ECLI:NL:HR:2013:705

17 september 2013 Strafkamer nr. 11/03268 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 juli 2011, nummer 23/003827-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.C. van Paridon, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 3.1. De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie onder 10 en 11 ambtshalve aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat in deze zaak waarin wegens - kort gezegd - het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. 3.2.1. Vooropgesteld moet worden dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, rov. 4.7). 3.2.2. Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3791, rov. 3.4). 3.3.1. Uit deze rechtspraak volgt dat vanaf 24 december 2010 de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de terugkeerrichtlijn dient te geschieden. Het gaat hier mede om regels van sanctierecht van Europese oorsprong, waarvan de concrete implicaties door de Hoge Raad zijn verduidelijkt in zijn arrest van 21 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY3151) met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarin ziet de Hoge Raad aanleiding de naleving van deze regels gedurende enige tijd ook ambtshalve te onderzoeken. 3.3.2. Na publicatie van voornoemde arresten van 21 mei 2013 moet voor de advocatuur echter voldoende duidelijk zijn dat in voorkomende gevallen in cassatie met vrucht erover kan worden geklaagd dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat de rechter zich ervan heeft vergewist dat in het voorliggende geval de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Daarom zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur na 21 mei 2013 is ingekomen geen gebruik meer maken van zijn bevoegdheid de bestreden beslissing ambtshalve te vernietigen op de onder 3.1 aangeduide grond. 3.4. In de onderhavige zaak heeft het Hof op 1 juli 2011 het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2010, waarbij de verdachte ter zake van het "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht weken, bevestigd. Uit het door het Hof bevestigde vonnis blijkt niet dat de Rechtbank zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Dit brengt mee dat het Hof het vonnis wat betreft de strafoplegging niet zonder aanvulling van gronden had mogen bevestigen.

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak en het daarbij bevestigde vonnis van de Rechtbank, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 september 2013.