ECLI:NL:HR:2016:2614

18 november 2016 Eerste Kamer 16/00551 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [verzoeker 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [verzoeker 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [verzoeker 3] ,wonende te [woonplaats] , 4. [verzoeker 4] ,wonende te [woonplaats] , 5. [verzoeker 5] ,wonende te [woonplaats] , 6. [verzoekster 6] ,wonende te [woonplaats] , 7. [verzoekster 7] ,wonende te [woonplaats] , 8. [verzoekster 8] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, t e g e n 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV,gevestigd te ZOETERMEER, 2. mr. Hendrik PASMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavita Nederland,wonende te [woonplaats] , 3. mr. Willem Adriaan ENTZINGER,wonende te [woonplaats] , en 4. mr. Pieter Johannis FOUSERT,wonende te [woonplaats] , verweerders sub 3 en 4 elk in hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Thuiszorg Groningen en Thuishulp Nederland.nl Thuiszorg Groningen B.V., 5. mr. Caroline Ada DE WEERDT,wonende te [woonplaats] , en 6. mr. Franciscus Josef Hubert SOMERS,wonende te [woonplaats] , elk in hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavitagroep, Stichting Meavita Thuiszorg, Stichting Meavita Woonzorg, Stichting Meavita Flexwerk, Stichting Meavita Dienstencentrum, Stichting Meavita Vastgoed, Meavita Hulp B.V., Evita Particuliere Zorg B.V. en Meavita Support Services B.V., VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als de commissarissen en verweerders als AAF, de curatoren en de Stichtingen en gezamenlijk als AAF c.s.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaken 200.135.666/01 OK en 200.135.666/02 OK van de ondernemingskamer in het gerechtshof Amsterdam van 2 november 2015. De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze de beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben de commissarissen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. AAF c.s. hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.27. Zeer kort weergegeven betreft de onderhavige procedure de gang van zaken voorafgaande aan surseance gevolgd door faillissement van sommige onderdelen, en verzelfstandiging van andere onderdelen, van het zogenoemde Meavitaconcern, een groep rechtspersonen waartoe onder meer behoorden Stichting Meavitagroep en Stichting Meavita Nederland. De Commissarissen hebben binnen dit concern toezichtfuncties vervuld. De rechtspersonen die deel uitmaakten van het concern hielden zich bezig met de verlening van zorg en thuiszorg ingevolge de AWBZ en, vanaf 2007, de WMO. 3.2.1 In de onderhavige procedure heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 30 mei 2011 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van een groot aantal rechtspersonen die tot het Meavitaconcern hebben behoord, waaronder de beide hiervoor in 3.1 genoemde stichtingen, over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van de surseances respectievelijk de verzelfstandiging van deze rechtspersonen. 3.2.2 Nadat onderzoekers verslag hadden uitgebracht, heeft de ondernemingskamer in de in cassatie bestreden beschikking onder meer geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid in de periode van 2006 tot en met 2008 aan de zijde van Stichting Meavitagroep en Stichting Meavita Nederland (tot en met 2006 genaamd Stichting Sensire & Thuiszorg Groningen, hierna: S&TZG), en dat de leden van de toezichthoudende organen en van de raden van bestuur van deze rechtspersonen – voor een aanzienlijk aantal onderzochte onderdelen: onder meer dan wel in het bijzonder de Commissarissen – verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid. 3.2.3 De ondernemingskamer heeft de door AAF en de curatoren gedane verzoeken tot verhaal van de kosten van het onderzoek toegewezen en die kosten evenredig over de toezichthoudende organen en de raden van bestuur van Meavitagroep, S&TZG en Meavita Nederland verdeeld en vervolgens onderverdeeld over de bestuurders en commissarissen, onder wie de Commissarissen. Aldus is kostenverhaal mogelijk gemaakt op respectievelijk [verzoeker 1] (tot een bedrag van € 155.000,--), [verzoeker 2] (tot een bedrag van € 12.800,--), [verzoeker 3] (tot een bedrag van € 41.600,--), [verzoeker 4] (tot een bedrag van € 36.800,--), [verzoeker 5] (tot een bedrag van € 8.000,--), [verzoekster 6] (tot een bedrag van € 8.000,--), [verzoekster 7] (tot en bedrag van € 32.000,--) en [verzoekster 8] (tot een bedrag van € 8.000,--). 