over de aansluiting met de strategie van SNS REAAL, fit tussen de cultuur van BPF en SNS REAAL en reputationele aspecten. (…) Tenslotte zijn al in januari 2008 vragen op tafel gekomen met betrekking tot risico’s binnen SPF in relatie tot de groei en commerciële drive van het management van SPF. Op basis van bovengenoemde aspecten had men in de relevante gremia mogen doorvragen c.q. elkaar meer mogen “challengen”. Ten derde zijn er relatief snel na de overname meerdere signalen afgegeven en besproken over gebreken of aandacht in de beheersingsstructuur van SPF. Na vijf maanden initiële signalen over de risicobeheerorganisatie, na 7 maanden diverse signalen van zowel interne (Groep Audit) als externe accountant (KPMG), na 11 maanden twee grote projecten (55 West en La Ciqueña) met problemen, deels markt gedreven maar ook door ineffectieve project controle, na 12 maanden signalen over participaties en tenslotte na 13 maanden gebreken in werking bij BU Internationaal. Deze signalen hadden nadrukkelijker opgevolgd moeten worden. (…) Ten vijfde heeft men gereageerd op de veranderende omstandigheden. Op verschillende niveaus heeft men medewerkers, inclusief zeer senior medewerkers, vervangen. De strategie is aangepast door introductie van de 4-Rs. De afdeling R&R is versterkt met een directielid en fors uitgebreid. Spanje is relatief vroeg (begin 2009) tot afbouwgebied verklaard. Tenslotte is men overgegaan tot het besluit om de BU Internationaal af te bouwen. Dat gezegd hebbende kan men zich afvragen of deze besluiten in het licht van de ontluikende crisis vanaf medio 2007 niet eerder genomen hadden moeten worden. Waarschijnlijk wel. Kritisch door blijven vragen had hier een bijdrage aan kunnen leveren. De vraag is of dit tot lagere risico’s/waardeveranderingen had geleid. Wij zijn van mening dat dit op onderdelen zeker het geval zou zijn geweest. De omvang hiervan is alleen moeilijk te bepalen. Maar gezien de dramatisch slechte marktontwikkelingen, het profiel van de portefeuille ten tijde van de acquisitie, de positionering van vastgoedfinanciering als een kern van de strategie van SNS REAAL en groei als doelstelling hiervan, waren de verliezen desalniettemin grotendeels al ingelocked. De acquisitie had naar onze mening sowieso waardeverlies met zich gebracht.” 2.61 Op 9 november 2010 heeft SNS Reaal aangekondigd dat ook een deel van de binnenlandse portefeuille van Property Finance zal worden afgebouwd in 2-4 jaar en dat daartoe een onderverdeling is gemaakt binnen de Nederlandse portefeuille in core en non-core. Het persbericht van 9 november 2010, met de aanhef “SNS REAAL herpositioneert SNS Property Finance”, houdt onder meer in: “SNS Property Finance (SNSPF) wordt per 1 januari 2011 opgedeeld in twee aparte onderdelen. SNSPF behoudt de internationale leningenportefeuille, aangevuld met een deel van de Nederlandse leningenportefeuille van SNSPF. Dit onderdeel wordt in de komende twee tot vier jaar op een verantwoorde manier volledig afgebouwd. Het resterende deel van de Nederlandse portefeuille van SNSPF wordt samengevoegd met de huidige midden- en kleinbedrijf (MKB) activiteiten van SNS Bank tot het nieuwe bedrijfsonderdeel SNS Zakelijk. (…) De bruto leningenportefeuille van SNS Zakelijk bedraagt per eind september 2010 circa € 7,4 miljard, hoofdzakelijk bestaande uit winstgevende Nederlandse beleggingsfinancieringen en MKB hypotheekportefeuille van SNS Retail Bank (…) SNS Zakelijk zal zich richten op de optimalisatie van de leningenportefeuille en het verbeteren van het fundingprofiel mede door het vergroten van de zakelijke spaartegoeden. (…) De bruto leningenportefeuille van SNSPF bedraagt per eind september 2010 circa € 6,9 miljard, hoofdzakelijk bestaande uit internationale projectfinancieringen en Nederlandse projectfinancieringen. SNSPF zal zich richten op de afbouw van de totale leningenportefeuille in twee tot vier jaar tijd. (…) SNS Zakelijk en SNSPF zullen vanaf 1 januari 2011 worden geleid door [V] (CEO), [W] (CFO), en [X] (Chief Restructuring Officer). (…) [V] zal ook deel gaan uitmaken van de directie van [SNS Bank]. [W] maakt daar al deel van uit.” 2.62 Een door SNS Reaal uitgegeven persbericht van 18 november 2010 houdt in dat zij haar beleid richt op het vrijmaken van kapitaal. Het persbericht houdt onder meer in: “Een solide kapitaalmanagement, gericht op terugkoop van de core Tier 1 securities uitgegeven aan de Staat en Stichting Beheer SNS REAAL houdt een hoge prioriteit. De recent aangekondigde herpositionering van SNS Property Finance en initiatieven voor het vrijmaken van kapitaal zullen op termijn de winstgevendheid van de Groep moeten versterken en leiden tot een situatie waarin de kapitaalsteun van de Staat en de Stichting kan worden terugbetaald.” 2.63 Het op 7 maart 2011 gepubliceerde jaarverslag van SNS Reaal over 2010 houdt onder meer in: “De belangrijkste risico’s voor SNS REAAL zijn: - Kwaliteit van de kredietportefeuille van Property Finance: de kredietverliezen van Property Finance voerden dit jaar de boventoon. De kredietrisico’s werden mede bepaald door de algehele macro-economische ontwikkelingen, terwijl tegelijkertijd de resultaten op individuele posten het beeld bepaalden.” 2.64 Het bestuur van Property Finance heeft door een memorandum van 11 mei 2011 de raad van bestuur van SNS Reaal desgevraagd geïnformeerd over het onderzoek door het bureau Holland Intergrity Group (hierna HIG) in opdracht van Property Finance naar drie projecten (Belval, The Key en La Ciguena). Het memorandum houdt onder meer in: “De Directie van [Property Finance] is van mening dat de voorlopige bevindingen van HIG, ten aanzien van met name Belval en The Key, zeer ernstig zijn. Het gaat om grove nalatigheid qua beheer in het verleden. (…) Naar de mening van de huidige Directie van [Property Finance] zijn voornoemde onregelmatigheden toe te schrijven aan de in het verleden ernstig tekortschietende “control environment” bij de business unit International (en voorheen ook Special Projects) van [Property Finance]. Hier is in 2008 reeds door Group Audit op gewezen. Dit is in de hand gewerkt doordat de beheerorganisatie is achtergebleven bij de explosieve commerciële groei van [Property Finance] in die jaren. Verder schoot de ervaring en het niveau van veel medewerkers tekort en was er binnen de business units sprake van een hiërarchische lijnorganisatie, waarbij Finance&Control, Operations (incl. en haar stakeholders is. 3.105 Naar de Ondernemingskamer begrijpt is aan de intrekking van het bezwaar overleg voorafgegaan tussen SNS Reaal c.s. en DNB. Dit heeft er toe geleid dat DNB bij brief van 22 juli 2013 aan SNS Reaal c.s. heeft bevestigd dat het SREP-besluit geen oordeel inhoudt over de rapporten van Ernst & Young (zie 2.90) en over het gevoerde beleid in 2012 en dat het SNS Reaal c.s. vrij staat in andere procedures vast te houden aan hun bezwaren tegen het rapport van Cushman & Wakefield. In de brief aan DNB van 22 juli 2013 heeft SNS Reaal de volgende redenen genoemd voor de intrekking van het bezwaar: “Met inachtneming van de verduidelijking in uw brief, in aanmerking genomen dat inmiddels aan de kapitaaleis zoals gesteld in het SREP-besluit is voldaan, alsmede dat SNS het meest gebaat is bij rust, en een verdere voortzetting van een debat daaraan niet bijdraagt en risico’s meebrengt voor SNS, welk gegeven zwaar mag en moet wegen voor het bestuur en de RvC van SNS, zijn het bestuur en de RvC tot de conclusie gekomen dat, alle belangen afwegende, een aanvulling van de gronden van bezwaar, uitsluitend vanwege de reeds geuite bezwaren tegen de onderbouwing van het Cushman & Wakefield rapport, niet meer opportuun wordt geacht en trekt SNS derhalve het bezwaar in.” 3.106 De Ondernemingskamer ziet in de gang van zaken met betrekking tot de intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit en in de daarbij door SNS Reaal c.s. gemaakte belangenafweging geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Gegeven de Onteigening konden SNS Reaal c.s. oordelen dat zij zelf geen, althans – afgewogen tegen de nadelen van het handhaven van het bezwaar – onvoldoende belang hadden bij voortzetting van de procedure tegen het SREP-besluit. De omstandigheid dat, naar VEB c.s. en Stichting Beheer stellen, de onteigende aandeelhouders belang hebben bij handhaving van het bezwaar tegen het SREP-besluit maakt dat niet anders. Zoals de Ondernemingskamer in de procedure met betrekking tot de schadeloosstelling na de Onteigening heeft overwogen vormen het bestaan van de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen het SREP-besluit en de grootte van de kans op succes van dat bezwaar en beroep zoals die op het peiltijdstip (1 februari 2013) bestond, feiten en omstandigheden die bij de waardebepaling meetellen. Daaruit volgt dat de intrekking van het bezwaar op een tijdstip gelegen na de peildatum, een omstandigheid is die in die procedure buiten beschouwing blijft (zie OK 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, r.o. 6.8). Evenzo zou, indien het bezwaar zou zijn gehandhaafd, de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure tegen het SREP-besluit niet bepalend zijn geweest voor de vaststelling van de kans op succes van dat bezwaar en beroep zoals die op het peiltijdstip (1 februari 2013) bestond. Het betoog van Stichting Beheer bij de mondelinge behandeling dat indien het bezwaar zou zijn gehandhaafd en het SREP-besluit zou zijn vernietigd, in de onteigeningsprocedure tot uitgangspunt genomen zou moeten worden dat op de peildatum de kans van slagen van het bezwaar groter is dan in de thans bestaande situatie, miskent dat tot het toekomstperspectief van SNS Reaal c.s. op de peildatum behoort de op dat moment bestaande kans van slagen van het bezwaar tegen het SREP-besluit en dat de grootte van die kans op de peildatum niet beïnvloed wordt door het verdere verloop van de bezwaarprocedure nadien. Daarom is niet in te zien dat de onteigende aandeelhouders een zodanig belang hadden bij handhaving van het bezwaar tegen het SREP-besluit, dat dit belang SNS Reaal c.s. had moeten weerhouden van het intrekken van dat bezwaar, nog daargelaten of en in welke mate de rechtsverhouding tussen SNS Reaal c.s. en de onteigende aandeelhouders sinds het tijdstip waarop de Onteigening onherroepelijk is, wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. 