ECLI:NL:HR:2018:225

20 februari 2018 Strafkamer nr. S 15/05752 IV/MM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 20 oktober 2015, nummer 22/004426-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat aan de verdachte geen straf mocht worden opgelegd nu niet alle stappen van de terugkeerprocedure als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216, waren doorlopen, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 3.2.1. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld wegens onder meer "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl zij weet, dat zij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd van drie maanden. 3.2.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2015 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden – voor zover in cassatie van belang – het volgende in: "2. Stappen terugkeerprocedure / art. 9a Sr Uit voornoemde serie arresten van 21-05-2013 volgt dat geen ruimte bestaat voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als kan worden vastgesteld dat nog niet alle stappen van de terugkeerprocedure volledig zijn doorlopen. In dit verband is dus niet beslissend of de vreemdeling al dan niet meewerkt. Uit het arrest van de HR van 04-11-2014 nr. 12/05658 (ECLI:NL:HR:2014:309) volgt dat alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen als de ongewenstverklaarde (al dan niet gedwongen) is teruggekeerd naar zijn land van herkomst. A contrario kan daaruit worden geconcludeerd dat die stappen per definitie nog niet alle zijn doorlopen voordat terugkeer heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat juist vandaag een presentatie van cliënte op stapel stond bij een 'Task Force' Nigeria, waaruit ook reeds blijkt dat kennelijk nog stappen in de terugkeerprocedure mogelijk zijn. Die presentatie is overigens afgeblazen door omstandigheden die buiten de invloed van cliënte liggen, mogelijk vanwege deze zitting. Waarmee nog maar weer eens de onwenselijkheid van het doorkruisen van strafrechtelijke vervolging van het vreemdelingrechtelijke (uitzettings) traject is aangetoond. In ieder geval kan op grond van het bovenstaande worden betoogd dat in casu (kennelijk) nog niet alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en zijn mitsdien aan cliënte ten onrechte onvoorwaardelijke gevangenisstraffen voor dit feit opgelegd en had moeten worden volstaan met toepassing van art. 9a Sr." 3.2.3. Het Hof heeft in reactie op het door de raadsman gevoerde verweer het volgende overwogen: "Beroep op artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht Tenslotte heeft de verdediging gesteld dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet mogelijk is, nu de terugkeerprocedure nog niet geheel is doorlopen, en dat de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde schuldig dient te worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. Ook dit standpunt deelt het hof niet. Uit het sfeer proces-verbaal d.d. 25 september 2014 en het aanvullend rapport van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 19 juni 2015 blijkt dat de Nederlandse overheid de in redelijkheid van haar te vragen terugkeermaatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte Nederland zal verlaten. Tijdens zes met verdachte gevoerde vertrekgesprekken blijft zij volhouden uit Suriname te komen en niet te zullen meewerken aan terugkeer naar haar land van herkomst. Taalanalyse geeft eenduidig aan dat de verdachte afkomstig is uit Nigeria, maar verdachte houdt vol afkomstig te zijn uit Suriname. De conclusie is dan ook dat de verdachte op geen enkele wijze een bijdrage heeft geleverd aan het onderzoek naar de vaststelling van haar identiteit en nationaliteit. Niet gebleken is dat de verdachte zelf actief heeft meegewerkt aan haar terugkeer." 3.2.4. Het door het Hof genoemde aanvullend rapport van de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) van 19 juni 2015, houdt onder meer het volgende in: "Betrokkene is gepresenteerd bij de taskforce Nigeria in april 2011. LP geweigerd aangezien betrokkene geen antwoord wenste te geven op de vragen van de vertegenwoordiging. (...) Op 12-06-2015 is genoemde vreemdeling in een VRIS-procedure ingestroomd bij de DT&V. Op 19-06-2015 is aan de afdeling LP van de DT&V verzocht om een LP-aanvraag voor betrokkene in te dienen bij de Nigeriaanse autoriteiten in Nederland." 3.3. Het kennelijke oordeel van het Hof dat in het voorliggende geval de stappen van de terugkeerprocedure doorlopen waren zodat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kon worden opgelegd, is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof niet is ingegaan op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd omtrent de presentatie van de verdachte bij een 'Task Force' Nigeria teneinde haar uit te zetten. De omstandigheid dat "niet is gebleken (...) dat de verdachte zelf actief heeft meegewerkt aan haar terugkeer" leidt niet tot een ander oordeel. 3.4. Het middel slaagt.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste en het vierde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2018.