ECLI:NL:HR:2015:3359

24 november 2015 Strafkamer nr. S 14/02264 P AKA/DAZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 15 april 2014, nummer 21/004534-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J.B.A. Kalk, advocaat te Enschede, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.1. Het middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.2. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 21.040,02 en de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van het zelfde bedrag. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 april 2014 (parketnummer 21-004378-13) veroordeeld tot een taakstraf ter zake van onder meer: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1). Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 21.040,02. Het hof komt als volgt tot deze schatting: Aangetroffen situatie Op 13 januari 2011 zijn in een woning aan de [a-straat 1] te Albergen, gemeente Tubbergen, in twee slaapkamers (rechtsachter en linksachter) op de eerste verdieping, hierna te noemen kweekruimte 1 en 2, in werking zijnde hennepkwekerijen aangetroffen. Kweekruimte l Het effectieve kweekgedeelte was 400 centimeter bij 255 centimeter groot. In deze ruimte stonden vierkante bloempotten met een doorsnede van 22 centimeter en een hoogte van 23 centimeter. In elke bloempot stond een hennepplant. De effectieve kweekruimte was 10,2 vierkante meter. De hennepplanten waren ongeveer 60 centimeter hoog en naar schatting ongeveer acht weken oud. Normaal staan er in een kweekruimte voor hennepplanten gemiddeld 16 hennepplanten op een vierkante meter. Dit komt overeen met deze kweekruimte, want hier stonden op 10,2 vierkante meter in totaal 163 hennepplanten. Kweekruimte 2 Het effectieve kweekgedeelte in deze kweekruimte was 370 centimeter bij 230 centimeter groot. In deze ruimte stonden vierkante bloempotten, met een doorsnede van 22 centimeter en een hoogte van 23 centimeter. In elke bloempot stond een hennepplant. Het effectieve in gebruik zijnde kweekgedeelte van deze ruimte was ruim 8,5 vierkante meter groot. De hennepplanten waren 60 centimeter hoog en waren naar schatting ongeveer acht weken oud. Normaal staan er in een kweekruimte voor hennepplanten gemiddeld 16 hennepplanten op een vierkante meter. Dit komt ongeveer overeen met deze kweekruimte. In deze kweekruimte (groot ruim 8,5 vierkante meter) stonden in totaal 139 hennepplanten. (...) Gelet hierop gaat het hof er vanuit dat er tenminste eenmaal een volledige kweek is geweest en dat er geoogst is. Uitgaande van het feit dat in de kwekerij in totaal 302 planten werden aangetroffen, is het aannemelijk dat de eerdere oogst eveneens een dergelijke hoeveelheid planten betrof. Opbrengst in gewicht Door de veroordeelde is geen verklaring afgelegd over de opbrengst van de gekweekte hennepplanten. In het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) inzake de standaardberekening en normen van een hennepkwekerij bij binnenteelt van april 2005 en de update van 1 november 2010, is de gemiddelde opbrengt per plant, bij 15 planten per vierkante meter, bepaald op 28,2 gram per plant. De opbrengst van een kwekerij met 302 planten, gemiddeld 15 planten per vierkante meter en één voltooide oogst bedraagt dan 1 (oogst) x 302 (planten) x 28,2 (gram/plant) = 8.516,4 gram = 8,516 kilogram. Opbrengst in geld Door de veroordeelde is geen verklaring afgelegd over de opbrengst van de eerder verkochte hennep/oogst. In het rapport van BOOM inzake de standaardberekening en normen van een hennepkwekerij is de gemiddelde opbrengst van hennep bepaald op € 3.280,= per kilogram. De opbrengst wordt dan als volgt berekend: 8,516 x € 3.280,00 = € 27.923,48. (...) Voordeelberekening Het hof komt op grond van het voorgaande tot de volgende berekening: Opbrengst € 27.923,48 Kosten Afschrijvingskosten € 250,00 Variabele kosten € 1.328,80 Huisvestingskosten € 2.100,00 Totale kosten € 5.972,51 Toegewezen bedrag aan benadeelde partij Enexis € 3.213,66 - Wederrechtelijk verkregen voordeel € 21.040.02 De verplichting tot betaling aan de Staat Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag." 2.3. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt genomen dat de betrokkene een geslaagde oogst heeft gehad van 16 planten per vierkante meter met in totaal 302 planten en dat deze hennepplanten een opbrengst van 28,2 gram hennep per plant hebben opgeleverd. Het uitgangspunt dat een hennepplant 28,2 gram hennep oplevert is - zoals volgt uit het door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde "rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) inzake de standaardberekening en normen van een hennepkwekerij bij binnenteelt van april 2005 en de update van 1 november 2010" (zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5) - toepasselijk indien uitgegaan wordt van 15 planten per vierkante meter. Bij een hoeveelheid van 16 planten per vierkante meter gaat het rapport van BOOM uit van een opbrengst van 27,7 gram hennep per plant. Tegen die achtergrond is niet begrijpelijk 's Hofs oordeel dat de door de betrokkene geoogste 302 hennepplanten 28,2 gram hennep per plant hebben opgeleverd. Dat brengt mee dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 2.4. Het middel slaagt. De Hoge Raad zal de schatting van het totale bedrag en het aan de Staat te betalen bedrag verminderen met een bedrag van € 484,97.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat niet in mindering heeft gebracht hetgeen de betrokkene aan de benadeelde partij Enexis uit hoofde van een proceskostenveroordeling dient te voldoen. 3.2.1. De bestreden uitspraak houdt onder het opschrift "Kosten" het volgende in: "Elektriciteit/toegewezen bedrag aan benadeelde partij Omdat de stroomkosten (nog) niet zijn betaald, komen deze niet voor aftrek in aanmerking. Het energiebedrijf Enexis heeft zich als benadeelde partij in het strafproces (hoofdzaak) gevoegd. Daarbij is vergoeding gevorderd van de schade veroorzaakt door het illegaal aftappen van stroom, waaronder het energieverbruik. Het aan de benadeelde partij in de hoofdzaak toegewezen bedrag van € 3.213,66 strekt daarom in mindering op de opbrengst." 3.2.2. Het Hof heeft in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak uitspraak gedaan op dezelfde dag waarop het onderhavige arrest is gewezen. Bij het arrest in de strafzaak is de vordering van de benadeelde partij Enexis B.V. tot een bedrag van € 3.213,66 ter zake van materiële schade toegewezen en de betrokkene veroordeeld tot betaling van de door de benadeelde partij gemaakte proceskosten, begroot op een bedrag van € 1.000,-. 3.3. Ingevolge art. 36e, achtste lid (oud), Sr worden bij de vaststelling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. In geval van onherroepelijkheid dient de rechter bij het bepalen van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, ook rekening te houden met een ten gunste van de benadeelde derde uitgesproken veroordeling van de betrokkene tot betaling van de proceskosten, voor zover het bedrag daarvan kan worden bepaald (vgl. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90). Ook indien er ten tijde van de bestreden uitspraak nog geen sprake was van een onherroepelijke toekenning, stond het aan het Hof vrij op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sr de aan de benadeelde derde verschuldigde som op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel werd geschat, in mindering te brengen. Redelijke wetsuitleg brengt mee dat indien de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, hij in dat geval verplicht is ook de ter zake daarvan ten gunste van de benadeelde derde toegewezen proceskosten in mindering te brengen (vgl. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518, NJ 2001/456). 3.4. Dit een en ander brengt mee dat het Hof bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat ook in mindering had moeten brengen het bedrag waarop de proceskosten van de benadeelde partij zijn begroot en tot betaling waarvan de betrokkene is veroordeeld. Het middel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad zal de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en het aan de Staat te betalen bedrag in zoverre verminderen.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor zover het Hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 21.040,02 heeft gesteld en aan de betrokkene de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van € 21.040,02; vermindert het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat tot (afgerond) € 19.500,- alsmede het te betalen bedrag tot € 19.500,-; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2015.