3.107 De Stichting Beheer heeft nog aangevoerd dat het van groot maatschappelijk belang is om in rechte vast te kunnen stellen of het SREP-besluit (en daarmee de Onteigening) op een deugdelijke grondslag berustte en dat SNS Reaal c.s. dat onmogelijk hebben gemaakt door intrekking van hun bezwaar. De omstandigheid dat SNS Reaal c.s. in dit gestelde maatschappelijk belang – dat veeleer betrekking heeft op de rol van DNB voorafgaand aan de Onteigening dan op het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. – geen aanleiding hebben gezien om een bezwaar tegen het SREP-besluit te handhaven is, gelet op de overige door SNS Reaal c.s. daarbij in aanmerking genomen belangen, geen reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Overige gronden aangevoerd door Stichting Beheer 3.108 Naast het hierboven besproken bezwaar tegen de intrekking door SNS Reaal c.s. van hun bezwaar tegen het SREP-besluit, heeft Stichting Beheer aangevoerd dat onder meer uit het Onteigeningsbesluit (zie 2.84) blijkt dat er voorafgaand aan de Onteigening langdurige en intensieve onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen SNS Reaal, DNB en het ministerie van Financiën. De Stichting Beheer acht het van groot (maatschappelijk) belang dat onderzoek wordt gedaan naar het optreden van SNS Reaal in deze onderhandelingen en naar de informatie en de standpunten van SNS Reaal in dat kader. 3.109 SNS Reaal c.s. hebben er terecht op gewezen dat Stichting Beheer niet duidelijk heeft gemaakt dat en waarom met betrekking tot de contacten tussen SNS Reaal c.s., het ministerie en DNB in de periode voorafgaand aan de Onteigening sprake zou zijn geweest van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. te twijfelen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Stichting Beheer naar voren gebracht dat veel informatie ontbreekt over het optreden van het bestuur van SNS Reaal in de aanloop tot de Onteigening, maar Stichting Beheer heeft ook daarbij niet geconcretiseerd waarom getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken. Ook met betrekking tot het in 2012 niet converteren van de state securities in gewone aandelen heeft Stichting Beheer slechts gesteld dat geen inzicht bestaat in de besluitvorming daarover, maar niet dat die besluitvorming blijk geeft van gegronde twijfel aan een juist beleid. De stelling van Stichting Beheer dat het maatschappelijk belang gediend is bij het verkrijgen van openheid van zaken over de bedoelde interactie tussen SNS Reaal c.s., het ministerie en DNB, is op zichzelf – bij gebreke van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken – geen toereikende grond voor toewijzing van het enquêteverzoek van Stichting Beheer. Het standpunt van [K] 3.110 [K] heeft naar voren gebracht dat hij een, tot het domein van de politiek behorend, plan heeft bedacht waarmee uiteenlopende uitdagingen waarvoor de maatschappij zich gesteld ziet, opgelost kunnen worden. De Ondernemingskamer rekent de beoordeling van dit plan niet tot haar taak en acht bespreking van dit plan niet dienstig bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de enquêteverzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer. De doelstellingen van het enquêterecht en afweging van belangen 3.111 SNS Reaal c.s., de Staat en NLFI hebben aangevoerd dat de verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer niet stroken met de doelstellingen van het enquêterecht en dat een belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek. 3.112 SNS Reaal c.s. hebben daartoe aangevoerd dat, gegeven de Onteigening, VEB c.s. met het enquêteverzoek slechts beoogt feiten te verzamelen ten behoeve van een civiele aansprakelijkheidsprocedure, waartoe het enquêterecht zich niet leent. VEB c.s. Project Control), Legal en Risk Management hiërarchisch onder de voormalige Algemeen Directeur Business Unit International vielen, die commercieel verantwoordelijk was. Tevens was er vanwege de ambitieuze groeidoelen veel onderlinge concurrentie tussen de business units International en Special Projects (participaties). In het kader van de groeidoelstellingen waren in voorkomende gevallen ook equity participaties onderdeel van het (toenmalige) “productaanbod” van [Property Finance]. (…) Door de Directie van [Property Finance] wordt een inventarisatie uitgevoerd met betrekking tot de top 50 relatiecomplexen, waarbij een “risico ranking” is gemaakt, die de wenselijkheid van verder onderzoek reflecteert (…). De top 50 relaties is besproken tijdens diverse expert bijeenkomsten (…), waarbij de top 50 is gecondenseerd tot 20 relaties waarbij het volgende naar voren is gekomen: - Voor 6 relaties (…) geldt dat een onderzoek in het verleden gestart is of zeer recent. - Voor 8 andere relaties (…) geldt dat aanbevolen wordt een onderzoek te laten starten. - Voor de overige 6 posten wordt voorshands geen nader onderzoek aanbevolen, hiertoe kan in de toekomst alsnog worden overgegaan.” 2.65 Het op 5 maart 2012 gepubliceerde jaarverslag van SNS Reaal over 2011 houdt onder meer in: “5.3 Strategie (…) Op basis van onze marktpositionering en een SWOT-analyse hebben we vier strategische prioriteiten bepaald: • Afbouw Property Finance • Sterk kapitaalsbeleid gericht op terugbetaling van Staat en Stichting • Winnen, helpen en houden van klanten • Verlaging van de kostenbasis (…) 5.3.1 Afbouw Property Finance De ontwikkelingen van de afgelopen jaren in de financiële sector, in het bijzonder in de vastgoedmarkten, leidden tot een heroriëntatie op onze strategie voor vastgoedfinanciering. SNS REAAL maakte twee strategische keuzes: • Vorming van een nieuw onderdeel SNS Zakelijk per 1 januari 2011. SNS Zakelijk bestaat uit een deel van de Nederlandse financieringen van Property Finance, de mkb-kredietportefeuille en mkb-sparen van SNS Bank. Hiermee willen we het portefeuillebeheer en omvang optimaliseren en vereenvoudigen en onze financieringsmogelijkheden verbeteren. • Afbouw van de resterende financieringen binnen Property Finance. Deze bestaan uit de internationale portefeuille en een deel van de Nederlandse portefeuille. Dit samen verbetert het risicoprofiel van SNS REAAL en de financiering van de bankactiviteiten. Na de afbouw van Property Finance zal SNS REAAL zich alleen richten op de Nederlandse markt. (…) 7.1 Afbouw van Property Finance (…) Ondanks moeilijke omstandigheden op de vastgoed- en financiële markten hebben we een sterke progressie gemaakt met de afbouw van Property Finance. De portefeuille met de totale bedragen aan kredietlimieten (brutokredieten inclusief niet getrokken kredietlijnen) is teruggebracht met € 1,3 miljard tot € 5,5 miljard (-20%). De risico gewogen activa namen fors af. (…). (…) 7.2 .1 Zelfstandige solide kapitaalspositie We willen de kapitaalsteun die we van de Staat en de Stichting in de vorm van core Tier 1 capital securites hebben ontvangen op een verantwoorde manier terugkopen, waarbij behoud van onze kapitaalpositie ondanks de moeilijke omstandigheden centraal staat. Daarbij hebben we de ambitie om de Staat uiterlijk per eind 2013 terug te betalen. Dankzij de coöperatieve opstelling van de Stichting, hoeven wij de core Tier 1 capital securities van de Stichting in beginsel niet op hetzelfde tijdstip terug te kopen als die van de Nederlandse Staat. (…) (…) 7.2.3 Voortgang programma kapitaalvrijmaking In november 2010 zette SNS REAAL een plan uiteen om in anderhalf jaar € 600 miljoen aan kapitaal vrij te maken. In februari 2011 werd dit bedrag verhoogd tot € 700 miljoen. De vrijval van kapitaal levert een bijdrage om in een positie te geraken waarin de kapitaalsteun van de Staat kan worden terugbetaald. Eind 2010 was al circa € 160 miljoen vrijgemaakt. Door zeer volatiele financiële markten werd in 2011 een groot deel van de positieve impact op de solvabiliteit van het vrijgemaakte kapitaal echter teniet gedaan. Per saldo kon in totaal tot en met eind 2011 circa € 595 miljoen aan kapitaal vrijgemaakt worden. (…) (…) De belangrijkste financiële risico’s voor SNS REAAL waren eind 2011: • Toenemende onzekerheid over de omvang van de kredietverliezen door een verslechtering van de macro-economie. Dat geldt vooral voor Property Finance, SNS Zakelijk en de hypothekenportefeuille. • (…).” 2.66 Een persbericht van SNS Reaal van 25 april 2012 over de cijfers over het eerste kwartaal 2012 houdt onder meer in: “Op basis van voorlopige cijfers verwacht SNS REAAL het eerste kwartaal van 2012 af te sluiten met een positief netto resultaat. SNS Retail Bank, SNS Zakelijk en de verzekeringsactiviteiten rapporteerden een nettowinst. Property Finance realiseerde een nettoverlies aangezien bijzondere waardeverminderingen op leningen hoog bleven, in lijn met het kwartaalgemiddelde van 2011. De totale solvabiliteit van de Groep bleef solide, bij volatiele marktomstandigheden.” 2.67 Een persbericht van SNS Reaal van 15 mei 2012 over de cijfers over het eerste kwartaal 2012 houdt met betrekking tot Property Finance onder meer in: “Totale kredietlimieten daalden van € 5,5 miljard eind 2011 tot € 5,3 miljard. De totale leningenportefeuille, na voorzieningen, daalde van € 4,8 miljard eind 2011 naar € 4,6 miljard, waarvan € 1,8 miljard internationale leningen. De voortgang in de afbouw is onderdeel van de 3 tot 5 jaar strategische prioriteit zoals aangekondigd in 2009. Vastgoedprojecten (onroerendgoedprojecten waarover Property Finance de zeggenschap heeft verkregen) en activa aangehouden voor verkoop waren samen stabiel op het niveau van eind 2011. De voorziene leningen als percentage van de bruto uitstaande leningen namen enigszins toe tot 33% vergeleken met 32% eind 2011 als gevolg van de daling van de totale portefeuille. Het niveau van voorziene leningen was met € 1,7 miljard stabiel ten opzichte van eind 2011. De dekkingsgraad (voorzieningen als percentage van voorziene leningen) verbeterde licht tot 35% (binnenlandse leningen 30%, internationale leningen: 47%).” Over solvabiliteitsratio’s en funding houdt het persbericht in: “Aan het eind van het eerste kwartaal was de core Tier 1 ratio van SNS Bank NV licht gestegen tot 9,4%, vergeleken met 9,2% eind 2011. De verbetering werd veroorzaakt door een kapitaalstorting vanuit de holding van € 50 miljoen en de verdere afname van de leningenportefeuille van SNS Zakelijk en Property Finance. De Tier 1 ratio van SNS Bank NV daalde tot 11,9% (eind 2011: 12,2%) als gevolg van de aangekondigde aflossing van € 125 miljoen participatiecertificaten. (…) Aan het eind van het eerste kwartaal was 87% van het kapitaalvrijvalprogramma van € 700 miljoen gerealiseerd. beschikken reeds over veel informatie, onder meer het rapport van de Commissie ENS, jaarverslagen, perspublicaties, verslagen van hoorzittingen in de Tweede Kamer en andere openbare stukken. Een enquête belast SNS Reaal c.s. onevenredig zowel in tijd als geld en wordt gecompliceerd door het feit dat Property Finance geen onderdeel meer uitmaakt van SNS Reaal. 