ECLI:NL:HR:2018:2187

23 november 2018 Eerste Kamer 17/05034 TT/AR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n G.A. DE WIT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BOGRA B.V.,kantoorhoudende te Alkmaar, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 2976348\CV EXPL 14-1136 van de kantonrechter te Alkmaar van 23 juli 2014, 10 juni 2015 en 30 december 2015; b. de arresten in de zaak 200.186.623/01 van het gerechtshof Amsterdam van 15 maart 2016 en 25 juli 2017. Het arrest van het hof van 25 juli 2017 is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 25 juli 2017 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de curator is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Bogra is een producent en leverancier van uitvaartkisten, urnen en aanverwante artikelen. ii) [eiser] is in 1984 in dienst getreden bij Bogra, en heeft vanaf 6 september 1997 gewerkt in de functie van assistent chef machinale (salarisgroep F3). Vanaf 2007 heeft [eiser] gedurende ongeveer 3 jaar gefunctioneerd als chef machinale, ter vervanging van zijn leidinggevende. [eiser] is vervolgens ingezet voor diverse werkzaamheden in het productieproces. [eiser] heeft van september 1997 tot 1 juli 2013 steeds het salaris voor de functie van assistent chef machinale verdiend. Het tot 1 juli 2013 verdiende salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 3.101,72 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten. (iii) Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven (hierna: de CAO). De in de CAO opgenomen lonen zijn minimumlonen. (iv) Art. 18 CAO ziet op ‘indeling functies’. Op grond van art. 18 lid 4 CAO kunnen geschillen over de functie-indeling uitsluitend worden voorgelegd aan een indelingscommissie van de Vakraad voor de Meubelindustrie en Meubilerings-bedrijven (hierna: de Vakraad). ( v) Art. 18 lid 5 CAO bepaalt het volgende: “Indien een werknemer binnen een bedrijf een functie aanvaardt waaraan een lager loon is verbonden, kan het loon in vier termijnen van zes maanden met gelijke bedragen worden aangepast, zodat de werknemer na twee jaar het loon ontvangt dat behoort bij de nieuwe functie”. (vi) Medio 2010 heeft bij Bogra een strategische heroriëntatie plaatsgevonden, met name omdat werd voorzien dat de productiecapaciteit ontoereikend zou zijn om aan de verwachte toenemende vraag naar uitvaartkisten te voldoen, en om de kwaliteit te verbeteren. Bogra heeft het voornemen tot reorganisatie aan het voltallige personeel meegedeeld. Na enige vertraging heeft de reorganisatie eind 2011 vorm gekregen. Besloten is het accent te verleggen van een productiebedrijf naar een assemblagebedrijf. Een aantal machines is verdwenen en in de nieuwe organisatiestructuur zijn enkele functies komen te vervallen. Een en ander heeft ertoe geleid dat het personeelsbestand in de periode van begin 2012 tot begin 2013 is ingekrompen met 27 fte op een totaal van 78 fte. (vii) Op 24 april 2013 heeft Bogra een memo ‘Loongebouw Bogra’ onder haar resterende werknemers verspreid. Daarin schrijft Bogra dat zij haar strategie heeft moeten bijstellen om een viertal redenen, waarbij – naast de ontoereikende productiecapaciteit en de beoogde verbetering van de kwaliteit– worden genoemd de wens van Bogra om zich in te dekken tegen het risico dat langlopende contracten met grote partijen niet worden verlengd en de omstandigheid dat het productieapparaat sterk verouderd is. Verder legt Bogra in dit memo een salaris-afbouwregeling voor aan medewerkers die door de reorganisatie vanuit een hogere naar een lagere functie zijn gegaan, en daarvoor nog het hogere salaris ontvangen. Deze regeling luidt als volgt: “Uitgangspunt is dat zij beloond worden met het maximale bedrag in de juiste schaal. Hierbij zal het verschil tussen de huidige beloning en de nieuwe beloning volgens een ruime afbouwregeling worden verrekend. Hiervoor trekken wij een periode van 2 jaar uit. Hierbij zal de beloning iedere maand met een vast gedeelte gereduceerd worden. Dit gaat in op 1 juli 2013. Er wordt een marge ingesteld van 200 euro. Dit betekent dat het gedeelte van het salaris dat boven het hoogste bedrag in de