ECLI:NL:GHSHE:2014:930

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.118.435/01 arrest van 1 april 2014 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede, tegen [Expertise] Expertise B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.B. van Batenburg te Alphen aan den Rijn, op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 30 augustus 2012 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met eiswijziging en vier producties (genummerd 7 tot en met 10); - de memorie van antwoord; - het op 27 november 2013 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellante] is op 16 september 1996 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Laatstelijk was haar functie Büroleiter. De arbeidsovereenkomst is per 1 oktober 2010 met wederzijds goedvinden beëindigd. 4.1.2. In de aanstellingsbrief van 4 juli 1996 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) 4. Na ommekomst van een jaar zult u deel gaan nemen in ons pensioencontract. De premie komt voor onze rekening. Het contract voorziet in een ouderdoms- en weduwe/partnerpensioen. De opbouw is 1,75% per jaar over de pensioengrondslag (vaste salaris minus AOW-inbouw)”. 4.1.3. De pensioenaanspraak is met een C-polis ondergebracht bij pensioenverzekeraar Royal Nederland Levensverzekering N.V. en nadien bij haar rechtsopvolgster Allianz Verzekeringen N.V. 4.1.4. [geïntimeerde] heeft (kennelijk in 1998) een pensioenreglement opgesteld waarin, voor zover van belang, onder meer het volgende is bepaald: “Artikel 18 Wijziging van het reglement De werkgever behoudt zich het recht voor de pensioenregeling te beperken of te beëindigen en dienovereenkomstig de bijdrage van de voor de verzekering verschuldigde premies aan te passen, indien: a. de sociale verzekeringswetgeving, de fiscale wetgeving of de pensioenwetgeving, zodanig ingrijpend en anders dan incidenteel of tijdelijk worden gewijzigd, dat de opzet van de pensioentoezegging te niet wordt gedaan dan wel ernstig wordt aangetast; b. (…) c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven ter zake van de pensioenregeling niet meer toelaat. Artikel 24 Inwerkingtreding Dit reglement treedt in werking op 1 januari 1999. Met de inwerkingtreding van dit reglement vervallen eerder gedane pensioentoezeggingen”. 4.1.5. Op 5 december 1998 heeft [appellante] een e-mail gestuurd aan [geïntimeerde] naar aanleiding van een mail van 3 december 1998 waarin zij schrijft: “Ik blijf bij de oude regeling!!!”. 4.1.6. Bij brief van 15 oktober 1999 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gevraagd in te stemmen met een nieuwe opzet van het pensioen (daarmee blijkbaar doelend op het in 1998 opgestelde reglement met ingangsdatum 1 januari 1999) en daartoe formulieren te ondertekenen. [appellante] heeft niet ingestemd en geen formulieren ondertekend. 4.1.7. Met ingang van 1 januari 2004 heeft [geïntimeerde] het pensioenreglement van 1999 gewijzigd. 4.2. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de aan haar gedane pensioentoezegging niet is nagekomen. Bij het bestreden vonnis zijn haar dienaangaande geformuleerde vorderingen afgewezen. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft [appellante], samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de pensioenovereenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 58.750,88 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 4.3. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de in de memorie van grieven geformuleerde eis in strijd is met de wet, omdat is vermeld: “dat het uw gerechtshof moge behagen om het vonnis, tussen partijen door de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (…)”. Het hof verwerpt die stelling. Overduidelijk is, dat tussen ‘kantonrechter’ en ‘te vernietigen’ het woordje ‘gewezen’ is weggevallen. Het is volstrekt helder wat de vordering van [appellante] behelst. 4.4. Zoals hiervoor in rov. 4.1.2 is vermeld, heeft [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellante] een pensioentoezegging gedaan ingaande 1 januari 1997 [in het hierna volgende zal telkens de term ‘pensioentoezegging’ worden gebruikt en niet ‘pensioenovereenkomst’, omdat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de Pensioen- en Spaarfondsenwet van toepassing was]. Ter uitvoering van die pensioentoezegging is een C-polis afgesloten. In 1998 heeft [geïntimeerde] een pensioenreglement opgesteld, ingaande 1 januari 1999, dat afwijkt van de inhoud van voornoemde C-polis. Volgens [appellante] is dit pensioenreglement niet voor haar gaan gelden en ook niet de in 2004 door [geïntimeerde] doorgevoerde wijziging van dat reglement. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij de mogelijkheid en de bevoegdheid had de pensioenregeling te wijzigen. Zij heeft daartoe diverse verweren gevoerd. Het hof verwerpt al die verweren. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4.1. Volgens [geïntimeerde] was een instemming van [appellante] met een wijziging van de voor haar geldende pensioenregeling niet nodig, omdat met [appellante] is overeengekomen “deelname aan het pensioencontract van [geïntimeerde]”. Met andere woorden, volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zich op voorhand verbonden aan iedere mogelijke wijziging van de pensioenregeling. Het hof verwerpt dit verweer omdat dit op een te beperkte lezing van de aanstellingsbrief berust. Zoals hiervoor in rov. 4.1.2. is geciteerd, heeft [geïntimeerde] toegezegd dat het contract inhield: “De opbouw is 1,75% per jaar over de pensioengrondslag (vaste salaris minus AOW-inbouw)”. Dat betekent dat met [appellante] niet uitsluitend deelname aan ‘het’ pensioencontract is overeengekomen, maar ook dat de inhoud daarvan voor een belangrijk deel al in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Voorts is daaraan nader invulling gegeven door de afgifte van de C-polis, waarmee de pensioentoezegging nader is bepaald. Anders dan [geïntimeerde] meent, is dus niet uitsluitend een (willekeurige) bij [geïntimeerde] geldende pensioenregeling overeengekomen waarvan de inhoud aan wijziging onderhevig kon zijn. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] zelf ook niet die mening was toegedaan. Zij heeft immers in 1998 en wederom in 1999 [appellante] gevraagd in te stemmen met wijziging. 4.4.2. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de voor [appellante] geldende pensioenregeling slechts kon wijzigen wanneer [appellante] daarmee welbewust had ingestemd (HR 12 februari 2010, CZ, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Daarvan is geen sprake geweest. Zoals hiervoor al is aangegeven heeft [appellante] uitdrukkelijk geweigerd in te stemmen. Gesteld noch gebleken is dat partijen reeds in 1996 of nadien, maar vóór 1 januari 1999 zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de mogelijkheid had om de voor [appellante] geldende pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Deze welbewuste instemming was nodig, omdat tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] verwezen naar artikel 7:613 BW (randnummer 35 mva), maar uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat partijen een eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen, hetgeen [geïntimeerde] overigens ook niet heeft gesteld. Evenmin kan het hof de verwijzing naar de pensioenwetgeving volgen. De in 1999 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in de mogelijkheid om eenzijdig tot wijziging over te gaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.118.435/01 arrest van 1 april 2014 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede, tegen [Expertise] Expertise B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.B. van Batenburg te Alphen aan den Rijn, op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 30 augustus 2012 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met eiswijziging en vier producties (genummerd 7 tot en met 10); - de memorie van antwoord; - het op 27 november 2013 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellante] is op 16 september 1996 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Laatstelijk was haar functie Büroleiter. De arbeidsovereenkomst is per 1 oktober 2010 met wederzijds goedvinden beëindigd. 