3.113 De Staat stelt zich op het standpunt dat het gelasten van een enquête niet bij kan dragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen van het enquêterecht, omdat er al openheid van zaken is en de verhoudingen binnen de vennootschappen na de Onteigening gezond zijn, zodat aan sanering geen behoefte bestaat. Ter illustratie van de reeds bestaande openheid van zaken verwijst de Staat naar het rapport van de Commissie ENS (413 pagina’s), de hoorzitting van de Tweede Kamer op 8 maart 2013, waar veel betrokkenen verantwoording hebben afgelegd en naar de gegevens waarover VEB c.s., getuige hun verzoekschrift, reeds beschikken. De enquêteverzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer hebben slechts als doel om gegevens te verkrijgen ten behoeve van aansprakelijkheidsprocedures, terwijl schadeclaims in strijd zijn met doel en strekking van de Interventiewet. Die wet voorziet in een volledige schadeloosstelling van de onteigende aandeelhouders. Volgens de Staat zou een enquête voorts de door de Interventiewet beoogde rust en stabiliteit doorkruisen en daarmee onevenredige schade toebrengen aan de beoogde privatisering van (onderdelen van) SNS Reaal; een enquête schrikt (buitenlandse) kopers af en vormt een aanzienlijke belasting voor SNS Reaal c.s. De Staat heeft voorts aangevoerd dat een enquête waarvan de kosten worden gedragen door SNS Reaal c.s. (en dus indirect door de Staat) onverenigbaar is met de Interventiewet en Richtlijn 2004/59/EU (Bank Recovery and Resolution Directive) en Verordening 806/2014 (Single Resolution Mechanism), die berust op het principe dat risicodragende kapitaalverschaffers en crediteuren de kosten van een reddingsoperatie dragen. Ook het openbaar belang verzet zich tegen een enquête, aldus de Staat. 3.114 NLFI hebben zich op het standpunt gesteld dat het publieke belang niet gediend is bij een enquête. Een enquête bemoeilijkt de verkoop van SNS Bank en beperkt de mogelijkheden van SNS Bank tot het aantrekken van kapitaal. Het belangrijkste doel van een enquête – het verkrijgen van openheid van zaken – is al gerealiseerd door de gegevens die reeds voorhanden zijn over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. 3.115 VEB c.s. hebben in reactie op deze standpunten aangevoerd dat het enquêteverzoek strekt tot het verkrijgen van openheid van zaken en vaststelling wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid en daarmee de doeleinden van het enquêterecht nastreeft. De inhoud van de door SNS Reaal c.s., de Staat en NLFI genoemde stukken en rapporten bieden geen inzicht in de interne gang van zaken, de beraadslagingen en de besluitvorming van SNS Reaal c.s. Het rapport van de Commissie ENS besteedt slechts acht pagina’s aan misstanden en integriteitskwesties bij SNS Reaal en Property Finance en ook de hoorzitting in de Tweede Kamer op 8 maart 2013 is geen substituut voor een enquête. Dat laatste geldt ook voor de schadeloosstellingsprocedure die slechts betrekking heeft op de waarde van de onteigende aandelen en effecten op het tijdstip van de Onteigening en niet op (schade als gevolg van) het beleid en de gang van zaken voorafgaand aan die peildatum. Het argument dat een enquête de doelstellingen van de Interventiewet zou doorkruisen, acht VEB c.s. onjuist en oneigenlijk. Als gevolg van de uitspraak van de Raad van State zijn de civielrechtelijke aanspraken van de voormalige effectenbezitters niet onteigend, ‘spoedige privatisering’ is geen doelstelling van de Interventiewet en openheid van zaken kan bijdragen aan de resterende privatisering van SNS Bank. Gelet op het feit dat de civielrechtelijke vorderingen van de voormalige effectenbezitters (uiteindelijk) niet zijn onteigend, kan niet gezegd worden dat de omstandigheid dat de kosten van een te gelasten onderzoek voor rekening van SNS Reaal (en daarmee indirect voor rekening van de Staat) komt, strijdig is met de Interventiewet. 3.116 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.117 De verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer vallen binnen de reikwijdte van de doelstellingen van het enquêterecht. De verzoeken strekken tot het verkrijgen van openheid van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. De omstandigheid dat daarnaast, als gevolg van de Onteigening en de daarop volgende gebeurtenissen, de onderhavige procedure niet tevens ten dienste staat van sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen SNS Reaal c.s., is niet van belang. 3.118 Niet gezegd kan worden dat de inmiddels bekende feiten en omstandigheden ten aanzien van het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode tot 1 februari 2013, het belang aan een enquête ontnemen. Het onderzoek van de Commissie ENS was in hoofdzaak gericht op de vraag of DNB en de minister van Financiën tijdig en toereikend hebben gehandeld ten aanzien van SNS Reaal, was niet gericht op de interne gang van zaken binnen SNS Reaal c.s. en besteedt slechts summier aandacht aan “misstanden en integriteitskwesties” bij SNS Reaal c.s. (zie 2.91). Niet valt in te zien dat de hoorzitting in de Tweede Kamer op 8 maart 2013 over de nationalisatie van SNS, waarvan een verslag van 62 pagina’s beschikbaar is, een enquête overbodig zou maken. Daarnaast geldt dat eerdere onderzoeken en publicaties niet strekten tot vaststelling van een eventueel wanbeleid en aanwijzing van verantwoordelijken daarvoor. 3.119 Er bestaat ook met inachtneming van de in deze procedure overgelegde stukken geen openheid van zaken met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. Zo hebben SNS Reaal c.s. weliswaar meer dan 150 producties overgelegd, maar daartoe behoren niet notulen van de vergaderingen van het bestuur en van de raad van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank uit de periode 2007 tot en met 2013 en veel andere interne stukken. Meer in het bijzonder ontbreken: de ‘kaderbrieven’ van SNS Reaal aan SNS Bank en Property Finance en stukken met betrekking tot het verschil van opvatting tussen SNS Reaal en de directie van Property Finance over de groeidoelstelling voor 2009 (zie 3.41); interne informatie over de leningproductie van Property Finance; de (volledige) rapportage van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 29 oktober 2008 (zie 2.40); de kwartaalrapportages van de afdeling Concern Audit over Q3 2007, Q4 2008, Q2 en Q3 2009 en alle kwartaalrapportages vanaf 2010; stukken over het Project Core (vanaf 2009); de bijzondere rapportage van de afdeling Concern Audit in 2009 over de Business Unit International van Property Finance getiteld Fasten your seatbelts (zie 2.50); de rapportages van HIG over onregelmatigheden en tekortschietend beheer bij Property Finance (zie 2.64); rapportages van de Adviescommissie Vastgoed in 2011 aan de raad van commissarissen van SNS Reaal over Property Finance (zie 3.65); de (volledige) rapporten van Ernst & Young van 31 oktober 2012 over de core en de non-core portefeuille van Property Finance (zie 2.73). Deze opsomming is niet uitputtend en de genoemde stukken zijn uiteraard slechts die waarvan het bestaan in deze procedure uit andere stukken is gebleken of die in onvolledige vorm zijn overgelegd. Voor de hand ligt dat SNS Reaal c.s. vooral stukken hebben overgelegd die steun bieden aan hun verweer en dat zij in deze procedure niet hebben gestreefd naar volledige openheid van zaken. Het ligt mede daarom voor de hand dat er nog talloze andere interne stukken van SNS Reaal c.s. Op dit moment is de eerste prioriteit met betrekking tot het vrijgespeelde kapitaal de verdere stijging van de core Tier 1 ratio van de bank tot 10% in de komende jaren te ondersteunen en eveneens het handhaven van solide solvabiliteitsniveaus van de verzekeringsactiviteiten, gegeven de onrust op financiële markten, de hogere kapitaaleisen en het verslechterende economische klimaat. SNS REAAL zal blijven zoeken naar mogelijkheden om de solvabiliteit verder te versterken om te zijner tijd in staat te zijn de kapitaalsteun van de Nederlandse Staat terug te betalen.” 2.68 SNS Bank heeft op 28 juni 2012 de Participatie Certificaten van Serie 1, in hoofdsom € 125 miljoen, afgelost. 2.69 Een market update van SNS Reaal gepubliceerd op 13 juli 2012 houdt onder meer in: “SNS REAAL herhaalt dat zij zich in lijn met de strategische prioriteiten richt op het afbouwen van vastgoedfinancieringen en de versterking van haar kapitaalspositie. Hierbij onderzoekt SNS REAAL samen met adviseurs verschillende mogelijkheden. De verkoop van bedrijfsonderdelen is een van de mogelijkheden die daarbij wordt onderzocht. Over geen van de verschillende mogelijkheden is een beslissing genomen.” 2.70 Op 8 augustus 2012 heeft Property Finance aan Ernst & Young (thans EY) opdracht gegeven om de gehele vastgoedportefeuille van Property Finance (zowel core als non-core) en de problemen daarin in kaart te brengen. In de rapportages van Ernst & Young van 31 oktober 2012 worden de opdrachten als volgt beschreven: “Specifically, SNSPF has requested that EY estimate the potential shortfall of SNSPF’s Core relationship complexes (“RCs”) based on EY’s independent analysis, pursuant to the existing strategies assumed by SNSPF. The potential shortfall estimate is defined as the difference between the outstanding balance of the loans as per 30 June 2012 and the estimated recoverable amount pursuant to the existing strategies assumed by SNSPF.” “Specifically, SNSPF has requested that EY estimate the potential additional shortfall of SNSPF’s Non-Core loans, Real Estate Owned (“REO”), and relationship complexes (“RCs”) based on EY’s independent analysis, pursuant to the existing exit strategies assumed by SNSPF. The potential additional shortfall estimate is defined as the difference between the net outstanding balance of the loans (or book value of the REO) as per 30 June 2012, and the estimated recoverable amount pursuant to the existing exit strategies assumed by SNSPF.” 2.71 Op 16 augustus 2012 heeft SNS Reaal een tussentijds financieel verslag gepubliceerd over het eerste halfjaar van 2012. Het persbericht van die datum houdt onder meer in, als uitlating van [M] : “In een voortdurende uitdagende economische omgeving hebben onze kernactiviteiten een nettowinst gerealiseerd over het eerste halfjaar van 2012. Als gevolg van onze strategische focus is de klanttevredenheid verbeterd, terwijl onze kosten verder zijn verlaagd. De positie van onze voormalige Property Finance business nam met € 1,1 miljard af. Property Finance bleef verlieslatend, terwijl vastgoedmarkten verder verslechterden. Eind juni 2012 was ons programma om € 700 miljoen aan kapitaal vrij te maken, oorspronkelijk bedoeld voor de terugbetaling van de kapitaalsteun van de Nederlandse Staat, grotendeels voltooid. Echter, de belangrijkste prioriteiten in dit stadium zijn om met het vrijgemaakte kapitaal de komende jaren de versterking van de core Tier 1 ratio van de bankactiviteiten tot 10% te ondersteunen en de solvabiliteitspositie van onze verzekeringsactiviteiten te ondersteunen, gegeven de historisch lage rente. We onderzoeken op dit moment een breed scala aan maatregelen gericht op versterking en vereenvoudiging van onze kapitaalbasis alsook strategische herstructureringsscenario’s, zoals de verkoop van bedrijfsonderdelen. Op dit moment is nog geen beslissing genomen op een van de verschillende mogelijkheden. We verwachten later dit jaar een update te geven. De vooruitzichten voor het resterende jaar blijven zeer uitdagend. Desalniettemin blijven we ons richten op de uitvoering van onze strategische prioriteiten.” 