3.2.4 Ten aanzien van de vraag aan wie het kostenverhaal toekomt heeft de ondernemingskamer in rov. 15.4 als volgt overwogen: “Zoals AAF in haar verzoekschrift (…) en curatoren in hun nadere schriftelijke toelichting (…) hebben uiteengezet, heeft AAF een bedrag van € 50.000 en heeft de curator van Meavita Nederland een bedrag van € 950.000 van de onderzoekskosten voldaan. Curatoren kunnen het verzoek op de voet van artikel 2:354 BW ten behoeve van de boedel doen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer brengt verder een redelijke wetstoepassing mee, dat AAF, die belang had bij het voldoen van een deel van de onderzoekskosten, het door haar betaalde op de voet van artikel 2:354 BW kan verhalen.” 3.2.5 Aan de voet van de beschikking van de ondernemingskamer is vermeld: “Deze beschikking is op 6 juni 2014 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden (…), en in het openbaar uitgesproken door mr. Faber op 2 november 2015.” 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de beschikking niet kan zijn vastgesteld op 6 juni 2014 en dat de beschikking niet is gegeven door het wettelijk vereiste aantal rechters. Het onderdeel wijst erop dat de beschikking kennelijk is vastgesteld betrekkelijk kort voor de datum van de uitspraak en dus na 1 mei 2015, de datum dat mr. P. Ingelse, volgens een op rechtspraak.nl geplaatst bericht (bijlage 1 bij het cassatierekest), is gedefungeerd. 3.3.2 Op grond van art. 5 leden 2 en 3 RO in verbinding met art. 66 lid 2 RO dient een beschikking van de ondernemingskamer, op straffe van nietigheid, te worden gewezen door drie rechters en twee deskundige leden. Een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters – en, in het geval van de ondernemingskamer, deskundige leden – die over de zaak oordelen de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld. Nadat een rechter is gedefungeerd, kan hij niet meer als ‘rechter’ in de zin van deze voorschriften worden aangemerkt. 3.3.3 Uit rov. 1.17 van de bestreden beschikking blijkt dat mondelinge behandelingen in deze zaak hebben plaatsgevonden op 4 en 5 juni 2014. Uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden zich reeds op 6 juni 2014, de datum die in de voet van de beschikking is vermeld als de datum waarop die beschikking is gegeven, hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina’s tellende beschikking. Deze vermelding kan derhalve niet juist zijn. Voorts blijkt uit de stukken dat de ondernemingskamer bij brieven van 22 december 2014, 13 februari 2015, 27 mei 2015 en 24 september 2015 telkens aan partijen heeft bericht dat binnen de eerder aangekondigde uitspraaktermijn geen uitspraak kon worden gedaan. Nu uit de motivering van de beschikking niet anders blijkt, moet uit deze berichten worden afgeleid dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking pas heeft plaatsgevonden na 24 september 2015. De omstandigheid dat mr. Ingelse per 1 mei 2015 is gedefungeerd – waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is – brengt dan mee dat hij niet als rechter deel kan hebben deelgenomen aan de vaststelling van de volledige tekst. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. Onderdeel 1 slaagt derhalve. 3.3.4 Naar aanleiding van het voorgaande verdient nog opmerking dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat nietigheid van de beschikking uitsluitend kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel. 3.4 Gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt mee dat de zaak volledig opnieuw moet worden beoordeeld. Niettemin ziet de Hoge Raad aanleiding ten overvloede nog het volgende te overwegen ten aanzien van de andere onderdelen van het middel. 3.5.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof de Commissarissen ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF voor haar rekening heeft genomen. Voor een dergelijk verhaal op de voet van art. 2:354 BW is volgens het onderdeel slechts ruimte als die onderzoekskosten overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald. 3.5.2 De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête steeds door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Hiervan uitgaande, ligt het voor de hand dat art. 2:354 BW alleen de rechtspersoon aanwijst als degene die een verzoek tot verhaal van deze kosten kan doen. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de rechtspersoon niet zelf de (volledige) kosten van het onderzoek kan opbrengen, en degenen die de enquête hebben verzocht (een deel van) die kosten voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld omdat zij een eigen belang hebben bij de enquête. Een zodanig geval kan zich voordoen bij faillissement van de rechtspersoon (vgl. de situatie die aan de orde was in HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest)). Mede tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van art.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 2 november 2015; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van de Commissarissen op € 383,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van AAF c.s. op nihil. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 november 2016.