betreffende salarisgroep uitkomt wordt bevroren met een maximum van 200 euro. Dit betekent dat het salaris niet meer stijgt totdat het weer in de pas loopt met de salarisschaal.” (viii) Bij brief van 15 mei 2013 heeft Bogra aan [eiser] meegedeeld dat haar loongebouw met ingang van 1 juli 2013 zal worden aangepast, en heeft zij (onder meer) het volgende geschreven: “Jouw huidige salaris bedraagt € 3.101,72 bruto per maand. Binnen het nieuwe loongebouw krijg jij de functie van Algemeen productiemedewerker C (zie bijlage). De maximale beloning voor deze functie bedraagt € 2.290,38. Dit betekent dat jouw huidige salaris € 800,72 hoger ligt dan jouw nieuwe salaris. Hiervan wordt een bedrag van € 200,00 bevroren. Het bedrag dat hierboven ligt, wordt over een periode van 2 jaar afgebouwd. Dit betekent dat jouw basissalaris € 2.290,38 bedraagt en dat jij een persoonlijke toeslag ontvangt van 200 euro en dat de resterende € 600,72 euro wordt afgebouwd. Het salaris gaat steeds mee met de verhogingen volgens de CAO en jouw persoonlijke toeslag wordt dan afgebouwd met eenzelfde bedrag tot het moment dat de toeslag volledig is afgebouwd.” (ix) Van de 26 werknemers aan wie Bogra een vergelijkbare brief als die van 15 mei 2013 heeft gestuurd, hebben er 20 met de aldaar beschreven regeling ingestemd. ( x) Bij brief van 12 juni 2013 heeft [eiser] aan Bogra kenbaar gemaakt niet akkoord te gaan met de wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon. De gemachtigde van [eiser] , die ook spreekt namens andere werknemers van Bogra, heeft onder meer geschreven: “Voor cliënten zal dit er toe leiden dat een andere functie wordt toegekend met daarbij een aanpassing c.q. verlaging van het loon. Het bedrag waarmee het loon wordt verlaagd, tot een maximaal bedrag van € 200,-, wordt bevroren. (...) Het aanpassen van het loongebouw is een wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Cliënten kunnen niet instemmen met deze wijziging.” (xi) Bogra heeft bij brief van 28 juni 2013 haar standpunt gehandhaafd en meegedeeld dat indien de wijzigingen niet worden geaccepteerd, deze eenzijdig zullen worden doorgevoerd. (xii) Met ingang van februari 2014 is [eiser] in overleg met Bogra feitelijk de functie van meewerkend voorman afmontage (functiegroep E) gaan vervullen. (xiii) Naar aanleiding van een zitting bij de kantonrechter hebben partijen aan de Vakraad gevraagd om op grond van art. 18 lid 4 CAO te beoordelen in welke functiegroep de thans door [eiser] vervulde functie volgens de CAO moet worden ingedeeld. (xiv) Op 3 december 2014 heeft de Vakraad hierover een bindend advies gegeven, en geoordeeld dat de werkzaamheden die [eiser] verricht, moeten worden ingeschaald in functiegroep E van de CAO. Het advies luidt, voor zover van belang: “Op grond van de cao kan een werknemer ouder dan 24 jaar in functiegroep E met ingang van 1 juni 2012 minimaal aanspraak maken op een loon van € 2.250,65 bruto per maand bij een volledig dienstverband. Met ingang van 1 oktober 2013 een bruto maandloon van € 2.273,13 en met ingang van 1 mei 2014 een bruto maandloon van € 2.290,18 bij een volledig dienstverband.” (xv) Bij brief van 12 mei 2015 heeft Bogra aan [eiser] meegedeeld dat de indeling van zijn functie met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2013 zal worden aangepast naar functiegroep E en de verrekening in mei 2015 zal plaatsvinden. (xvi) Op 12 juli 2016 heeft het UWV aan Bogra op bedrijfseconomische gronden voor zes werknemers een ontslagvergunning verleend. (xvii) Op 30 juni 2017 is Bogra in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid. 3.2 [eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de splitsing van zijn salaris per 1 juli 2013 in een basisloon en een persoonlijke toeslag, niet rechtsgeldig is, dat de feitelijke salarisverlaging vanaf 1 juli 2013 niet rechtsgeldig is en dat hij onveranderd recht heeft op zijn maandsalaris van € 3.101,72 bruto zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013, te vermeerderen met de CAO loonsverhogingen.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 485,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 23 november 2018.