2.72 Bij brief van 2 oktober 2012 heeft DNB aan de minister van Financiën onder meer geschreven (in de brief wordt SNS Reaal aangeduid als Mercurius): “Begin 2011 constateerde DNB dat Mercurius, ondanks de reductie van de vastgoedportefeuille, kwetsbaar bleef voor de continu verslechterende vastgoedmarkten. (…) DNB heeft (…) in augustus 2011 aan Mercurius gevraagd de mogelijkheden tot balansverkorting te onderzoeken (…). Tevens zijn hierover indringende gesprekken gevoerd met de Raad van Commissarissen van Mercurius. (…) Op basis van de beoordeling van de nadere analyse van het management heeft DNB vervolgens geconcludeerd dat Mercurius onvoldoende in staat is om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren. Om deze reden heeft DNB in december 2011 het initiatief genomen tot een intensivering van de gesprekken met het Ministerie, ten einde een oplossing te zoeken voor de ontstane situatie. (…) Die hierboven genoemde ontwikkelingen hebben geleid tot een precaire situatie bij Mercurius die DNB onhoudbaar acht. DNB ziet geen mogelijkheden voor de instelling om, zonder hulp van buitenaf, de situatie ten goede te keren. Het zijn niet zozeer de zichtbare solvabiliteitsratio’s die het probleem vormen als wel de grote onzekerheden rondom de Property Financeportefeuille, herfinanciering van de aflopende leningen, het woekerpolissendossier en double leverage waardoor de verhouding tussen ‘risico’s’ en buffers uit balans is en de strategische flexibiliteit is afgenomen.” 2.73 Op 31 oktober 2012 heeft Ernst & Young aan SNS Reaal gerapporteerd over de core en de non- core portefeuille van Property Finance (zie 2.61). Deze rapporten zijn slechts zeer gedeeltelijk in het geding gebracht (door VEB c.s.). In het rapport van de Commissie ENS (zie 1.2) staat over de bevindingen van Ernst & Young het volgende (pagina 151): “De uitkomsten waren gesplitst tussen het coregedeelte van de portefeuille (…) en het non-coregedeelte (…). Ernst & Young kwam tot een totaal aan noodzakelijke afboekingen van 1,3 tot 2 miljard euro. Die uitkomsten lagen niet ver van de inschattingen van Property Finance zelf. De analyse van Ernst & Young maakte duidelijk hoezeer de markt in Nederland verslechterd was. Het grootste deel van de afboekingen zou namelijk moeten plaatsvinden bij het Nederlandse deel van de portefeuille. Ook bij het coregedeelte zou SNS Reaal afboekingen moeten doen die in de honderden miljoenen liepen.” 2.74 Op 6 november 2012 heeft SNS Reaal in een trading update over het derde kwartaal mededelingen gedaan over het zoeken naar een strategische herstructurering en bekendgemaakt dat de kredietportefeuille van SNS Zakelijk zal worden afgebouwd. Het persbericht houdt onder meer in: “UPDATE STRATEGISCHE HERSTRUCTURINGSSCENARIO’S Op 13 juli 2012 en daarna op 16 augustus 2012 deelde SNS REAAL mee dat zij een breed scala aan scenario’s gericht op het vinden van een allesomvattende oplossing voor de core Tier 1 securities van de Staat en haar kapitaalbasis aan het bestuderen is. SNS REAAL is momenteel in overleg met externe adviseurs een breed scala aan mogelijkheden aan het onderzoeken op het gebied van strategische herstructurering (bv. de verkoop van bedrijfsonderdelen en de beperking van kredietrisico’s bij Property Finance) en de versterking en vereenvoudiging van haar kapitaalbasis (bv. bestaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in de periode 2006 tot 1 februari 2013. De Ondernemingskamer volgt daarom niet de stelling van SNS Reaal c.s. en de Staat dat VEB c.s. en Stichting Beheer geen belang hebben bij hun verzoeken. 3.120 De omstandigheid dat VEB c.s. en Stichting Beheer mogelijk voor ogen hebben dat het verslag van het te gelasten onderzoek en een oordeel van de Ondernemingskamer over de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan en wie voor eventueel blijkend wanbeleid verantwoordelijk is, dienstig kan zijn bij de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat een vordering tot schadeloosstelling in te stellen, betekent niet dat het hier gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden (HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006, 173 (Unilever)). Dit achterliggende motief doet er niet aan af dat VEB c.s. het verkrijgen van openheid van zaken, een van de doeleinden van het enquêterecht, nastreeft (vgl. OK 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, JOR 2013, 41 (Fortis)). 3.121 Beantwoording van de vraag of een aansprakelijkheidsprocedure van onteigende aandeelhouders tegen SNS Reaal c.s. verenigbaar is met doel en strekking van de Interventiewet en het door de Staat genoemde Europese recht behoort niet tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer en geen van partijen heeft aangevoerd dat een eventuele aansprakelijkheidsprocedure gericht tegen voormalige bestuurders en commissarissen of tegen derden – overigens evenmin behorend tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer – strijdig is met de Interventiewet. Voor de goede orde merkt de Ondernemingskamer nog op dat, zoals hierboven al aan de orde was, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het onteigeningsbesluit heeft vernietigd voor zover het strekte tot onteigening van – kort gezegd – verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS Reaal c.s. jegens de onteigende aandeelhouders en obligatiehouders. Wat er ook zij van de verhouding tussen de Interventiewet, Richtlijn 2004/59/EU en Verordening 806/2014 enerzijds en de toelaatbaarheid van aansprakelijkheidsprocedures van onteigende aandeelhouders tegen SNS Reaal c.s. anderzijds, niet is in te zien dat het gelasten van een enquête strijdig zou zijn met deze regelgeving. 3.122 Bij de afweging van belangen stelt de Ondernemingskamer voorop dat de enquêteverzoeken betrekking hebben op een grote financiële instelling (mede omvattende een systeembank) die in zodanige moeilijkheden is komen te verkeren dat de minister van Financiën zich genoodzaakt zag de instelling te nationaliseren, onder aanbieding van een schadeloosstelling van nihil aan de onteigende aandeelhouders en obligatiehouders. Zoals de Hoge Raad al overwoog is de Onteigening immers gevolg van de positie waarin SNS Reaal op 1 februari 2013 verkeerde, en kan die positie niet los worden gezien van het daaraan voorafgegane beleid binnen SNS Reaal (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR2016:2456, NJ 2017, 74). De Staat is er naar het oordeel van de Ondernemingskamer ten onrechte aan voorbijgegaan dat, vanwege deze omstandigheden en mede gelet op de preventieve werking die uitgaat van de mogelijkheid tot gelasten van een enquête (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465 (Ogem), HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) en HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest)), een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. en bij een eventueel oordeel van de rechter daarover. De Ondernemingskamer volgt de Staat daarom niet in zijn standpunt dat het openbaar belang zich verzet tegen een enquête. 3.123 Bij de afweging van belangen acht de Ondernemingskamer voorts van belang dat de periode waarop het verzochte onderzoek betrekking heeft eindigt in 2013, dat sindsdien geruime tijd is verstreken en dat na de Onteigening SNS Reaal als concern is ontmanteld. De verzekeringsactiviteiten die onderdeel waren van Reaal N.V., sinds 1 juli 2014 genaamd Vivat N.V., zijn per 26 juli 2015 verkocht aan de Chinese verzekeraar Anbang Insurance Group. SNS Bank is op 30 september 2015 afgesplitst van SNS Reaal; alle aandelen in SNS Bank, thans genaamd de Volksbank N.V., worden gehouden door een daartoe opgerichte houdstermaatschappij genaamd Volksholding B.V. en NLFI beheert alle aandelen in Volksholding B.V. De Staat is voornemens de Volksbank op termijn te privatiseren. In juni 2016 heeft de Staat overeenstemming bereikt over verkoop van Property Finance, inmiddels genaamd Propertize, aan Lone Star Funds en J.P. Morgan Securities Plc. en deze verkoop is op 27 september 2016 afgerond. 3.124 Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk dat een te gelasten enquête een wezenlijke belemmering vormt voor een gehele of gedeeltelijke privatisering van de Volksbank N.V., nog daargelaten dat, anders dan de Staat heeft aangevoerd, “spoedige privatisering” geen doelstelling van de Interventiewet is. Gelet op de Onteigening, de ontwikkelingen nadien en de daarmee samenhangende omstandigheid dat de enquêteverzoeken niet gericht zijn op enige vorm van sanering, valt niet in te zien dat een potentiële koper van (aandelen) de Volksbank de (afschrikwekkende) verwachting zou hebben dat de Ondernemingskamer voorzieningen op de voet van artikel 2:349a BW of 2:356 BW zal treffen die van invloed zijn op het toekomstige functioneren van de Volksbank. 3.125 Gelet op hetgeen volgens de eigen stellingen van de SNS Reaal c.s., de Staat en NLFI reeds bekend is over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode tot 22 juli 2013, acht de Ondernemingskamer het ook niet reëel om te verwachten dat (negatieve) publiciteit die gepaard kan gaan met een te gelasten enquête, van wezenlijke invloed zal zijn op de verkoop van de Volksbank. 3.126 Een enquête vergt vanzelfsprekend tijd en aandacht van de betrokkenen in de onderneming. Gelet op de periode waarop de gevraagde enquête betrekking heeft en de omstandigheid dat, naar mag worden aangenomen, de Staat ervoor zorg heeft gedragen dat informatie uit de periode vóór 22 juli 2013 toegankelijk is, is niet te verwachten dat het onderzoek in enige serieuze mate schadelijk is voor de bedrijfsvoering van de reeds geprivatiseerde of nog te privatiseren onderdelen van SNS Reaal. 