ECLI:NL:PHR:2020:477

F.W. Bleichrodt In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, hierna: de betrokkene. Het cassatieberoep 1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 19 maart 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 43.696,70 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. 2. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (19/03221), waarin ik vandaag ook concludeer. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. P. van de Kerkhof, advocaat te Tilburg, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De middelen 4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de in rechte toegekende proceskosten van benadeelde partijen niet in mindering heeft gebracht op het bedrag waarop het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat. 5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Ten aanzien van de kosten Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de verdachte naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.[…] Vorderingen benadeelde partijen Op grond van artikel 36e lid 8 Sr worden de door het hof in de strafzaak tegen veroordeelde toegekende vorderingen van de benadeelde partijen in mindering gebracht op het behaalde voordeel. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat enkel de toegewezen materiële schadeposten als aftrekposten in aanmerking komen, nu enkel tegenover die posten een concurrerend voordeel heeft gestaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat veroordeelde bij arrest van 19 maart 2018 is veroordeeld tot het betalen van materiële schadevergoeding aan de volgende personen:(…) Totaal € 40.858,30Het hof zal deze aan de benadeelden derden in rechte toegekende vordering, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36e, achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht, op het geschatte voordeel in mindering brengen.” 6. Uit het proces-verbaal van de op 23 februari, 26 februari en 5 maart 2018 gehouden terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de betrokkene aldaar op 26 februari 2018 heeft gepleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “Op grond van artikel 36e lid 8 Sr dient bij de schatting van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. De rechter is daartoe verplicht (zie NJ 2008/420). Daarbij kan ook de veroordeling ter betaling van de wettelijke rente en toegewezen proceskosten worden betrokken (zie NJ 1998/90 en NJ 2001/456). Het moet wel gaan om een vordering die is te beschouwen als een vordering gebaseerd op schade die de benadeelde rechtstreeks heeft geleden door de ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde feiten naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat (zie NJ 2003/18 en NJ 1998/446).Aan alle vereisten, in het bijzonder de aanwezigheid van de causaliteitsband, is in casu voldaan, zodat de verdediging uw hof verzoekt tevens de aan de benadeelde partijen toegekende bedragen ten titel van immateriële schadevergoeding alsook de toegekende wettelijke rente en proceskosten in mindering te brengen. Voor zover de toegekende vorderingen niet reeds om voornoemde redenen in mindering gebracht zouden worden door uw hof, stelt de verdediging dat blijkens jurisprudentie dan in ieder geval de toegekende bedragen in mindering gebracht worden op de hoogte van het terug te betalen bedrag (zie hof Den Bosch d.d. 8 december 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AS2014 en hof Den Haag ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2213). De matiging van het terug te betalen bedrag zou volgens de verdediging ook in lijn zijn met de strekking van een ontnemingsprocedure, namelijk de onrechtmatige situatie herstellen naar een rechtmatige. Door de toegekende bedragen ten titel van smartengeld in mindering te brengen, wordt de vermeende onrechtmatige financiële situatie bij cliënt hersteld.” 7. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Ingevolge art. 36e, achtste lid (oud), Sr, zoals deze wetsbepaling ten tijde van de bewezen verklaarde feiten luidde, dient de rechter bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen. Deze regeling strekt ertoe te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing ervan slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. Tegenover de immateriële schade die een (rechts)persoon heeft geleden als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering steunt, staat bijvoorbeeld niet een zodanig voordeel. Indien nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld wat de veroordeelde aan de benadeelde derde verschuldigd is, is de rechter niettemin bevoegd rekening te houden met de aanspraken van derden en de omvang daarvan voor zoveel mogelijk te bepalen; een verplichting daartoe bestaat echter niet. Wel kan in dat geval een door of namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen dreigt te moeten terugbetalen onder omstandigheden de rechter nopen tot een gemotiveerde respons. 8. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient ook rekening te worden gehouden met een eventueel ten gunste van die derde uitgesproken onherroepelijke veroordeling van de betrokkene tot betaling van de wettelijke rente — voor zover het bedrag daarvan kan worden bepaald — en de proceskosten. Redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van de Hoge Raad tevens mee dat indien de rechter zonder verplichting daartoe gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, hij in dat geval verplicht is ook de ter zake daarvan ten gunste van de benadeelde derde toegewezen proceskosten op verzoek van de betrokkene in mindering te brengen. 9. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene verzocht alle aan de benadeelde partijen toegewezen en – naar ik begrijp – door het hof toe te wijzen vorderingen tot schadevergoeding alsook de toegekende wettelijke rente en proceskosten op het ontnemingsbedrag in mindering te brengen. Aangezien de in de strafzaak aan de benadeelde partijen toegekende bedragen ten tijde van de uitspraak van het hof nog niet onherroepelijk waren, was het hof niet op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sr gehouden die vorderingen in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag. Het hof heeft gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid de niet-onherroepelijk toegekende vorderingen in mindering te brengen op het vast te stellen wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande “dat enkel de toegewezen materiële schadeposten als aftrekposten in aanmerking komen, nu enkel tegenover die posten een concurrerend voordeel heeft gestaan.” Deze laatste beperking is in overeenstemming met de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat op de voet van art.