Hij vordert dat Bogra zal worden veroordeeld tot betaling van het aldus vastgestelde achterstallige salaris vanaf 1 juli 2013 tot 1 oktober 2015. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe overwogen dat voor de toepassing van art. 18 lid 5 CAO voldoende is dat de werknemer heeft ingestemd met de andere functie en derhalve een aparte instemming met een lager salaris niet nodig is (rov. 3.5). Vervolgens heeft het hof overwogen, samengevat, dat [eiser] in 2013 feitelijk de gewijzigde functie van meewerkend voorman afmontage is gaan verrichten en daarmee die functie heeft aanvaard (rov. 3.6). Aldus is art. 18 lid 5 van de CAO van toepassing en kunnen de vorderingen van [eiser] niet slagen, aldus het hof. 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 3.6 dat [eiser] sedert 2013 feitelijk de functie van meewerkend voorman afmontage verricht. Het onderdeel wijst erop dat de kantonrechter in rov. 5.3 van zijn vonnis had vastgesteld dat [eiser] de functie van meewerkend voorman afmontage pas sedert februari 2014 vervult en dat hiertegen geen grief was gericht. Bovendien, aldus de klacht, is de vaststelling van het hof in strijd met zijn eigen vaststellingen in de rov. 2.7 en 2.9. 3.4.2 Deze klacht slaagt. Het hof heeft in rov. 3.6 miskend dat bij [eiser] sprake is geweest van twee (feitelijke) wijzigingen in functie: een wijziging met ingang van 1 juli 2013 naar de functie van algemeen productiemedewerker C, en een wijziging met ingang van februari 2014 naar de functie van meewerkend voorman afmontage. 3.5.1 In de tweede plaats klaagt onderdeel 1 over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser] de gewijzigde functie heeft aanvaard. Het onderdeel wijst erop dat [eiser] heeft gesteld het aanbod voor de functie van meewerkend voorman niet te hebben aanvaard vanwege het daaraan verbonden veel lagere salaris, dat [eiser] de bijbehorende werkzaamheden tijdens de procedure is blijven verrichten vanuit zijn wens zich als ‘goed werknemer’ op te stellen en dat [eiser] niet akkoord was met een functiewijziging met salarisverlaging en zich uitdrukkelijk daartegen heeft verzet. In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de gewijzigde functie heeft aanvaard, aldus de klacht. Daarnaast betoogt het onderdeel dat de beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt indien die zo moet worden begrepen dat een werknemer geacht moet worden een functiewijziging te hebben aanvaard wanneer hij de hem voorgelegde functiewijziging met loonsverlaging uitdrukkelijk afwijst, maar, terwijl hij een procedure daartegen in gang zet, toch de nieuwe functie gaat uitoefenen. 3.5.2 Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Klaarblijkelijk is het hof gekomen tot het oordeel dat [eiser] in 2013 de nieuwe functie met het bijbehorende lagere loon heeft aanvaard, op de enkele grond dat [eiser] de bij die functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten. Deze omstandigheid alleen is echter onvoldoende voor ‘welbewuste instemming’ als hiervoor bedoeld. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en hij het risico loopt dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt. Hier komt nog bij dat [eiser] jegens Bogra uitdrukkelijk heeft verklaard niet in te stemmen met de indeling in de andere functie met het lagere loon (zie hiervoor in 3.1 onder (x) en rov. 2.9 van het bestreden arrest). In het licht van het bovenstaande slaagt de rechtsklacht en behoeft de motiveringklacht geen behandeling. 3.6 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen behandeling.