3.127 Met betrekking tot de kosten van een te gelasten onderzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In zijn beschikking van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad overwogen dat doel en strekking van de Interventiewet niet in de weg staan aan ontvankelijkheid van VEB c.s. en Stichting Beheer (r.o. 3.6) en dat de enquêtekosten kunnen worden betrokken in de belangenafweging (r.o. 3.7). Daaruit volgt dat de omstandigheid dat ingevolge artikel 2:350 lid 3 BW de rechtspersoon, hier SNS Reaal c.s., de kosten van het onderzoek draagt, niet reeds in de weg staat aan toewijzing van de enquêteverzoeken wegens onverenigbaarheid met de Interventiewet. Het feit dat, naar de Staat stelt de onderzoekskosten bij toewijzing van de verzoeken indirect door de Staat worden gedragen, betekent niet dat de belangen die zich tegen toewijzing van de enquêteverzoeken verzetten, zwaarder wegen dan de belangen van VEB c.s. en Stichting Beheer. Gelet op de kosten van het onderzoek in relatie tot de belangen van VEB c.s. en Stichting Beheer bij het onderzoek en de draagkracht van SNS en de Staat, brengt een belangenafweging niet mee dat de enquêteverzoeken dienen te worden afgewezen vanwege de kosten verbonden aan het onderzoek. Reikwijdte van het onderzoek 3.128 SNS Reaal c.s. en de Staat hebben bepleit dat hun belangen, afgewogen tegen die van VEB c.s. de emissie van gewone aandelen, conversie van core Tier 1 securities, een vermindering van het aantal aandelenklassen en een verlaging van de double leverage). (…) HERPOSITIONERING SNS ZAKELIJK In de toekomst zal SNS Bank zich voornamelijk op particuliere klanten richten. In aansluiting op de afbouw van de kredietportefeuille van SNS Zakelijk waarmee in 2010 werd begonnen, heeft SNS Bank besloten zich terug te trekken uit de financieringsmarkt voor commercieel vastgoed voor het MKB. Dit moet leiden tot een beter fundingprofiel, een behoudender risicoprofiel en een verdere afname van de risicogewogen activa. Als gevolg hiervan zal de kredietportefeuille van SNS Zakelijk in 2013 worden samengevoegd met de Property Finance organisatie en worden afgebouwd. Zakelijk Assurantiën, Sparen en Betalen zullen worden voortgezet en worden ondergebracht bij SNS Retail Bank.” 2.75 Tijdens een investor day op 15 november 2012 heeft SNS Reaal onder meer de herstructureringsscenario’s, het afbouwen van de portefeuille van Property Finance en de bijzondere waardeverminderingen toegelicht. Die toelichting houdt onder meer in dat het vrijgemaakte kapitaal benodigd is voor versterking van de solvabiliteit en niet beschikbaar is voor het terugbetalen van de core Tier 1 securities, dat de portefeuille van Property Finance in de eerste negen maanden van 2012 is afgebouwd met € 1,4 miljard en dat de afbouw wordt vertraagd door de beperkte herfinancieringscapaciteit in de markt en dat met betrekking tot het non-core gedeelte van de portefeuille van Property Finance zich een significante toename voordoet van de bijzondere waardeverminderingen (€ 118 miljoen in het derde kwartaal van 2012) en de non performing loans (bijna € 2 miljard in het derde kwartaal van 2012, waarvan € 1.4 miljard in het Nederlandse deel van de portefeuille). 2.76 Bij brief van 29 november 2012 heeft KPMG, de externe accountant van SNS Reaal, aan de voorzitter van de raad van bestuur van SNS Reaal onder meer geschreven: “In de gesprekken die wij hebben gevoerd over Project Eiffel [het vinden van een oplossing voor de kwetsbare kapitaalspositie van SNS Bank en SNS Reaal, toev. OK] wordt door de Raad van Bestuur bevestigd dat in de loop van 2012 een materiële onzekerheid is ontstaan ten aanzien van het vermogen van SNS Bank om zelfstandig aan de kapitaalseisen te kunnen voldoen. Dit resulteert thans in een gerede twijfel ten aanzien van de continuïteit van SNS Bank en SNS REAAL.” 2.77 Bij persbericht van 5 december 2012 heeft SNS Reaal aangekondigd dat SNS Bank de Participatie Certificaten Serie 2, in hoofdsom groot € 116 miljoen, op 24 december 2012 gaat aflossen. Het persbericht houdt onder meer in dat DNB op 4 december 2012 aan SNS Bank heeft medegedeeld dat naar haar oordeel de nog uitstaande Participatie Certificaten geen onderdeel meer vormen van het toetsingsvermogen. 2.78 Bij brief van 13 januari 2013 aan het ministerie van Financiën heeft SNS Reaal gereageerd op de bevindingen van Cushman & Wakefield (hierna ook: C&W), de door het ministerie ingeschakelde deskundige, over de te verwachten verliezen op de onroerendgoedportefeuille. De brief houdt onder meer in: “SNS REAAL considers that both the procedure followed and the methodology used in the creation of the C&W report as seriously flawed, which has a material impact on C&W’s estimation of the Real Economic Value and the negotiation process between all the parties involved for a comprehensive solution. Therefore, at this moment no conclusions or actions can be taken on the basis of the results of the C&W report.” Uit de bijlage bij deze brief blijkt dat per medio 2012 de omvang van de totale portefeuille € 9,13 miljard bedroeg en dat daarop reeds een voorziening was getroffen van € 740 miljoen. Naast deze voorziening verwachtte SNS Reaal zelf een aanvullend verlies op de portefeuille van € 1,382 - € 2,083 miljard, terwijl C&W het aanvullende verlies begrootte op € 2,149 - € 2,853 miljard. 2.79 Ook op 13 januari 2013 heeft SNS Reaal onder meer het volgende geschreven aan het ministerie van Financiën: “Namens de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van SNS REAAL richten wij ons tot u in verband met de voortgang van de gesprekken die gaande zijn tussen uw ministerie, SNS REAAL en een aantal andere partijen met als doel een allesomvattende en bij voorkeur zoveel mogelijk private oplossing te vinden voor de problematiek waarmee SNS REAAL is en wordt geconfronteerd, in het bijzonder waar het betreft haar vastgoedfinancieringsactiviteiten. Mede ten gevolge van de financiële crisis geldt juist met betrekking tot dergelijke portefeuilles van vastgoedleningen dat aanzienlijke verliezen worden geleden. Voor SNS REAAL speelt dit helaas terwijl zij ook voor het einde van 2013 een bedrag van € 565 miljoen aan overheidssteun (plus een premie van 50%) moet terugbetalen. Deze elementen gecombineerd met de huidige volatiele financiële markten, krimpende economie en toenemende kapitaaleisen betekenen dat de bestaande kapitaalpositie van SNS REAAL herstructurering vergt.” 2.80 Bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank heeft DNB mededeling gedaan van het volgende voorgenomen SREP-besluit: “Gelet op de feiten en omstandigheden beschreven in de voorgaande paragrafen is DNB voornemens om op grond van artikel 3:111a lid 2 Wft, in samenhang met de artikelen 3:17 en 3:18a Wft en artikel 24a en 25a Besluit prudentiële regels Wft, de volgende maatregel op te leggen: SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,9 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort.” Zij heeft daaraan het volgende toegevoegd. “Daarbij komt dat het bij het ontbreken van een overtuigende en definitieve oplossing niet mogelijk zal zijn om op 14 februari 2013 jaarcijfers die op continuïteitsbasis zijn opgesteld, naar buiten te brengen. (…) Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.” 2.81 Op 27 januari 2013 heeft DNB – met inachtneming van de door SNS Bank op het voorgenomen besluit gegeven zienswijze – een definitief SREP-besluit genomen en aan SNS Bank – ter informatie ook aan SNS Reaal – medegedeeld. Daarin heeft zij de bezwaren van SNS Bank tegen de Cushman & Wakefield-rapporten verworpen en de volgende maatregel opgelegd, zakelijk gesproken nagenoeg gelijk als vervat in het voorgenomen besluit. “SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,84 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft, waarbij tenminste is vereist dat alle daarbij betrokken partijen zich aantoonbaar aan de gepresenteerde oplossing hebben gecommitteerd, en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort. (…) Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.” In de brief maakt DNB ook melding van een oplossing met CVC Capital Partners (een private equity investeerder) die nog onderzocht wordt. 2.82 In een persbericht van 28 januari 2013 heeft SNS Reaal meegedeeld dat zij streeft naar “een allesomvattende oplossing”. Het persbericht houdt onder meer in: “Zoals SNS REAAL eerder kenbaar heeft gemaakt, onderzoekt zij scenario’s gericht op het vinden van een allesomvattende oplossing met betrekking tot versterking en vereenvoudiging van haar kapitaalstructuur en de reductie van kredietrisico’s bij Property Finance, al dan niet door afsplitsing van de Property Finance activiteiten. In alle scenario's spelen inschattingen van betrokken partijen over oplopende toekomstige verliezen bij Property Finance een belangrijke rol. De inschatting van de omvang van toekomstige verliezen bij Property Finance is afhankelijk van factoren zoals verwachtingen over de ontwikkeling van de economie, over verdere waardedaling van vastgoed en over de ontwikkeling van de rente. De inspanning van SNS REAAL is gericht op een scenario waarin ook wordt deelgenomen door private investeerders. In dit scenario zal onder andere sprake zijn van een omvangrijke emissie van aandelen en worden transacties met betrekking tot uitstaande achtergestelde instrumenten voorzien. Op dit moment is nog niet duidelijk of dit scenario kan worden gerealiseerd. Er zijn nog geen beslissingen genomen.” 2.83 Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank – en ter informatie ook aan SNS Reaal – bericht dat zij het door SNS Bank gepresenteerde Memorandum of Understanding, dat volgens SNS Reaal en SNS Bank zou voorzien in herkapitalisatie in lijn met het definitieve SREP-besluit van 27 januari 2013, afwijst en voorts dat SNS Bank niet aan de maatregel vervat in het SREP-besluit heeft voldaan, dat daarom het toetsingsvermogen van SNS Bank niet een beheerste en duurzame dekking van risico’s waarborgt en dat zij het daarom niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent. 2.84 Op diezelfde dag heeft de minister het in 2.1 genoemde onteigeningsbesluit genomen. Het besluit heeft onder meer betrekking op alle door SNS Reaal uitgegeven aandelen, op achtergestelde obligaties en op onderhandse leningen aan SNS Reaal en SNS Bank. Het Onteigeningsbesluit bevat een weergave van feiten die tot het besluit aanleiding hebben gegeven. Die weergave houdt onder meer het volgende in: “14. SNS Property Finance heeft op basis van medio 2012 beschikbare informatie zelf de additioneel te verwachten verliezen op de vastgoedportefeuille ingeschat. De vastgoedportefeuille had toen een netto omvang van ongeveer € 8,3 miljard (bruto omvang ongeveer € 9,0 miljard minus € 0,7 miljard voorzieningen). SNS Property Finance heeft ingeschat dat deze additioneel te verwachten verliezen in een basisscenario ongeveer € 1,4 miljard en in een negatief scenario ongeveer € 2,1 miljard zouden bedragen. Het Ministerie heeft in oktober 2012 Cushman & Wakefield ingehuurd om een onafhankelijke waardering te maken van de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance. De uitkomst van de bepaling van de reële economische waarde op basis van medio 2012 beschikbare informatie – van de juistheid waarvan het Ministerie in het vervolg is uitgegaan – was voor de vastgoedleningen in een basisscenario ongeveer € 5,6 miljard en in een negatief scenario ongeveer € 4,9 miljard. Tevens heeft Cushman & Wakefield de indicatie gegeven dat het vastgoed van SNS Property Finance (met een boekwaarde van € 512 miljoen) een huidige reële economische waarde heeft tussen € 185 miljoen en € 265 miljoen. Een en ander laat zich vertalen in een verwacht verlies bovenop de reeds door SNS Property Finance genomen voorzieningen op de vastgoedportefeuille van ongeveer € 2,4 miljard in een basisscenario en ongeveer € 3,2 miljard in een negatief scenario. Deze verliezen zijn substantieel hoger dan de door SNS Property Finance ingeschatte additioneel te verwachten verliezen. Een onlangs geactualiseerd overzicht van Cushman & Wakefield geeft geen wezenlijk ander beeld.” 