17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 43.696,70 heeft gesteld en aan de betrokkene de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag, tot vermindering van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en het te betalen bedrag met € 685,- zodat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en het te betalen bedrag beide € 43.011,70 bedragen, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Bij de op 1 januari 2014 in werking getreden Wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer (Stb. 2013/278) is deze bepaling gewijzigd. Deze nieuwe bepaling is met ingang van 1 januari 2015 opgenomen in art. 36e, negende lid, Sr. De Hoge Raad heeft bij arrest van 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496, NJ 2017/401 geoordeeld dat de wijziging bij de Wet van 26 juni 2013 een wijziging van wetgeving inhoudt ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. Nu de in de met de onderhavige zaak samenhangende strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde feiten zijn begaan in de periode van 1 januari 2013 tot en met 28 augustus 2013 moet – voor zover van belang – de voor de betrokkene meest gunstige bepaling worden toegepast. Zie o.a. HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, NJ 2000/590; HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7108; HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3097, NJ 2015/516, HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2458; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; en HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127. Vgl. over het huidige art. 36e, negende lid, Sr: HR 28 januari 2020 ECLI:NL:HR:2020:124. HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641, NJ 2011/283. Zie o.a. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0299, NJ 2011/126; Die rechtspraak schetst ook het alternatief voor onverplichte vermindering van het voordeel: “In geval de vordering van de benadeelde derde later onherroepelijk in rechte wordt vastgesteld opent de in art. 577b, tweede lid, Sv voorziene procedure onder andere voor de veroordeelde en die derde de mogelijkheid zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te wijzigen.” Vgl. HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641, NJ 2011/283 en HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127. Zie voor een geval waarin de rente (nog) niet op een concreet bedrag kon worden bepaald HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2925. Zie o.a. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518, NJ 2001/456; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2925. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518, NJ 2001/456; en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3359. Zie voorts het ongepubliceerde HR 28 mei 2019, zaaknummer 17/05270, dat volgde op mijn gepubliceerde conclusie van 2 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:289. Tot volledige aftrek was het hof ook niet gehouden voor zover de betrokkene in de strafzaak met zijn mededader hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van het aan de benadeelde derden toekomende bedrag. Zie HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004: AR3021, NJ 2008/420 en HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR0400, NJ 2012/94. Nu het hof in de uitspraak in de ontnemingszaak ervoor heeft gekozen het in mindering te brengen voordeel niet in deze zin over de betrokkene en zijn mededader te verdelen, laat ik deze mogelijkheid verder buiten beschouwing. Van de aan de benadeelde partij [benadeelde 3] toegekende schadevergoeding van € 2.810 heeft het hof het uit materiële schade bestaande gedeelte van € 2.510 afgetrokken. Van de aan de benadeelde partij [benadeelde 5] in de strafzaak toegekende schadevergoedingsbedrag van 3.524,29 heeft het hof het uit materiële schade bestaande gedeelte van € 3.224,29 op het ontnemingsbedrag in mindering gebracht. Vgl. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518, NJ 2001/456; en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3359. Uit de stukken van het geding blijkt dat de machtiging tot het instellen van cassatieberoep op 30 maart 2018 reeds voor sluiting van de griffie van het hof was ontvangen. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.3. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.6.3. sub B.