ECLI:NL:HR:2018:21

9 januari 2018 Strafkamer nr. S 16/01346 SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 3 maart 2016, nummer 23/000391-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep het in art. 268, tweede lid, Sv gegeven voorschrift niet is nageleefd omdat de voorzitter van de strafkamer van het Hof, mr. N.A. Schimmel, die het bestreden arrest heeft gewezen, in zijn hoedanigheid van raadsheer-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht. 2.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is gewezen, houdt in dat mr. Schimmel voorzitter was van de meervoudige kamer van het Hof. 2.2.2. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich: - de appelschriftuur van de raadsman van de verdachte, inhoudende als onderzoekswens het horen van [betrokkene 1] als getuige; - het proces-verbaal van bevindingen van "Poortraadsheer/raadsheer-commissaris" mr. Schimmel van 24 september 2015, onder meer inhoudende: "De raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken bij het gerechtshof te Amsterdam heeft, na advies van de advocaat-generaal, mr. R.C. Tdlohreg op het door de advocaat van de verdachte, mr. J.J. Veldheer ingediende verzoek tot het doen van nader onderzoek beslist dat het verzoek wordt behandeld als een verzoek als bedoeld in 411a Wetboek van Strafvordering en dat: - de volgende personen worden gehoord als getuige: [betrokkene 1] (...)." - het proces-verbaal van verhoor door raadsheer-commissaris mr. Houben van deze getuige van 23 november 2015. 2.3. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang: - art. 258, tweede lid, Sv: "De voorzitter der rechtbank bepaalt, op het verzoek en de voordracht van den officier van justitie, den dag der terechtzitting. Hij kan, bij het bepalen van de dag der terechtzitting of nadien, bevelen dat de verdachte in persoon zal verschijnen; hij kan daartoe tevens zijn medebrenging gelasten. De voorzitter kan ook de medebrenging gelasten van de getuige van wie op grond van feiten en omstandigheden aannemelijk is dat hij niet voornemens is gevolg te geven aan een oproep om ter terechtzitting te verschijnen. Voorts kan de voorzitter van de rechtbank de officier van justitie bevelen, nader omschreven onderzoek te verrichten of doen verrichten, alsmede gegevensdragers en stukken bij de processtukken te voegen dan wel stukken van overtuiging over te leggen." - art. 268, tweede lid, Sv: "De rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, neemt, behoudens bij toepassing van artikel 316, tweede lid, op straffe van nietigheid aan het onderzoek op de terechtzitting geen deel." - art. 316, eerste en tweede lid, Sv: "1. Indien enig onderzoek door de rechter-commissaris noodzakelijk blijkt, stelt de rechtbank met schorsing van het onderzoek ter terechtzitting onder aanduiding van het onderwerp van het onderzoek en, zo nodig, van de wijze waarop dit zal zijn in te stellen, de stukken in handen van de rechter-commissaris. 2. In het geval het onderzoek uitsluitend zal bestaan in het horen van getuigen of het verlenen van een opdracht aan, het benoemen en horen van deskundigen kan de rechtbank de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen, de voorzitter of een der rechters die over de zaak oordelen als rechter-commissaris aanwijzen. Deze rechter kan aan het verdere onderzoek ter terechtzitting deelnemen, tenzij bij het horen van getuigen of deskundigen is bepaald dat de verdachte of diens raadsman daar niet bij tegenwoordig mag zijn." - Art. 411a, eerste lid, Sv: "Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist of de raadsheer-commissaris behorende bij het gerechtshof, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, nader onderzoek verrichten." - art. 412, eerste lid, Sv: "Zo mogelijk binnen acht dagen nadat de stukken op de griffie zijn overgebracht, bepaalt de voorzitter op voordracht van de advocaat-generaal, de dag van de terechtzitting, behoudens in geval van toepassing van artikel 408a. Artikel 258, tweede lid, tweede tot en met vierde volzin, is van overeenkomstige toepassing." - art. 415, eerste lid, Sv: "Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 (...) op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing (...)." - art. 420 Sv: "1. In de gevallen van de artikelen 295, 316 en 347 wordt het onderzoek gevoerd door een rechter-commissaris in de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist dan wel een raadsheer-commissaris bij het gerechtshof waar de zaak aanhangig is. 2. Het onderzoek door rechter- of raadsheer-commissaris, bedoeld in het eerste lid wordt overeenkomstig de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd. Bij het onderzoek door de raadsheer-commissaris is de Tweede Titel van het Tweede Boek van overeenkomstige toepassing. 3. Indien het onderzoek geschiedt door een raadsheer-commissaris, geldt al hetgeen bepaald is omtrent de rechtbank, de rechter-commissaris, de officier van justitie en de griffier, ten aanzien van het gerechtshof, de raadsheer-commissaris, de advocaat-generaal en de griffier van het gerechtshof. 4. Na afloop van het onderzoek doet de rechter- of raadsheer-commissaris de stukken aan het gerechtshof toekomen." 2.4. Art. 268, tweede lid, Sv verbiedt op straffe van nietigheid dat – voor zover hier van belang – de rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, deelneemt aan het onderzoek op de terechtzitting. In HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0798, NJ 1998/188 is geoordeeld dat bij niet-naleving van dit voorschrift sprake is van "een zodanig gebrek (...) in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM". Vanaf de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 tot de inwerkingtreding op 1 februari 1998 van de Wet Herziening onderzoek ter terechtzitting (Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33) was dat verbod volgens art. 415 Sv niet van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding bij het gerechtshof. Bij genoemde wet is art. 415 Sv, dat tot dan toe – voor zover hier van belang – inhield dat "de artikelen 269-280 op het rechtsgeding bij het gerechtshof van overeenkomstige toepassing" zijn, aldus gewijzigd dat voortaan "de artikelen 268 tot en met 281" op dat geding van overeenkomstige toepassing zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis was in het oorspronkelijke voorstel, zoals voorgelegd aan de Raad van State, art. 269 vermeld in art. 415 maar is art. 269 nadien vervangen door art. 268 (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, A). De parlementaire stukken bevatten evenwel niets waaruit zou kunnen worden afgeleid waarom deze vervanging van art. 269 door art. 268 noodzakelijk werd geacht. De memorie van toelichting bij het desbetreffende onderdeel van het wetsvoorstel houdt slechts in dat het technische aanpassingen bevat (Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 29). Gelet op het vorenstaande houdt de Hoge Raad het ervoor dat de wetgever niet heeft beoogd het verstrekkende verbod van art. 268, tweede lid, Sv toepasselijk te laten zijn op het rechtsgeding bij het gerechtshof. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet raadsheer-commissaris (Wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen, Stb. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2018.