2.85 Bij brief van 21 februari 2013 heeft VEB aan (onder meer) SNS Reaal c.s. bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken. 2.86 Op 4 maart 2013 heeft de minister op de voet van artikel 6:10 Wft aan de rechthebbenden van de onteigende vermogensbestanddelen of effecten een aanbod tot schadeloosstelling gedaan, inhoudende € 0 per vermogensbestanddeel of effect. Over de verschuldigde schadeloosstelling is thans een procedure aanhangig bij de Ondernemingskamer. 2.87 Op 8 maart 2013 heeft de Tweede Kamer een hoorzitting gehouden over de aanloop naar de Onteigening en in dat kader personen gehoord die daarbij betrokken zijn geweest. Het verslag van de hoorzitting houdt onder meer in: “De heer Sijbrand [destijds directeur toezicht DNB]: Bij de persconferentie heb ik gezegd dat we een dergelijke transactie [de acquisitie van Property Finance door SNS Reaal, toev. OK] niet meer zouden goedkeuren. De minister heeft dat ook bevestigd. Een reden hiervoor is dat de positie die het concentratierisico heeft ingenomen bij zaken waar toezichthouders op letten, aanzienlijk groter is geworden in de loop van de kredietcrisis. (…) ING heeft in 2008 staatssteun nodig gehad vanwege de Alt-A-portefeuille. Dat is ook een typisch voorbeeld van een concentratierisico. SNS had dat met zijn vastgoed. Het was 17% van de balans in 2008. Vier keer het eigen vermogen was in vastgoed belegd. Dat herkennen we nu als een enorm concentratierisico. We weten wat daarmee kan gebeuren. (…) Een ander ding dat tegenwoordig zwaar weegt, is de aandacht voor governance, gedrag en cultuur in de instellingen. Wat zijn dat voor mensen? Weet men wat het investeren in vastgoed in het buitenland inhoudt? Als je niets weet van het buitenland en niets weet van vastgoed, zijn het wel twee grote stappen in één keer. Als dat zich nu weer zou voordoen, zouden we daar heel grote vraagtekens bij zetten. Met de lessen die we voor een belangrijk deel in de afgelopen vijf jaar hebben geleerd, zouden wij, als zich nu weer zoiets zou voordoen, een heleboel redenen hebben om te zeggen: dat gaat niet gebeuren. (…) Hangende het zoeken naar de diverse opties, hebben we van tijd tot tijd ook als toezichthouder bepaalde minder goede dingen toegelaten bij SNS, bijvoorbeeld het aflossen van de participatiecertificaten in juni. (…) Die participatiecertificaten bijvoorbeeld zijn afgelost. Dat geld is als het ware door de belastingbetaler aangevuld. Maar wat betreft die participatiecertificaten was er geen houden aan.” 2.88 SNS Reaal heeft haar jaarverslag over 2012 gepubliceerd op 4 juni 2013. Dit jaarverslag houdt met betrekking tot Property Finance onder meer in: “11.2 resultaat 2012 ten opzichte van 2011 Het nettoverlies van Property Finance nam fors toe naar € 813 miljoen, vooral door fors hogere bijzondere waardeverminderingen als gevolg van de verdere verslechtering van vastgoedmarkten en door de afwaardering van de resterende goodwill. Bijzondere waardeverminderingen stegen naar 941 miljoen, waarvan 772 miljoen in de tweede helft van 2012 ontstonden. (…) (…) 11.5.2 Nederlandse portefeuille De netto exposure van de Nederlandse portefeuille daalde ten opzichte van ultimo 2011 met € 1,5 miljard (-22%) naar € 5,5 miljard, voornamelijk als gevolg van bijzondere waardeverminderingen en aflossingen. Het totaal aan kredietlimieten daalde met € 7,5 miljard naar € 6,3 miljard (-15%). Nederlandse voorziene leningen stegen fors met € 728 miljoen, voornamelijk door nieuwe instroom als gevolg van de verdere verslechtering van de Nederlandse vastgoedmarkt. De totale voorziene leningen uitgedrukt als percentage van de bruto kredietportefeuille stegen van 16% naar 30%. De dekkingsgraad steeg van 31% naar 46%. De gemiddelde LtV van de Nederlandse kredietportefeuille steeg fors, van 87,0% naar 101,3%. Na aftrek van voorzieningen was de LtV van de Nederlandse portefeuille gemiddeld 87,0% (ultimo 2011: 82,7%). 11.5.3 Internationale portefeuille De netto exposure van de internationale portefeuille daalde van € 2,3 miljard ultimo 2011 naar € 1,5 miljard (-36%) door aflossingen, de verkoop van kredieten, wisselkoerseffecten en bijzondere waardeverminderingen. De totale kredietlimieten daalden van € 2,2 miljard naar € 1,5 miljard (-29%). Het totaal aan internationale voorziene leningen steeg sterk van € 0,6 miljard naar € 0,8 miljard. De nieuwe instroom van voorziene leningen had betrekking op Spanje, Italië, Duitsland en Frankrijk. De uitstroom had vooral betrekking op Noord-Amerika en Duitsland. Uitgedrukt als percentage van de bruto kredietportefeuille stegen de voorziene leningen van 28% naar 48%. De dekkingsgraad in Noord-Amerika steeg van 54% naar 74% wegens een afname in voorziene leningen als gevolg van gedeeltelijke aflossingen. De dekkingsgraad in Europa steeg van 38% naar 41%. De gemiddelde LtV van de internationale portefeuille steeg van 94,4% naar 99,4%. Na aftrek van voorzieningen was de LtV van de internationale portefeuille gemiddeld 77,3% (ultimo 2011: 82,4%).” 2.89 Bij brief van 11 juli 2013 heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer geïnformeerd over de uitkomsten van een onderzoek naar het terugvorderen van variabele beloningen in 2006 en 2007 betaald aan bestuurders van SNS Reaal en naar aansprakelijkheid van betrokkenen. De brief houdt onder meer in dat terugvordering van de in 2006 en 2007 aan de bestuurders van SNS Reaal betaalde bonussen zeer weinig kans maakt, dat er geen grond is voor interne aansprakelijkheid van bestuurders van SNS Reaal voor de aankoop van Property Finance en dat de interne aansprakelijkheid van bestuurders voor het beheer van Property Finance nog niet te onderzoeken is omdat het feitencomplex hieromtrent nog niet compleet is. 2.90 Bij brief van 22 juli 2013 heeft DNB aan SNS Reaal c.s. onder meer geschreven: “In de loop van 2012 bleek een afsplitsing van SNS PF in onze optiek (…) een vereiste, waardoor waardering op basis van REV [Real Economic Value, toev. OK], mede in het licht van de vereisten van de EC, naar het oordeel van [DNB] noodzakelijk was. Dientengevolge waren de Ernst & Young (…) rapporten niet langer bruikbaar omdat zij niet uitgingen van een dergelijke waardering en qua aard ook niet aansloten op een prijsbepaling bij een overdracht. De rapporten van Cushman & Wakefield (…) gaan daarentegen als enige wel uit van deze veronderstellingen. (…) In het SREP besluit wordt als zodanig dan ook geen oordeel gegeven over de E&Y rapporten; de uitgangspunten daarvan sloten naar de mening van DNB eenvoudigweg niet aan bij de problematiek zoals die zich ten tijde van het SREP-besluit voordeed.” Ook op 22 juli 2013 hebben SNS Reaal en SNS Bank hun beroep tegen het SREP-besluit van 27 januari 2013 ingetrokken. 2.91 Op 23 januari 2014 heeft de Commissie ENS (zie 1.2) haar rapport gepubliceerd. Het rapport houdt onder meer in: “De centrale onderzoeksvraag (…) komt er kortweg op neer of De Nederlandsche Bank en het ministerie van Financiën tijdig en toereikend hebben gehandeld ten aanzien van SNS Reaal. Ook de samenwerking tussen De Nederlandsche Bank en het ministerie van Financiën is daarbij onderwerp van onderzoek. (…) De minister van Financiën heeft de Evaluatiecommissie gevraagd ook aandacht te besteden aan de integriteit van handelen bij SNS Reaal. Hij deed dit op verzoek van de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer en mede namens de raad van commissarissen van De Nederlandsche Bank. De vraag was: heeft SNS Reaal bij de overname van Property Finance voldoende aandacht besteed aan integriteitskwesties en heeft SNS Reaal de signalen over mogelijke misstanden bij Bouwfonds serieus genomen? Een tweede verzoek was om ook te kijken naar het risicobeheer binnen SNS Reaal. Hoe was het georganiseerd, hoe functioneerde het en hield De Nederlandsche Bank adequaat toezicht op het risicobeheer?” (pagina 8/9) “8.2 De organisatie van integriteit en risicobeheer bij SNS Reaal In de loop van 2005 voerde De Nederlandsche Bank een onderzoek uit bij vijf bancaire instellingen naar de opzet en met name de werking van ‘het beheersingskader inzake CDD’ [customer due diligence, toev. OK]. (…) SNS Reaal eindigde met ‘zwak’ onderaan. (…) Parallel hieraan liep ook een onderzoek van De Nederlandsche Bank bij Bouwfonds. De toezichthouder onderzocht de opzet van de compliance-organisatie en de opzet en werking van de CDD-beheersingsmaatregelen. (…) De uitkomsten van het onderzoek waren niet mals. Bij Bouwfonds ontbrak een onafhankelijke, centrale compliance-functie. Gedocumenteerde risicoanalyses waren niet voorhanden. Er was geen centraal geformuleerd beleid ter beheersing van integriteitsrisico’s bij klanten. De wijze waarop gerapporteerd werd vertoonde tekortkomingen. De onderzoekers hadden een negatieve indruk van de projectmatige aansturing van customer due diligence. (…) De toezichthouder maant SNS Reaal tot actie (…) In de brief van De Nederlandsche Bank van 31 mei 2006 (...) is de conclusie te lezen dat het CDD beheersingskader bij SNS Reaal zwak was en daarmee onacceptabel. Op 20 juli 2006 trok SNS Reaal het boetekleed aan en gaf verschillende mogelijkheden aan om haar organisatie op dit vlak verder te versterken, onder andere door de nieuwe inrichting van een afdeling Compliance en operationeel risico, en de uitrol van een integriteitsprogramma voor de beheersing van de integriteits‑ en compliance risico’s. Het integriteitsprogramma gaat maar langzaam van start De realisatie liet op zich wachten. Op 10 oktober 2006 berichtte SNS Reaal aan De Nederlandsche Bank dat het Integriteitsprogramma was uitgewerkt in een programmaplan. (…) Al spoedig stagneerde het project. SNS Reaal schoot niet erg op met het opzetten van een compliance- en operationeel-risicomanagement. Het belangrijkste knelpunt was de beschikbaarheid van voldoende resources (vooral bemensing). (…) Op 22 juli 2008 stelde de toezichthouder vast dat weliswaar sprake was van plannen, maar het ontbrak aan implementatie. Pas op 12 april 2010 lag een blauwdruk klaar voor de nieuwe afdeling Compliance, Fraudebeheersing, Veiligheidszaken, ORM [operationeel risicomanagement]. (…) Op 1 mei 2010 trad een nieuwe compliance officer aan (…). De blauwdruk bleef grotendeels intact. Lage score van integriteitsmeting bij SNS Property Finance Op 7 mei 2010 presenteerde KPMG de resultaten van een grootschalige, in opdracht van SNS Reaal uitgevoerde integriteitsmeting onder zeshonderd medewerkers van SNS Reaal, waaronder de top-100. (…) De laagste score was voor SNS Property Finance. Voor de heropgerichte afdeling was dat reden genoeg om in 2011 meer aandacht aan Property Finance te besteden. 