4.1.2. In de aanstellingsbrief van 4 juli 1996 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) 4. Na ommekomst van een jaar zult u deel gaan nemen in ons pensioencontract. De premie komt voor onze rekening. Het contract voorziet in een ouderdoms- en weduwe/partnerpensioen. De opbouw is 1,75% per jaar over de pensioengrondslag (vaste salaris minus AOW-inbouw)”. 4.1.3. De pensioenaanspraak is met een C-polis ondergebracht bij pensioenverzekeraar Royal Nederland Levensverzekering N.V. en nadien bij haar rechtsopvolgster Allianz Verzekeringen N.V. 4.1.4. [geïntimeerde] heeft (kennelijk in 1998) een pensioenreglement opgesteld waarin, voor zover van belang, onder meer het volgende is bepaald: “Artikel 18 Wijziging van het reglement De werkgever behoudt zich het recht voor de pensioenregeling te beperken of te beëindigen en dienovereenkomstig de bijdrage van de voor de verzekering verschuldigde premies aan te passen, indien: a. de sociale verzekeringswetgeving, de fiscale wetgeving of de pensioenwetgeving, zodanig ingrijpend en anders dan incidenteel of tijdelijk worden gewijzigd, dat de opzet van de pensioentoezegging te niet wordt gedaan dan wel ernstig wordt aangetast; b. (…) c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven ter zake van de pensioenregeling niet meer toelaat. Artikel 24 Inwerkingtreding Dit reglement treedt in werking op 1 januari 1999. Met de inwerkingtreding van dit reglement vervallen eerder gedane pensioentoezeggingen”. 4.1.5. Op 5 december 1998 heeft [appellante] een e-mail gestuurd aan [geïntimeerde] naar aanleiding van een mail van 3 december 1998 waarin zij schrijft: “Ik blijf bij de oude regeling!!!”. 4.1.6. Bij brief van 15 oktober 1999 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gevraagd in te stemmen met een nieuwe opzet van het pensioen (daarmee blijkbaar doelend op het in 1998 opgestelde reglement met ingangsdatum 1 januari 1999) en daartoe formulieren te ondertekenen. [appellante] heeft niet ingestemd en geen formulieren ondertekend. 4.1.7. Met ingang van 1 januari 2004 heeft [geïntimeerde] het pensioenreglement van 1999 gewijzigd. 4.2. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de aan haar gedane pensioentoezegging niet is nagekomen. Bij het bestreden vonnis zijn haar dienaangaande geformuleerde vorderingen afgewezen. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft [appellante], samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de pensioenovereenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 58.750,88 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 4.3. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de in de memorie van grieven geformuleerde eis in strijd is met de wet, omdat is vermeld: “dat het uw gerechtshof moge behagen om het vonnis, tussen partijen door de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (…)”. Het hof verwerpt die stelling. Overduidelijk is, dat tussen ‘kantonrechter’ en ‘te vernietigen’ het woordje ‘gewezen’ is weggevallen. Het is volstrekt helder wat de vordering van [appellante] behelst. 4.4. Zoals hiervoor in rov. 4.1.2 is vermeld, heeft [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellante] een pensioentoezegging gedaan ingaande 1 januari 1997 [in het hierna volgende zal telkens de term ‘pensioentoezegging’ worden gebruikt en niet ‘pensioenovereenkomst’, omdat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de Pensioen- en Spaarfondsenwet van toepassing was]. Ter uitvoering van die pensioentoezegging is een C-polis afgesloten. In 1998 heeft [geïntimeerde] een pensioenreglement opgesteld, ingaande 1 januari 1999, dat afwijkt van de inhoud van voornoemde C-polis. Volgens [appellante] is dit pensioenreglement niet voor haar gaan gelden en ook niet de in 2004 door [geïntimeerde] doorgevoerde wijziging van dat reglement. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij de mogelijkheid en de bevoegdheid had de pensioenregeling te wijzigen. Zij heeft daartoe diverse verweren gevoerd. Het hof verwerpt al die verweren. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4.1. Volgens [geïntimeerde] was een instemming van [appellante] met een wijziging van de voor haar geldende pensioenregeling niet nodig, omdat met [appellante] is overeengekomen “deelname aan het pensioencontract van [geïntimeerde]”. Met andere woorden, volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zich op voorhand verbonden aan iedere mogelijke wijziging van de pensioenregeling. Het hof verwerpt dit verweer omdat dit op een te beperkte lezing van de aanstellingsbrief berust. Zoals hiervoor in rov. 4.1.2. is geciteerd, heeft [geïntimeerde] toegezegd dat het contract inhield: “De opbouw is 1,75% per jaar over de pensioengrondslag (vaste salaris minus AOW-inbouw)”. Dat betekent dat met [appellante] niet uitsluitend deelname aan ‘het’ pensioencontract is overeengekomen, maar ook dat de inhoud daarvan voor een belangrijk deel al in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Voorts is daaraan nader invulling gegeven door de afgifte van de C-polis, waarmee de pensioentoezegging nader is bepaald. Anders dan [geïntimeerde] meent, is dus niet uitsluitend een (willekeurige) bij [geïntimeerde] geldende pensioenregeling overeengekomen waarvan de inhoud aan wijziging onderhevig kon zijn. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] zelf ook niet die mening was toegedaan. Zij heeft immers in 1998 en wederom in 1999 [appellante] gevraagd in te stemmen met wijziging. 4.4.2. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de voor [appellante] geldende pensioenregeling slechts kon wijzigen wanneer [appellante] daarmee welbewust had ingestemd (HR 12 februari 2010, CZ, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Daarvan is geen sprake geweest. Zoals hiervoor al is aangegeven heeft [appellante] uitdrukkelijk geweigerd in te stemmen. Gesteld noch gebleken is dat partijen reeds in 1996 of nadien, maar vóór 1 januari 1999 zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de mogelijkheid had om de voor [appellante] geldende pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Deze welbewuste instemming was nodig, omdat tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] verwezen naar artikel 7:613 BW (randnummer 35 mva), maar uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat partijen een eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen, hetgeen [geïntimeerde] overigens ook niet heeft gesteld. Evenmin kan het hof de verwijzing naar de pensioenwetgeving volgen. De in 1999 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in de mogelijkheid om eenzijdig tot wijziging over te gaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.118.435/01 arrest van 1 april 2014 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede, tegen [Expertise] Expertise B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.B. van Batenburg te Alphen aan den Rijn, op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 30 augustus 2012 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met eiswijziging en vier producties (genummerd 7 tot en met 10); - de memorie van antwoord; - het op 27 november 2013 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellante] is op 16 september 1996 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Laatstelijk was haar functie Büroleiter. De arbeidsovereenkomst is per 1 oktober 2010 met wederzijds goedvinden beëindigd. 4.1.2. In de aanstellingsbrief van 4 juli 1996 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) 4. Na ommekomst van een jaar zult u deel gaan nemen in ons pensioencontract. De premie komt voor onze rekening. Het contract voorziet in een ouderdoms- en weduwe/partnerpensioen. De opbouw is 1,75% per jaar over de pensioengrondslag (vaste salaris minus AOW-inbouw)”. 4.1.3. De pensioenaanspraak is met een C-polis ondergebracht bij pensioenverzekeraar Royal Nederland Levensverzekering N.V. en nadien bij haar rechtsopvolgster Allianz Verzekeringen N.V. 4.1.4. [geïntimeerde] heeft (kennelijk in 1998) een pensioenreglement opgesteld waarin, voor zover van belang, onder meer het volgende is bepaald: “Artikel 18 Wijziging van het reglement De werkgever behoudt zich het recht voor de pensioenregeling te beperken of te beëindigen en dienovereenkomstig de bijdrage van de voor de verzekering verschuldigde premies aan te passen, indien: a. de sociale verzekeringswetgeving, de fiscale wetgeving of de pensioenwetgeving, zodanig ingrijpend en anders dan incidenteel of tijdelijk worden gewijzigd, dat de opzet van de pensioentoezegging te niet wordt gedaan dan wel ernstig wordt aangetast; b. (…) c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven ter zake van de pensioenregeling niet meer toelaat. Artikel 24 Inwerkingtreding Dit reglement treedt in werking op 1 januari 1999. Met de inwerkingtreding van dit reglement vervallen eerder gedane pensioentoezeggingen”. 4.1.5. Op 5 december 1998 heeft [appellante] een e-mail gestuurd aan [geïntimeerde] naar aanleiding van een mail van 3 december 1998 waarin zij schrijft: “Ik blijf bij de oude regeling!!!”. 4.1.6. Bij brief van 15 oktober 1999 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gevraagd in te stemmen met een nieuwe opzet van het pensioen (daarmee blijkbaar doelend op het in 1998 opgestelde reglement met ingangsdatum 1 januari 1999) en daartoe formulieren te ondertekenen. [appellante] heeft niet ingestemd en geen formulieren ondertekend. 4.1.7. Met ingang van 1 januari 2004 heeft [geïntimeerde] het pensioenreglement van 1999 gewijzigd. 4.2. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de aan haar gedane pensioentoezegging niet is nagekomen. Bij het bestreden vonnis zijn haar dienaangaande geformuleerde vorderingen afgewezen. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft [appellante], samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de pensioenovereenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 58.750,88 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 4.3. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de in de memorie van grieven geformuleerde eis in strijd is met de wet, omdat is vermeld: “dat het uw gerechtshof moge behagen om het vonnis, tussen partijen door de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (…)”. Het hof verwerpt die stelling. Overduidelijk is, dat tussen ‘kantonrechter’ en ‘te vernietigen’ het woordje ‘gewezen’ is weggevallen. Het is volstrekt helder wat de vordering van [appellante] behelst. 4.4. Zoals hiervoor in rov. 4.1.2 is vermeld, heeft [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellante] een pensioentoezegging gedaan ingaande 1 januari 1997 [in het hierna volgende zal telkens de term ‘pensioentoezegging’ worden gebruikt en niet ‘pensioenovereenkomst’, omdat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de Pensioen- en Spaarfondsenwet van toepassing was]. Ter uitvoering van die pensioentoezegging is een C-polis afgesloten. In 1998 heeft [geïntimeerde] een pensioenreglement opgesteld, ingaande 1 januari 1999, dat afwijkt van de inhoud van voornoemde C-polis. Volgens [appellante] is dit pensioenreglement niet voor haar gaan gelden en ook niet de in 2004 door [geïntimeerde] doorgevoerde wijziging van dat reglement. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij de mogelijkheid en de bevoegdheid had de pensioenregeling te wijzigen. Zij heeft daartoe diverse verweren gevoerd. Het hof verwerpt al die verweren. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4.1. Volgens [geïntimeerde] was een instemming van [appellante] met een wijziging van de voor haar geldende pensioenregeling niet nodig, omdat met [appellante] is overeengekomen “deelname aan het pensioencontract van [geïntimeerde]”. Met andere woorden, volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zich op voorhand verbonden aan iedere mogelijke wijziging van de pensioenregeling. Het hof verwerpt dit verweer omdat dit op een te beperkte lezing van de aanstellingsbrief berust. Zoals hiervoor in rov. 4.1.2. is geciteerd, heeft [geïntimeerde] toegezegd dat het contract inhield: “De opbouw is 1,75% per jaar over de pensioengrondslag (vaste salaris minus AOW-inbouw)”. Dat betekent dat met [appellante] niet uitsluitend deelname aan ‘het’ pensioencontract is overeengekomen, maar ook dat de inhoud daarvan voor een belangrijk deel al in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Voorts is daaraan nader invulling gegeven door de afgifte van de C-polis, waarmee de pensioentoezegging nader is bepaald. Anders dan [geïntimeerde] meent, is dus niet uitsluitend een (willekeurige) bij [geïntimeerde] geldende pensioenregeling overeengekomen waarvan de inhoud aan wijziging onderhevig kon zijn. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] zelf ook niet die mening was toegedaan. Zij heeft immers in 1998 en wederom in 1999 [appellante] gevraagd in te stemmen met wijziging. 4.4.2. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de voor [appellante] geldende pensioenregeling slechts kon wijzigen wanneer [appellante] daarmee welbewust had ingestemd (HR 12 februari 2010, CZ, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Daarvan is geen sprake geweest. Zoals hiervoor al is aangegeven heeft [appellante] uitdrukkelijk geweigerd in te stemmen. Gesteld noch gebleken is dat partijen reeds in 1996 of nadien, maar vóór 1 januari 1999 zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de mogelijkheid had om de voor [appellante] geldende pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Deze welbewuste instemming was nodig, omdat tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] verwezen naar artikel 7:613 BW (randnummer 35 mva), maar uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat partijen een eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen, hetgeen [geïntimeerde] overigens ook niet heeft gesteld. Evenmin kan het hof de verwijzing naar de pensioenwetgeving volgen. De in 1999 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in de mogelijkheid om eenzijdig tot wijziging over te gaan.

[geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd, althans niet met betrekking tot de wijziging in 1999, dat de weigering van [appellante] om in te stemmen met de wijziging in strijd was met het beginsel van goed werknemerschap, of dat het niet instemmen met de door haar voorgestelde wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6:248 lid 1 BW). 4.4.3. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat zij gemotiveerd heeft aangegeven dat in 1999 een wijziging van de pensioenregeling noodzakelijk was, door de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, zoals de Pensioenwet, de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd en de Wet op de Loonbelasting. Daargelaten dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 4.4.2, niet valt in te zien dat dit [geïntimeerde] de bevoegdheid gaf om tot eenzijdige wijziging over te gaan, hebben alle door [geïntimeerde] dienaangaande ingenomen stellingen betrekking op de wijziging van het pensioenreglement in 2004. [geïntimeerde] heeft niet gesteld waarom het reeds in 1999 vanwege wetgevingstechnische redenen nodig was de pensioenregeling te wijzigen. De stelling van [geïntimeerde] dat de ‘oude’ regeling in strijd was met dwingend recht en derhalve nietig ex artikel 3:40 BW (randnummer 38 mva), slaat kennelijk op het pensioenreglement van 1999 dat niet van toepassing is geworden. 4.4.4. Voorts heeft [geïntimeerde] gewezen op artikel 24 van het pensioenreglement van 1999 waarin staat dat eerder gedane pensioentoezeggingen vervallen. Deze bepaling staat echter in een pensioenreglement dat niet van toepassing is geworden. Het opnemen van een dergelijke bepaling in het pensioenreglement kan, zonder een eerder overeengekomen wijzigingsbeding, of zonder instemming van [appellante], niet leiden tot het door [geïntimeerde] beoogde rechtsgevolg. 4.5. De slotsom luidt dat het pensioenreglement van 1999 geen wijziging heeft gebracht in de voor [appellante] geldende pensioenregeling. De wijziging die het pensioenreglement van 1999 heeft ondergaan in 2004 behoeft daarmee geen nadere bespreking. Die laatste wijziging betreft immers een wijziging van het reglement van 1999 dat niet van toepassing is geworden en [appellante] heeft - onbetwist - gesteld dat zij ook na 1999 nimmer heeft ingestemd met een wijziging. [geïntimeerde] is gehouden de pensioentoezegging uit 1996 na te komen. Thans dient te worden onderzocht of en in welke mate [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming daarvan. 4.6. Uit een brief van drs. [drs.] van 21 oktober 2010 aan [geïntimeerde] (productie 16 inleidende dagvaarding) blijkt wat de inhoud is van de aan [appellante] gedane pensioentoezegging: “het betrof hier een zogenoemde streefregeling. De beoogde pensioenaanspraken werden volgens het eindloonsysteem bepaald, waarbij het opbouwpercentage 1,75% en de franchise fl. 25.315,- bedroeg. Vervolgens werden de op deze wijze berekende pensioenaanspraken met een rekenrente van 7% contant gemaakt en dit resulteerde in een benodigd kapitaal. Hiernaast werd een partner-, wezen- en arbeidsongeschiktheidspensioen voor de pensioendatum meeverzekerd. De hieruit voortvloeiende premie werd vervolgens het uitgangspunt en de werknemer kon zelf een keuze maken uit de beleggingsfondsen, waarbij gekozen kon worden uit een 4,75% netto garantierendement. De pensioenleeftijd was 65 jaar.”. [geïntimeerde] heeft zelf ook naar deze productie verwezen (onder meer in randnummer 9 cva). Zij heeft niet gesteld dat deze productie op dit onderdeel onjuist of onvolledig is. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit citaat een correcte weergave is van de aan [appellante] gedane pensioentoezegging. 4.7. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] uitvoering heeft gegeven aan het pensioenreglement 1999 en nadien aan het pensioenreglement 2004 en dat die reglementen afwijken van het in 4.6 weergegeven citaat. Zoals hiervoor is overwogen, volgt daaruit dat [geïntimeerde] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de pensioentoezegging. De gevorderde verklaring voor recht kan dus worden toegewezen. Daarmee is echter niet gezegd dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is. 4.8. [appellante] heeft haar schade berekend op een bedrag van € 58.750,88. Daartoe heeft zij een berekening in het geding gebracht (productie 8 mvg). Uitgangspunt bij deze berekening is, dat de toezegging dient te worden gekarakteriseerd als een uitkeringsovereenkomst, waarvan de opbouw op grond van artikel 17 Pensioenwet tijdsevenredig dient plaats te vinden. Ter onderbouwing van de keuze voor het uitgangspunt van een uitkeringsovereenkomst (en niet van een kapitaal- of premieovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet) heeft [appellante] gesteld dat de haar gedane pensioentoezegging het meest aansluit bij een eindloonregeling. [appellante] heeft daartoe verwezen naar de aanstellingsbrief (zie rov. 4.1.2.) waarin is vermeld dat sprake is van een jaarlijkse opbouw van 1,75% over de pensioengrondslag. [geïntimeerde] heeft de juistheid van de berekening en de daarin gehanteerde uitgangspunten betwist. 4.9. Het hof is van oordeel dat de vraag hoe het aan [appellante] toegezegde pensioen moet worden gekwalificeerd, een vraag is van uitleg en dat de stelplicht dienaangaande op [appellante] rust. Het hof is van oordeel dat [appellante] te weinig heeft gesteld om tot uitgangspunt te nemen dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de pensioentoezegging in de vorm van een streefregeling in de zin van artikel 10 Pensioenwet moet worden beschouwd als een uitkeringsovereenkomst in plaats van een premie- of kapitaalovereenkomst. Immers, [appellante] heeft die stelling slechts gebaseerd op de vermelding in de aanstellingsbrief dat de jaarlijkse opbouw 1,75% bedraagt over de pensioengrondslag. Daarmee wordt door [appellante] miskend dat het hierbij slechts gaat om de wijze waarop de door [geïntimeerde] verschuldigde premie berekend dient te worden. Uit het hiervoor onder 4.6 weergegeven citaat, waarvan de juistheid niet, althans onvoldoende door [appellante] is betwist, volgt dat de pensioentoezegging meer het karakter lijkt te hebben van een kapitaalovereenkomst. Dat sluit voorts aan bij het door [appellante] in eerste aanleg overgelegde advies van [levenspartner van appellante] aan [geïntimeerde] van 14 september 1999 (productie 1 cvr), waarin onder meer wordt vermeld: “De bestaande individuele pensioenverzekeringen bij Royal Leven bouwen een kapitaal op hetgeen op de pensioendatum aangewend dient te worden voor de aankoop van een ouderdomspensioen bij een verzekeraar naar keuze”. [levenspartner van appellante] is de levenspartner van [appellante] en staat als medeverzekerde op de polis vermeld. Hoewel niet alle kennis, wetenschap en mededelingen van [levenspartner van appellante] zonder meer aan [appellante] mogen worden toegerekend, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, had in dit verband wel van [appellante] mogen worden verwacht dat zij, gelet op dit advies, nader had aangevoerd waarom zij desondanks de pensioentoezegging mocht verstaan als een uitkeringsovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet. In dat verband is voorts van belang dat [appellante] niet de aan haar verstrekte polisbladen in het geding heeft gebracht. Weliswaar heeft zij gesteld dat zij niet ieder jaar een polisblad heeft ontvangen, doch van haar had in het kader van de stelling dat sprake is van een uitkeringsovereenkomst, verwacht mogen worden dat zij in ieder geval het eerste polisblad in het geding had gebracht. [appellante] heeft niet gesteld dat haar dat polisblad niet is verstrekt. 4.10. Nu uitgangspunt van de schadeberekening is dat de pensioentoezegging moet worden gekwalificeerd als een uitkeringsovereenkomst zijnde een eindloonregeling, is deze niet correct. De schade dient opnieuw berekend te worden.

[geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd, althans niet met betrekking tot de wijziging in 1999, dat de weigering van [appellante] om in te stemmen met de wijziging in strijd was met het beginsel van goed werknemerschap, of dat het niet instemmen met de door haar voorgestelde wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6:248 lid 1 BW). 4.4.3. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat zij gemotiveerd heeft aangegeven dat in 1999 een wijziging van de pensioenregeling noodzakelijk was, door de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, zoals de Pensioenwet, de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd en de Wet op de Loonbelasting. Daargelaten dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 4.4.2, niet valt in te zien dat dit [geïntimeerde] de bevoegdheid gaf om tot eenzijdige wijziging over te gaan, hebben alle door [geïntimeerde] dienaangaande ingenomen stellingen betrekking op de wijziging van het pensioenreglement in 2004. [geïntimeerde] heeft niet gesteld waarom het reeds in 1999 vanwege wetgevingstechnische redenen nodig was de pensioenregeling te wijzigen. De stelling van [geïntimeerde] dat de ‘oude’ regeling in strijd was met dwingend recht en derhalve nietig ex artikel 3:40 BW (randnummer 38 mva), slaat kennelijk op het pensioenreglement van 1999 dat niet van toepassing is geworden. 4.4.4. Voorts heeft [geïntimeerde] gewezen op artikel 24 van het pensioenreglement van 1999 waarin staat dat eerder gedane pensioentoezeggingen vervallen. Deze bepaling staat echter in een pensioenreglement dat niet van toepassing is geworden. Het opnemen van een dergelijke bepaling in het pensioenreglement kan, zonder een eerder overeengekomen wijzigingsbeding, of zonder instemming van [appellante], niet leiden tot het door [geïntimeerde] beoogde rechtsgevolg. 4.5. De slotsom luidt dat het pensioenreglement van 1999 geen wijziging heeft gebracht in de voor [appellante] geldende pensioenregeling. De wijziging die het pensioenreglement van 1999 heeft ondergaan in 2004 behoeft daarmee geen nadere bespreking. Die laatste wijziging betreft immers een wijziging van het reglement van 1999 dat niet van toepassing is geworden en [appellante] heeft - onbetwist - gesteld dat zij ook na 1999 nimmer heeft ingestemd met een wijziging. [geïntimeerde] is gehouden de pensioentoezegging uit 1996 na te komen. Thans dient te worden onderzocht of en in welke mate [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming daarvan. 4.6. Uit een brief van drs. [drs.] van 21 oktober 2010 aan [geïntimeerde] (productie 16 inleidende dagvaarding) blijkt wat de inhoud is van de aan [appellante] gedane pensioentoezegging: “het betrof hier een zogenoemde streefregeling. De beoogde pensioenaanspraken werden volgens het eindloonsysteem bepaald, waarbij het opbouwpercentage 1,75% en de franchise fl. 25.315,- bedroeg. Vervolgens werden de op deze wijze berekende pensioenaanspraken met een rekenrente van 7% contant gemaakt en dit resulteerde in een benodigd kapitaal. Hiernaast werd een partner-, wezen- en arbeidsongeschiktheidspensioen voor de pensioendatum meeverzekerd. De hieruit voortvloeiende premie werd vervolgens het uitgangspunt en de werknemer kon zelf een keuze maken uit de beleggingsfondsen, waarbij gekozen kon worden uit een 4,75% netto garantierendement. De pensioenleeftijd was 65 jaar.”. [geïntimeerde] heeft zelf ook naar deze productie verwezen (onder meer in randnummer 9 cva). Zij heeft niet gesteld dat deze productie op dit onderdeel onjuist of onvolledig is. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit citaat een correcte weergave is van de aan [appellante] gedane pensioentoezegging. 4.7. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] uitvoering heeft gegeven aan het pensioenreglement 1999 en nadien aan het pensioenreglement 2004 en dat die reglementen afwijken van het in 4.6 weergegeven citaat. Zoals hiervoor is overwogen, volgt daaruit dat [geïntimeerde] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de pensioentoezegging. De gevorderde verklaring voor recht kan dus worden toegewezen. Daarmee is echter niet gezegd dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is. 4.8. [appellante] heeft haar schade berekend op een bedrag van € 58.750,88. Daartoe heeft zij een berekening in het geding gebracht (productie 8 mvg). Uitgangspunt bij deze berekening is, dat de toezegging dient te worden gekarakteriseerd als een uitkeringsovereenkomst, waarvan de opbouw op grond van artikel 17 Pensioenwet tijdsevenredig dient plaats te vinden. Ter onderbouwing van de keuze voor het uitgangspunt van een uitkeringsovereenkomst (en niet van een kapitaal- of premieovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet) heeft [appellante] gesteld dat de haar gedane pensioentoezegging het meest aansluit bij een eindloonregeling. [appellante] heeft daartoe verwezen naar de aanstellingsbrief (zie rov. 4.1.2.) waarin is vermeld dat sprake is van een jaarlijkse opbouw van 1,75% over de pensioengrondslag. [geïntimeerde] heeft de juistheid van de berekening en de daarin gehanteerde uitgangspunten betwist. 4.9. Het hof is van oordeel dat de vraag hoe het aan [appellante] toegezegde pensioen moet worden gekwalificeerd, een vraag is van uitleg en dat de stelplicht dienaangaande op [appellante] rust. Het hof is van oordeel dat [appellante] te weinig heeft gesteld om tot uitgangspunt te nemen dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de pensioentoezegging in de vorm van een streefregeling in de zin van artikel 10 Pensioenwet moet worden beschouwd als een uitkeringsovereenkomst in plaats van een premie- of kapitaalovereenkomst. Immers, [appellante] heeft die stelling slechts gebaseerd op de vermelding in de aanstellingsbrief dat de jaarlijkse opbouw 1,75% bedraagt over de pensioengrondslag. Daarmee wordt door [appellante] miskend dat het hierbij slechts gaat om de wijze waarop de door [geïntimeerde] verschuldigde premie berekend dient te worden. Uit het hiervoor onder 4.6 weergegeven citaat, waarvan de juistheid niet, althans onvoldoende door [appellante] is betwist, volgt dat de pensioentoezegging meer het karakter lijkt te hebben van een kapitaalovereenkomst. Dat sluit voorts aan bij het door [appellante] in eerste aanleg overgelegde advies van [levenspartner van appellante] aan [geïntimeerde] van 14 september 1999 (productie 1 cvr), waarin onder meer wordt vermeld: “De bestaande individuele pensioenverzekeringen bij Royal Leven bouwen een kapitaal op hetgeen op de pensioendatum aangewend dient te worden voor de aankoop van een ouderdomspensioen bij een verzekeraar naar keuze”. [levenspartner van appellante] is de levenspartner van [appellante] en staat als medeverzekerde op de polis vermeld. Hoewel niet alle kennis, wetenschap en mededelingen van [levenspartner van appellante] zonder meer aan [appellante] mogen worden toegerekend, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, had in dit verband wel van [appellante] mogen worden verwacht dat zij, gelet op dit advies, nader had aangevoerd waarom zij desondanks de pensioentoezegging mocht verstaan als een uitkeringsovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet. In dat verband is voorts van belang dat [appellante] niet de aan haar verstrekte polisbladen in het geding heeft gebracht. Weliswaar heeft zij gesteld dat zij niet ieder jaar een polisblad heeft ontvangen, doch van haar had in het kader van de stelling dat sprake is van een uitkeringsovereenkomst, verwacht mogen worden dat zij in ieder geval het eerste polisblad in het geding had gebracht. [appellante] heeft niet gesteld dat haar dat polisblad niet is verstrekt. 4.10. Nu uitgangspunt van de schadeberekening is dat de pensioentoezegging moet worden gekwalificeerd als een uitkeringsovereenkomst zijnde een eindloonregeling, is deze niet correct. De schade dient opnieuw berekend te worden.

[geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd, althans niet met betrekking tot de wijziging in 1999, dat de weigering van [appellante] om in te stemmen met de wijziging in strijd was met het beginsel van goed werknemerschap, of dat het niet instemmen met de door haar voorgestelde wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6:248 lid 1 BW). 4.4.3. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat zij gemotiveerd heeft aangegeven dat in 1999 een wijziging van de pensioenregeling noodzakelijk was, door de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, zoals de Pensioenwet, de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd en de Wet op de Loonbelasting. Daargelaten dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 4.4.2, niet valt in te zien dat dit [geïntimeerde] de bevoegdheid gaf om tot eenzijdige wijziging over te gaan, hebben alle door [geïntimeerde] dienaangaande ingenomen stellingen betrekking op de wijziging van het pensioenreglement in 2004. [geïntimeerde] heeft niet gesteld waarom het reeds in 1999 vanwege wetgevingstechnische redenen nodig was de pensioenregeling te wijzigen. De stelling van [geïntimeerde] dat de ‘oude’ regeling in strijd was met dwingend recht en derhalve nietig ex artikel 3:40 BW (randnummer 38 mva), slaat kennelijk op het pensioenreglement van 1999 dat niet van toepassing is geworden. 4.4.4. Voorts heeft [geïntimeerde] gewezen op artikel 24 van het pensioenreglement van 1999 waarin staat dat eerder gedane pensioentoezeggingen vervallen. Deze bepaling staat echter in een pensioenreglement dat niet van toepassing is geworden. Het opnemen van een dergelijke bepaling in het pensioenreglement kan, zonder een eerder overeengekomen wijzigingsbeding, of zonder instemming van [appellante], niet leiden tot het door [geïntimeerde] beoogde rechtsgevolg. 4.5. De slotsom luidt dat het pensioenreglement van 1999 geen wijziging heeft gebracht in de voor [appellante] geldende pensioenregeling. De wijziging die het pensioenreglement van 1999 heeft ondergaan in 2004 behoeft daarmee geen nadere bespreking. Die laatste wijziging betreft immers een wijziging van het reglement van 1999 dat niet van toepassing is geworden en [appellante] heeft - onbetwist - gesteld dat zij ook na 1999 nimmer heeft ingestemd met een wijziging. [geïntimeerde] is gehouden de pensioentoezegging uit 1996 na te komen. Thans dient te worden onderzocht of en in welke mate [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming daarvan. 4.6. Uit een brief van drs. [drs.] van 21 oktober 2010 aan [geïntimeerde] (productie 16 inleidende dagvaarding) blijkt wat de inhoud is van de aan [appellante] gedane pensioentoezegging: “het betrof hier een zogenoemde streefregeling. De beoogde pensioenaanspraken werden volgens het eindloonsysteem bepaald, waarbij het opbouwpercentage 1,75% en de franchise fl. 25.315,- bedroeg. Vervolgens werden de op deze wijze berekende pensioenaanspraken met een rekenrente van 7% contant gemaakt en dit resulteerde in een benodigd kapitaal. Hiernaast werd een partner-, wezen- en arbeidsongeschiktheidspensioen voor de pensioendatum meeverzekerd. De hieruit voortvloeiende premie werd vervolgens het uitgangspunt en de werknemer kon zelf een keuze maken uit de beleggingsfondsen, waarbij gekozen kon worden uit een 4,75% netto garantierendement. De pensioenleeftijd was 65 jaar.”. [geïntimeerde] heeft zelf ook naar deze productie verwezen (onder meer in randnummer 9 cva). Zij heeft niet gesteld dat deze productie op dit onderdeel onjuist of onvolledig is. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit citaat een correcte weergave is van de aan [appellante] gedane pensioentoezegging. 4.7. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] uitvoering heeft gegeven aan het pensioenreglement 1999 en nadien aan het pensioenreglement 2004 en dat die reglementen afwijken van het in 4.6 weergegeven citaat. Zoals hiervoor is overwogen, volgt daaruit dat [geïntimeerde] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de pensioentoezegging. De gevorderde verklaring voor recht kan dus worden toegewezen. Daarmee is echter niet gezegd dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is. 4.8. [appellante] heeft haar schade berekend op een bedrag van € 58.750,88. Daartoe heeft zij een berekening in het geding gebracht (productie 8 mvg). Uitgangspunt bij deze berekening is, dat de toezegging dient te worden gekarakteriseerd als een uitkeringsovereenkomst, waarvan de opbouw op grond van artikel 17 Pensioenwet tijdsevenredig dient plaats te vinden. Ter onderbouwing van de keuze voor het uitgangspunt van een uitkeringsovereenkomst (en niet van een kapitaal- of premieovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet) heeft [appellante] gesteld dat de haar gedane pensioentoezegging het meest aansluit bij een eindloonregeling. [appellante] heeft daartoe verwezen naar de aanstellingsbrief (zie rov. 4.1.2.) waarin is vermeld dat sprake is van een jaarlijkse opbouw van 1,75% over de pensioengrondslag. [geïntimeerde] heeft de juistheid van de berekening en de daarin gehanteerde uitgangspunten betwist. 4.9. Het hof is van oordeel dat de vraag hoe het aan [appellante] toegezegde pensioen moet worden gekwalificeerd, een vraag is van uitleg en dat de stelplicht dienaangaande op [appellante] rust. Het hof is van oordeel dat [appellante] te weinig heeft gesteld om tot uitgangspunt te nemen dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de pensioentoezegging in de vorm van een streefregeling in de zin van artikel 10 Pensioenwet moet worden beschouwd als een uitkeringsovereenkomst in plaats van een premie- of kapitaalovereenkomst. Immers, [appellante] heeft die stelling slechts gebaseerd op de vermelding in de aanstellingsbrief dat de jaarlijkse opbouw 1,75% bedraagt over de pensioengrondslag. Daarmee wordt door [appellante] miskend dat het hierbij slechts gaat om de wijze waarop de door [geïntimeerde] verschuldigde premie berekend dient te worden. Uit het hiervoor onder 4.6 weergegeven citaat, waarvan de juistheid niet, althans onvoldoende door [appellante] is betwist, volgt dat de pensioentoezegging meer het karakter lijkt te hebben van een kapitaalovereenkomst. Dat sluit voorts aan bij het door [appellante] in eerste aanleg overgelegde advies van [levenspartner van appellante] aan [geïntimeerde] van 14 september 1999 (productie 1 cvr), waarin onder meer wordt vermeld: “De bestaande individuele pensioenverzekeringen bij Royal Leven bouwen een kapitaal op hetgeen op de pensioendatum aangewend dient te worden voor de aankoop van een ouderdomspensioen bij een verzekeraar naar keuze”. [levenspartner van appellante] is de levenspartner van [appellante] en staat als medeverzekerde op de polis vermeld. Hoewel niet alle kennis, wetenschap en mededelingen van [levenspartner van appellante] zonder meer aan [appellante] mogen worden toegerekend, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, had in dit verband wel van [appellante] mogen worden verwacht dat zij, gelet op dit advies, nader had aangevoerd waarom zij desondanks de pensioentoezegging mocht verstaan als een uitkeringsovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet. In dat verband is voorts van belang dat [appellante] niet de aan haar verstrekte polisbladen in het geding heeft gebracht. Weliswaar heeft zij gesteld dat zij niet ieder jaar een polisblad heeft ontvangen, doch van haar had in het kader van de stelling dat sprake is van een uitkeringsovereenkomst, verwacht mogen worden dat zij in ieder geval het eerste polisblad in het geding had gebracht. [appellante] heeft niet gesteld dat haar dat polisblad niet is verstrekt. 4.10. Nu uitgangspunt van de schadeberekening is dat de pensioentoezegging moet worden gekwalificeerd als een uitkeringsovereenkomst zijnde een eindloonregeling, is deze niet correct. De schade dient opnieuw berekend te worden.

Het hof acht daartoe voorlichting door een deskundige noodzakelijk en is voornemens een deskundigenonderzoek te bepalen. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof geeft partijen in overweging om in verband met de te maken kosten zich te beperken tot één deskundige. 4.11. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: a. Wat is de hoogte van de schade, wanneer het kapitaal dat opgebouwd zou zijn wanneer uitvoering was gegeven aan de in 1996 gedane pensioentoezegging, wordt afgezet tegen het feitelijk opgebouwde kapitaal? U dient hierbij uit te gaan van een kapitaalovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet en voorts van het citaat zoals weergegeven in rov. 4.1.2 en het citaat zoals weergegeven in rov. 4.6. Indien de schade niet kan worden berekend, dan wordt u verzocht daarvan een schatting te maken. b. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 4.12. Partijen dienen alle door de deskundige(n) benodigde documenten te verstrekken. Zo dient [appellante] bijvoorbeeld inzage te verschaffen in alle aan haar verstrekte polisbladen. 4.13. Gelet op het hiervoor weergegeven oordeel dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de pensioentoezegging, is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [geïntimeerde] te brengen. 4.14. Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld ex artikel (6:101 BW), omdat dit volstrekt onvoldoende door [geïntimeerde] is toegelicht. 4.15. Onder verwijzing naar artikel 6:89 BW heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellante] te laat heeft geklaagd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de heer [geïntimeerde] evenwel verklaard dat tijdens het dienstverband met [appellante] wel drie, vier of vijf keer ter sprake is geweest dat er iets mis was met de pensioenregeling en dat zijdens [geïntimeerde] meermaals aan [appellante] is gevraagd om aan te geven waar zij het niet mee eens was. Voorts heeft de heer [geïntimeerde] tijdens het pleidooi verklaard dat [appellante] toen niet duidelijk heeft aangegeven wat er precies aan de hand was. Daarmee strandt het beroep op artikel 6:89 BW. Hiermee is immers komen vast te staan dat [appellante] meermaals heeft geklaagd. Dat [appellante] niet precies heeft aangegeven wat er mis was met het pensioen, is in dat verband onvoldoende relevant. 4.16. [geïntimeerde] heeft tot slot nog een beroep gedaan op verjaring. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de verjaringstermijn op 1 januari 1999, althans 1 januari 2004 een aanvang heeft genomen, zodat de vordering uiterlijk per 2 januari 2009 is verjaard. 4.17. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding. Volgens artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Deze termijn neemt niet eerder een aanvang dan op de dag na die, waarop de schadevergoeding opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784). Daarvan is in dit geval pas sprake per de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 1 oktober 2010, omdat toen voor [appellante] het eindsaldo van de contante waarde van haar pensioenverzekeraar kenbaar was en de vordering gelet op de waardeoverdracht opeisbaar werd. Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2011 heeft [appellante] het onderhavige geding aanhangig gemaakt, zodat haar vordering niet is verjaard. Het hof verwerpt dus ook dit verweer van [geïntimeerde]. 4.18. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich (tegelijkertijd) bij akte uit te laten over het bepaalde in rov. 4.10. Daarna zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om (eveneens tegelijkertijd) op elkaars akte te reageren bij antwoordakte. 4.19. Gelet op de kosten van een deskundigenbericht en de daarmee gemoeide tijd, afgezet tegen het financiële belang van de zaak, geeft het hof partijen in overweging de zaak in der minne te regelen. 4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2014 voor akte aan de zijde van beide partijen waarna zij op elkaars akte kunnen reageren bij antwoordakte; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.

Het hof acht daartoe voorlichting door een deskundige noodzakelijk en is voornemens een deskundigenonderzoek te bepalen. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof geeft partijen in overweging om in verband met de te maken kosten zich te beperken tot één deskundige. 4.11. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: a. Wat is de hoogte van de schade, wanneer het kapitaal dat opgebouwd zou zijn wanneer uitvoering was gegeven aan de in 1996 gedane pensioentoezegging, wordt afgezet tegen het feitelijk opgebouwde kapitaal? U dient hierbij uit te gaan van een kapitaalovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet en voorts van het citaat zoals weergegeven in rov. 4.1.2 en het citaat zoals weergegeven in rov. 4.6. Indien de schade niet kan worden berekend, dan wordt u verzocht daarvan een schatting te maken. b. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 4.12. Partijen dienen alle door de deskundige(n) benodigde documenten te verstrekken. Zo dient [appellante] bijvoorbeeld inzage te verschaffen in alle aan haar verstrekte polisbladen. 4.13. Gelet op het hiervoor weergegeven oordeel dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de pensioentoezegging, is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [geïntimeerde] te brengen. 4.14. Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld ex artikel (6:101 BW), omdat dit volstrekt onvoldoende door [geïntimeerde] is toegelicht. 4.15. Onder verwijzing naar artikel 6:89 BW heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellante] te laat heeft geklaagd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de heer [geïntimeerde] evenwel verklaard dat tijdens het dienstverband met [appellante] wel drie, vier of vijf keer ter sprake is geweest dat er iets mis was met de pensioenregeling en dat zijdens [geïntimeerde] meermaals aan [appellante] is gevraagd om aan te geven waar zij het niet mee eens was. Voorts heeft de heer [geïntimeerde] tijdens het pleidooi verklaard dat [appellante] toen niet duidelijk heeft aangegeven wat er precies aan de hand was. Daarmee strandt het beroep op artikel 6:89 BW. Hiermee is immers komen vast te staan dat [appellante] meermaals heeft geklaagd. Dat [appellante] niet precies heeft aangegeven wat er mis was met het pensioen, is in dat verband onvoldoende relevant. 4.16. [geïntimeerde] heeft tot slot nog een beroep gedaan op verjaring. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de verjaringstermijn op 1 januari 1999, althans 1 januari 2004 een aanvang heeft genomen, zodat de vordering uiterlijk per 2 januari 2009 is verjaard. 4.17. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding. Volgens artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Deze termijn neemt niet eerder een aanvang dan op de dag na die, waarop de schadevergoeding opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784). Daarvan is in dit geval pas sprake per de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 1 oktober 2010, omdat toen voor [appellante] het eindsaldo van de contante waarde van haar pensioenverzekeraar kenbaar was en de vordering gelet op de waardeoverdracht opeisbaar werd. Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2011 heeft [appellante] het onderhavige geding aanhangig gemaakt, zodat haar vordering niet is verjaard. Het hof verwerpt dus ook dit verweer van [geïntimeerde]. 4.18. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich (tegelijkertijd) bij akte uit te laten over het bepaalde in rov. 4.10. Daarna zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om (eveneens tegelijkertijd) op elkaars akte te reageren bij antwoordakte. 4.19. Gelet op de kosten van een deskundigenbericht en de daarmee gemoeide tijd, afgezet tegen het financiële belang van de zaak, geeft het hof partijen in overweging de zaak in der minne te regelen. 4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2014 voor akte aan de zijde van beide partijen waarna zij op elkaars akte kunnen reageren bij antwoordakte; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.

Het hof acht daartoe voorlichting door een deskundige noodzakelijk en is voornemens een deskundigenonderzoek te bepalen. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof geeft partijen in overweging om in verband met de te maken kosten zich te beperken tot één deskundige. 4.11. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: a. Wat is de hoogte van de schade, wanneer het kapitaal dat opgebouwd zou zijn wanneer uitvoering was gegeven aan de in 1996 gedane pensioentoezegging, wordt afgezet tegen het feitelijk opgebouwde kapitaal? U dient hierbij uit te gaan van een kapitaalovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet en voorts van het citaat zoals weergegeven in rov. 4.1.2 en het citaat zoals weergegeven in rov. 4.6. Indien de schade niet kan worden berekend, dan wordt u verzocht daarvan een schatting te maken. b. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 4.12. Partijen dienen alle door de deskundige(n) benodigde documenten te verstrekken. Zo dient [appellante] bijvoorbeeld inzage te verschaffen in alle aan haar verstrekte polisbladen. 4.13. Gelet op het hiervoor weergegeven oordeel dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de pensioentoezegging, is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [geïntimeerde] te brengen. 4.14. Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld ex artikel (6:101 BW), omdat dit volstrekt onvoldoende door [geïntimeerde] is toegelicht. 4.15. Onder verwijzing naar artikel 6:89 BW heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellante] te laat heeft geklaagd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de heer [geïntimeerde] evenwel verklaard dat tijdens het dienstverband met [appellante] wel drie, vier of vijf keer ter sprake is geweest dat er iets mis was met de pensioenregeling en dat zijdens [geïntimeerde] meermaals aan [appellante] is gevraagd om aan te geven waar zij het niet mee eens was. Voorts heeft de heer [geïntimeerde] tijdens het pleidooi verklaard dat [appellante] toen niet duidelijk heeft aangegeven wat er precies aan de hand was. Daarmee strandt het beroep op artikel 6:89 BW. Hiermee is immers komen vast te staan dat [appellante] meermaals heeft geklaagd. Dat [appellante] niet precies heeft aangegeven wat er mis was met het pensioen, is in dat verband onvoldoende relevant. 4.16. [geïntimeerde] heeft tot slot nog een beroep gedaan op verjaring. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de verjaringstermijn op 1 januari 1999, althans 1 januari 2004 een aanvang heeft genomen, zodat de vordering uiterlijk per 2 januari 2009 is verjaard. 4.17. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding. Volgens artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Deze termijn neemt niet eerder een aanvang dan op de dag na die, waarop de schadevergoeding opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784). Daarvan is in dit geval pas sprake per de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 1 oktober 2010, omdat toen voor [appellante] het eindsaldo van de contante waarde van haar pensioenverzekeraar kenbaar was en de vordering gelet op de waardeoverdracht opeisbaar werd. Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2011 heeft [appellante] het onderhavige geding aanhangig gemaakt, zodat haar vordering niet is verjaard. Het hof verwerpt dus ook dit verweer van [geïntimeerde]. 4.18. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich (tegelijkertijd) bij akte uit te laten over het bepaalde in rov. 4.10. Daarna zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om (eveneens tegelijkertijd) op elkaars akte te reageren bij antwoordakte. 4.19. Gelet op de kosten van een deskundigenbericht en de daarmee gemoeide tijd, afgezet tegen het financiële belang van de zaak, geeft het hof partijen in overweging de zaak in der minne te regelen. 4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2014 voor akte aan de zijde van beide partijen waarna zij op elkaars akte kunnen reageren bij antwoordakte; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.