8.3 2010-2012 Vermoedens van fraude bij Property Finance In het periodieke gesprek van De Nederlandsche Bank met SNS Property Finance op 15 december 2010 kwam aan de orde dat er een intern onderzoek was gedaan naar mogelijke belangenverstrengeling bij inhuur van externen. (…) Twijfel over integer handelen van klanten In dezelfde periode, op 24 maart 2011, ontving De Nederlandsche Bank een melding van Property Finance. Er waren twijfels gerezen over de integriteit van een aantal klanten. Het betrof een project in Luxemburg en twee projecten in Spanje. Een voorlopig rapport van de Holland Integrity Group (HIG) over deze drie projecten werd op 5 april 2011 besproken in de raad van bestuur van SNS Reaal. Twee dagen later stelde [N] de externe accountant op de hoogte van de onderzoeken en van het rapport van HIG, dat op 11 april door KPMG werd ontvangen. [M] en [N] bespraken de rapportage van HIG op 15 april met KPMG in verband met de accountantscontrole 2010. Op 21 april 2011 meldde de externe accountant aan de raad van bestuur dat een aanvullend onderzoek zou worden gedaan. Het aanvullende onderzoek zou zich richten op mogelijke betrokkenheid van (oud-) senior medewerkers van SNS Property Finance bij al eerder door de HIG onderzochte cliëntvennootschappen. De externe accountant van SNS Reaal heeft de Evaluatiecommissie in dit verband het volgende meegedeeld: ‘KPMG vindt dat daarbij [onderzoek van Holland Integrity Group in het kader van het kredietrisico (extern gericht)] ook de vraag moet worden gesteld of dat niet mogelijk is gemaakt door mensen van Property Finance. Dit interne aspect heeft SNS Reaal zich destijds onvoldoende gerealiseerd en daarom is geen link gelegd naar de accountantscontrole’. De bevindingen van de (deel)onderzoeken werden voorgelegd aan de advocaat van SNS Reaal die een aantal handelingen als ‘ongebruikelijk’ en op z’n zachtst gesproken ‘opmerkelijk’ kwalificeerde. Toch adviseerde hij SNS Reaal om geen melding te maken van deze transacties in het kader van de Wet ter voorkoming van het witwassen en financieren van terrorisme. Aangifte bij de FIOD Op 18 juli 2012 legde een oud-medewerker van Property Finance een verklaring af bij de FIOD en deed aangifte wegens ‘leegroven’ tegen de bewuste bestuurder. Twee dagen later berichtte de FIOD De Nederlandsche Bank over de aangifte. De Nederlandsche Bank dringt aan op vertrek van betrokken bestuurder Op 7 augustus 2012 overlegde De Nederlandsche Bank met de FIOD. De volgende dag trok de directie van De Nederlandsche Bank de conclusie dat de betrouwbaarheid en de integriteit van de betrokken bestuurder niet langer buiten twijfel stonden. Nog dezelfde dag nam De Nederlandsche Bank hierover contact op met de voorzitter van de raad van bestuur. (…) De Nederlandsche Bank start een onderzoek bij SNS Reaal Op 23 januari 2013 startte De Nederlandsche Bank een onderzoek naar de beheerste en integere bedrijfsvoering bij Property Finance en de wijze waarop uit signalen voortvloeiende risico’s hierbij zijn en worden geadresseerd door Property Finance.” (pagina 214-221) 3De gronden van de beslissing Inleiding en standpunten van partijen 3.1 Als gevolg van de (in cassatie niet bestreden) beslissing van de Ondernemingskamer in de beschikking van 5 juli 2015 dat VEB c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek voor zover dat is gericht tegen Propertize, is thans nog aan de orde de toewijsbaarheid van de verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer strekkende tot het gelasten van een enquête bij SNS Reaal en SNS Bank. Dienovereenkomstig is Propertize na de beschikking van de Hoge Raad niet meer in de procedure verschenen. 3.2 VEB c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance. De door VEB c.s. aangevoerde redenen voor het gelasten van een enquête hebben betrekking op de navolgende onderwerpen. de acquisitie van Property Finance door SNS Reaal in 2006; misstanden bij Property Finance; het (volgens VEB c.s. tekortschietend) risicobeheer van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance; het (volgens VEB c.s. inadequate en zwalkende) beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance; de (volgens VEB c.s. misleidende althans ontoereikende) mededelingen en informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek over de problemen bij Property Finance; het (volgens VEB c.s. gebrekkige) inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften in de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance; de rol van het bestuur van SNS Reaal bij de beoogde onteigening van niet-achtergestelde schadevorderingen van de onteigende aandeelhouders van SNS Reaal; de intrekking door SNS Reaal en SNS Bank van het door hen ingestelde bezwaar tegen het SREP-besluit. 3.3 Stichting Beheer heeft aangevoerd dat een onderzoek moet worden bevolen naar het optreden van het bestuur van SNS Reaal in gesprekken vanaf december 2011 met het ministerie van Financiën en met DNB. Stichting Beheer wenst ook openheid van zaken te verkrijgen over de intrekking door SNS Reaal en SNS Bank van hun bezwaar tegen het SREP-besluit. 3.4 ROOS c.s. hebben aangevoerd dat, naast de door de VEB c.s. aangevoerde gronden, tevens het besluit van SNS Reaal c.s. tot aflossing van de Participatie Certificaten van Serie 1, 2 en 3, de gevolgen daarvan voor de solvabiliteit van SNS Reaal c.s. en de berichtgeving daarover en over de solvabiliteit van SNS Reaal aan het beleggend publiek, gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Daarnaast hebben ROOS c.s. aangevoerd dat SNS Reaal misleidende berichtgeving heeft gepubliceerd over de solvabiliteit van SNS Reaal door de schuld van Reaal van € 700 miljoen aan SNS Bank niet te verdisconteren in de gepubliceerde solvabiliteitsratio van Reaal. Een te gelasten enquête zou daarom mede op deze onderwerpen betrekking moeten hebben, aldus ROOS c.s. 3.5 SNS Reaal c.s. hebben uitvoerig verweer gevoerd. Kort samengevat hebben zij het volgende aangevoerd. Het beleid van SNS Reaal ten aanzien van de overname en integratie van Property Finance was weloverwogen en zorgvuldig. Ten tijde van de overname was Property Finance een stabiele en winstgevende vastgoedfinancieringbank. De overname paste binnen de strategie van SNS Reaal. Het overnameproces was zorgvuldig. SNS Reaal heeft na de overname Property Finance voortvarend geïntegreerd en telkens indien en waar nodig verbetermaatregelen laten doorvoeren. Na het uitbreken van de kredietcrisis heeft Property Finance haar bedrijfsactiviteiten niet kunnen voortzetten zoals voorheen. De kredietcrisis is uitgemond in een vastgoedcrisis zonder weerga. SNS Reaal heeft tijdig en adequaat op deze ontwikkelingen gereageerd onder meer door het afbouwen van de internationale portefeuille en nadien ook van de Nederlandse projectfinancieringen. Desondanks is de impact van de crisis op SNS Reaal zodanig geweest dat de minister van Financiën begin 2013 aanleiding zag tot onteigening op grond van de Interventiewet. Er zijn volgens SNS Reaal c.s. geen gronden voor het gelasten van een enquête naar de rol van SNS Reaal c.s. bij de Onteigening of naar de intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit. SNS Reaal c.s. hebben geen rol gespeeld bij het besluit van de minister van Financiën tot onteigening van niet-achtergestelde schadevorderingen van de onteigende aandeelhouders van SNS Reaal. SNS Reaal c.s. waren niet verplicht hun bezwaar tegen het SREP-besluit voort te zetten in het (vermeende) belang van voormalige aandeelhouders en aan de intrekking van dat bezwaar lag een zorgvuldige besluitvorming ten grondslag. SNS Reaal c.s. hebben voorts betoogd dat er geen grond is voor een concernenquête en dat VEB c.s. (en Stichting Beheer) daarom niet ontvankelijk zijn in hun verzoek jegens SNS Bank. Ook indien de Ondernemingskamer zou oordelen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken dient een afweging van belangen te leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek althans tot beperking van de reikwijdte van het onderzoek, aldus SNS Reaal c.s. 3.6 De Staat heeft het verweer van SNS Reaal c.s. onderschreven. Het enquêteverzoek dient te stranden op een afweging van belangen; VEB c.s. en Stichting Beheer hebben geen rechtens te respecteren belang bij een enquête terwijl een enquête schadelijk is voor SNS Reaal c.s. en haar stakeholders en een enquête op kosten van SNS Reaal c.s. niet verenigbaar is met de doelstelling van de Interventiewet, aldus de Staat. 3.7 NLFI heeft betoogd dat SNS Bank haar eigen bestuursbeleid bepaalde en er daarom niet (in de vorm van een concernenquête) een onderzoek kan worden gelast ten aanzien van SNS Bank. VEB c.s. hebben overigens niet tijdig bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid van SNS Bank. Een afweging van enerzijds de belangen van verzoekers en anderzijds de belangen van SNS Reaal, SNS Bank, NLFI en de Staat, leidt tot afwijzing van de enquêteverzoeken, aldus NLFI. Zijn ROOS c.s. belanghebbenden? 3.8 In de beschikking van 8 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat ROOS onbetwist heeft gesteld dat zij opkomt voor de belangen van voormalige houders van effecten van SNS Reaal en SNS Bank en “restitutie aan onteigende obligatiehouders en achtergestelde crediteuren” nastreeft en dat ROOS in het vervolg van de procedure nader kan toelichten op welke gronden moet worden aangenomen dat zij als belanghebbende moet worden aangemerkt. ROOS c.s. hebben in hun verweerschrift van 20 april 2017 nader beargumenteerd dat zij belanghebbenden zijn. 3.9 Bij aanvullend verweerschrift van 24 mei 2017 hebben SNS Reaal c.s. betoogd dat ROOS c.s. niet als belanghebbenden kwalificeren omdat zij onvoldoende zouden hebben gesteld om in hun hoedanigheid van (vertegenwoordiger van) voormalige verschaffers van vreemd vermogen tot de enquêteprocedure te kunnen worden toegelaten. 3.10 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. ROOS behartigt volgens haar doelstelling (artikel 3 lid 1 van haar statuten) onder meer de belangen van voormalige houders van door SNS uitgegeven achtergestelde obligaties. [H] en [J] zijn voormalige obligatiehouders. Bij het onteigeningsbesluit van 1 februari 2013 zijn de in dat besluit genoemde typen obligaties – waaronder typen die door Houden en [J] werden gehouden – onteigend. De enquêteverzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer hebben in overwegende mate betrekking op het beleid en de gang van zaken ten aanzien van omstandigheden en ontwikkelingen die er uiteindelijk toe hebben geleid dat SNS Reaal en SNS Bank zich bevonden in een situatie die, naar het oordeel van de minister van Financiën, ingrijpen op grond van de Interventiewet noodzakelijk maakte. ROOS c.s. zijn daarmee dermate nauw betrokken bij het onderwerp dat in de onderhavige procedure aan de orde wordt gesteld, dat daarin een toereikend belang van ROOS c.s. is gelegen om in de procedure te verschijnen, voor wat betreft ROOS voor zover zij opkomt voor de onteigende obligatiehouders en voor wat betreft [H] en [J] (belanghebbenden sub 5 en 6) omdat zij tot de Onteigening houders waren van door SNS Reaal en SNS Bank uitgegeven obligaties (vgl. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, ARO 2003, 97, NJ 2003, 486 (Scheipar) en OK 16 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9512, ARO 2011, 59 (Fortis)). 3.11 Anders dan SNS Reaal c.s. in hun aanvullend verweerschrift van 24 mei 2017 veronderstellen, hebben ROOS c.s. geen eigen, zelfstandig, enquêteverzoek gedaan – waartoe zij ook niet bevoegd zijn; ROOS c.s. hebben zich als belanghebbenden uitgelaten over de aard en omvang van een eventueel te gelasten onderzoek en de periode waarop dat betrekking moet hebben. Iedere belanghebbende is daartoe gerechtigd (HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (ATR)). Concernenquête ten aanzien van SNS Reaal en SNS Bank? 3.12 In de beschikking van 8 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij het debat over de vraag of ten aanzien van SNS Bank is voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête niet voltooid acht. De beslissing daarover heeft de Ondernemingskamer daarom toen aangehouden. 3.13 De standpunten van partijen hierover kunnen als volgt worden samengevat. VEB c.s. hebben benadrukt dat SNS Bank een integraal onderdeel was van het SNS-concern en dat het voor het verkrijgen van een volledig beeld van het beleid en de gang van zaken binnen het concern van belang is dat ook SNS Bank voorwerp van onderzoek is. VEB c.s. hebben gewezen op de gehele respectievelijk gedeeltelijke personele unie tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank, respectievelijk de raad van bestuur van SNS Reaal en het bestuur van SNS Bank en op de mate waarin SNS Reaal, in ieder geval vanaf 2009, de strategie en het beleid van Property Finance mede bepaalde. SNS Reaal c.s. hebben aangevoerd dat SNS Bank als business unit gericht was op het bankbedrijf en een zelfstandig bestuursbeleid voerde, op commercieel, operationeel en financieel gebied. SNS Reaal c.s. hebben er voorts op gewezen dat voor de bankactiviteiten en de verzekeringsactiviteiten van het concern verschillende toezichtrechtelijke kaders golden en dat SNS Bank een eigen bankvergunning had. NLFI heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan het vereiste voor een concernenquête dat SNS Reaal en SNS Bank een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden. Het bestuursbeleid van SNS Bank werd in overwegende althans in zeer aanzienlijke mate zelfstandig bepaald, zoals de toezichthouder ook eiste. VEB heeft in haar bezwarenbrief van 21 februari 2013 volgens NLFI ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen SNS Reaal en SNS Bank en geen afzonderlijke bezwaren geformuleerd tegen het door SNS Bank gevoerde beleid. 3.14 De Ondernemingskamer deelt niet de opvatting van SNS Reaal c.s. dat een concernenquête slechts mogelijk is indien SNS Bank in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. VEB c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op Propertize (r.o. 3.31 en dictum); e beslissing met betrekking tot de ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op SNS Bank aangehouden (r.o. 3.32); 1.5 Bij de beschikkingen van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de Staat en NLFI en het cassatieberoep van SNS Reaal c.s. tegen de beschikking van 8 juli 2015 verworpen (ECLI:NL:HR:2016:2456 en ECLI:NL:HR:2016:2518). 1.6 SNS Reaal c.s. hebben bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 april 2017, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. voor zover hun enquêteverzoek is gericht tegen SNS Bank en tot afwijzing van de enquêteverzoeken van VEB c.s. en van Stichting Beheer die zijn gericht tegen SNS Reaal. 1.7 De Staat en NLFI hebben bij afzonderlijke verweerschriften, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 april 2017, geconcludeerd – kort gezegd – tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. voor zover hun enquêteverzoek is gericht tegen SNS Bank en tot afwijzing van het verzoek tot gelasten van een enquête bij SNS Reaal en SNS Bank. Subsidiair heeft de Staat verzocht een te gelasten enquête in tijdspanne en ten aanzien van de te onderzoeken onderwerpen te beperken, met het oog op de belangen van SNS Reaal c.s. en de Staat. 1.8 ROOS c.s. hebben bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 april 2017, geconcludeerd tot toewijzing van de verzoeken van VEB c.s. met veroordeling van SNS Reaal c.s. in de kosten van het geding. 1.9 SNS Reaal c.s. hebben bij aanvullend verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 mei 2017, geconcludeerd dat ROOS c.s. niet als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, althans dat ROOS c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun zelfstandig tegenverzoek, althans dat dit verzoek moet worden afgewezen en een te gelasten onderzoek niet moet worden uitgebreid met de door ROOS c.s. aangevoerde gronden. 1.10 Het verzoek van VEB c.s. en het zelfstandig verzoek van Stichting Beheer zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 juni 2017. Mrs. Van der Korst en Van Bekkum (namens VEB c.s.), mrs. De Kluiver, Ploeger en Van der Schrieck (namens SNS Reaal c.s.), mr. De Haan (namens de Staat), mr. De Bruijn (namens NLFI), mrs. Perrick en Spinath (namens Stichting Beheer), mrs. Rutten en Hurenkamp, alsook mr. H. Pasman, advocaat te Utrecht, (namens ROOS c.s.) en mr. Oosthout (namens [K] ) hebben de standpunten van de partijen toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de andere partijen overgelegde pleitaantekeningen. Daarbij zijn de volgende op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie(s) overgelegd: producties 86 tot en met 89 door VEB; producties 12 tot en met 18 door ROOS; twee producties door [K] . De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013, in het bijzonder met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.133 van deze beschikking genoemde onderwerpen; benoemt drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten; draagt de onderzoekers op om binnen twee maanden na de datum van de aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers voor de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dienen te stellen; benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; veroordeelt SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van VEB c.s. begroot op € 3.926 en aan de zijde van ROOS c.s. begroot op € 3.938; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. F.L.A. Straathof, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018. 3.133 De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 in het bijzonder met betrekking tot de navolgende onderwerpen: de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s (zie 3.30); de vraag of de door SNS Reaal c.s. vanaf de overname tot en met 2008 nagestreefde en gerealiseerde groei van Property Finance, gepaard is gegaan met een voldoende zorgvuldige beoordeling van de kredietaanvragen. (zie 3.38-3.42); de mate waarin de administratie en het risicobeheer van Property Finance ten tijde van de acquisitie en nadien tekortschoot, de mate waarin SNS Reaal c.s. zich daarvan bewust was en de wijze waarop SNS Reaal c.s. hebben gereageerd op geconstateerde tekortkomingen (zie 3.43-3.49); e vraag of SNS Reaal c.s. tijdig hebben gereageerd op de verslechtering van de onroerend goed markten, zowel met betrekking tot het beheer van de bestaande projecten van Property Finance als met betrekking tot de aanpassing van de (groei)strategie van Property Finance en de besluitvorming die in dat verband heeft plaatsgevonden (zie 3.45 en 3.50 – 3.67); de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en de consequenties van de risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel (zie 3.68); het tijdstip waarop SNS Reaal c.s. zich realiseerde dat SNS Bank zich genoodzaakt zag tot aflossing van de Participatie Certificaten na afloop van de termijn van 10 jaar na uitgifte daarvan, de consequentie van die aflossingsverplichting voor de kwalificatie van de Participatie Certificaten als Tier 1 kapitaal en de externe communicatie van SNS Reaal over een en ander (zie 3.83 – 3.87); de vraag waarom SNS Reaal in publicaties over de solvabiliteit van Reaal geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vordering van SRLEV N.V. op SNS Bank was verpand aan SNS Bank tot zekerheid van de vordering van SNS Bank op Reaal (zie 3.92); de wijze waarop in de jaarrekeningen van SNS Reaal over 2008 tot en met 2011 en in overige publicaties van SNS Reaal de in 2008 aan de Staat voor € 750 miljoen uitgegeven securities zijn verantwoord in het licht van de toezegging aan de Europese Commissie om die staatssteun uiterlijk per 31 december 2013 terug te betalen (zie 3.94-3.95). 3.134 Bij hun onderzoek zullen de onderzoekers aandacht kunnen besteden aan de vraag in welke mate SNS Bank in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft zelfstandig beleid heeft gevoerd en welke invloed die zelfstandige positie van SNS Bank heeft gehad op de mate waarin SNS Reaal invloed uitoefende of kon uitoefenen op het beleid met betrekking tot Property Finance (zie 3.20) en – indien zij daartoe aanknopingspunten zien in hun onderzoeksbevindingen in de relatie tot de publieke mededelingen van SNS Reaal – aan de vraag of de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek over de problemen bij Property Finance en over de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft, adequaat was (zie 3.75). 3.135 De Ondernemingskamer zal SNS Reaal c.s. veroordelen in de kosten aan de zijde van VEB c.s. en ROOS c.s. Voor andere proceskostenveroordelingen ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding.