ECLI:NL:HR:2014:1625

11 juli 2014 nr. 13/03843 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 27 juni 2013, nrs. 11/00975 en 11/00976, op de hoger beroepen van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 11/1112 en AWB 11/1309) betreffende de aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) over de tijdvakken maart 2010 en augustus 2010 opgelegde naheffingsaanslagen in de kansspelbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingediend. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 26 maart 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van beide beroepen. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. Nu deze reactie bij de Hoge Raad na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1.1. Belanghebbende heeft op 6 en 7 maart 2010 deelgenomen aan een pokertoernooi in [Q] en daarbij een prijs gewonnen van € 10.800. 2.1.2. Belanghebbende heeft van 5 tot en met 8 augustus 2010 deelgenomen aan een pokertoernooi in [R] en daarbij een prijs gewonnen van € 19.000. 2.1.3. Op de hiervoor in 2.1.1 en 2.1.2 genoemde pokertoernooien werd de variant Texas Hold’em gespeeld. 2.1.4. Belanghebbende heeft ter zake van de hiervoor in 2.1.1 en 2.1.2 genoemde prijzen geen kansspelbelasting op aangifte voldaan. 2.1.5. De Inspecteur heeft voor het tijdvak maart 2010 aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 3132 en voor het tijdvak augustus 2010 een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting ten bedrage van € 5510. 2.2. Voor het Hof was in geschil of poker in de variant Texas Hold’em een kansspel is in de zin van artikel 1, aanhef en letter c, van de Wet op de kansspelbelasting (tekst voor het jaar 2010; hierna: Wet KSB) en of de heffing van kansspelbelasting over prijzen behaald bij pokertoernooien binnen de EU in strijd is met het recht op vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). 2.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat, zo al enige speler van de groep spelers die de toernooivariant in de praktijk pleegt te spelen, overwegende invloed heeft op de uitslag van een pokertoernooi, dit in elk geval niet geldt voor “spelers in het algemeen”, dat wil zeggen noch voor de modale speler, noch voor de modale geoefende speler. Daardoor dient volgens het Hof (ook) de toernooivariant te worden aangemerkt als kansspel. Belanghebbende is er volgens het Hof niet in geslaagd om bewijsmiddelen aan te dragen waaruit volgt dat deze conclusie geen stand kan houden. 2.3.2. Verder heeft het Hof geoordeeld dat de op grond van artikel 27, lid 2, van de Wet op de kansspelen (hierna: de WOK) nader gereguleerde kansspelen zijn aan te merken als casinospelen in de zin van de WOK. Het Hof heeft vervolgens op grond van artikel 4, lid 1, letter j, van de Beschikking casinospelen 1996 (hierna: de Beschikking Casinospelen) en artikel 1, onder 12, en artikel 3:5, lid 1, van het Spelreglement 2000 van Holland Casino (hierna: het Spelreglement) geoordeeld dat (ook) de toernooivorm van poker moet worden aangemerkt als casinospel in de zin van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB. In het kader van de toetsing aan de vrijheid van dienstenverkeer moet volgens het Hof ervan worden uitgegaan dat verschil bestaat in heffingsmaatstaf ter zake van binnenlandse respectievelijk buitenlandse meerdaagse pokertoernooien, aangezien bij de door de Nederlandse vergunninghouder (Holland Casino) georganiseerde pokertoernooien op grond van artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB als maatstaf voor heffing geldt hetgeen in een tijdvak wordt ontvangen voor het geven van gelegenheid tot deelneming, terwijl bij buitenlandse pokertoernooien op grond van artikel 3, lid 1, letter b, Wet KSB de prijzen gelden als heffingsmaatstaf. 2.3.3. Het Hof heeft verder aannemelijk geacht dat het bedrag aan kansspelbelasting dat op grond van artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB is verschuldigd, omgeslagen naar individuele prijzen, altijd lager zal zijn dan het bedrag aan kansspelbelasting dat op grond van artikel 3, lid 1, letter b, Wet KSB telkens wordt berekend over de prijzen. Hierdoor is sprake van een belemmering van het vrije verkeer van diensten waarvoor geen geldige rechtvaardigingsgrond is aangevoerd, zodat sprake is van een schending van artikel 56 VWEU, aldus het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank, waarbij de naheffingsaanslagen werden vernietigd, bevestigd. 3.1.1. Het incidentele beroep van belanghebbende richt zich tegen het hiervoor in onderdeel 2.3.1 weergegeven oordeel van het Hof met het betoog dat poker in toernooivorm geen kansspel is in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, Wet KSB. 3.1.2. De in het incidentele beroep aangevoerde klachten falen, aangezien het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 3 maart 1998, nr. 106628 E, ECLI:NL:HR:1998:ZD0952, NJ 1999/59). Dat oordeel is verder naar behoren gemotiveerd. 3.2.1. Het in het principale beroep voorgestelde middel betoogt dat pokertoernooien geen casinospel zijn in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, Wet KSB. Volgens het middel volgt uit de parlementaire geschiedenis van het in 1981 ingevoerde heffingsregime voor casinospelen, die ook is weergegeven in onderdeel 4.9 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat een kansspel kan worden aangemerkt als casinospel als sprake is van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spellen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen de deelnemer en de bank of organisator. Aangezien bij pokertoernooien deze kenmerken ontbreken, is niet sprake van een casinospel, aldus het middel. 3.2.2. Op grond van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB wordt kansspelbelasting geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen. De belasting wordt in dat geval ingevolge artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB geheven naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen. 3.2.3. De Wet KSB biedt geen uitsluitsel met betrekking tot de vraag wat in dit verband moet worden verstaan onder ‘casinospel’. De WOK, waarvan titel IVb is genaamd ‘casinospelen’ en waarin het reguleringskader voor casinospelen is opgenomen, bevat evenmin een definitie van het begrip ‘casinospel’. Wel bepaalt artikel 27i, lid 1, van de WOK dat de raad van bestuur van de kansspelautoriteit voorschriften verbindt aan de vergunning tot het organiseren van speelcasino’s. Ingevolge artikel 27i, lid 2, letter b, van de WOK hebben die voorschriften onder meer betrekking op het aantal en de soort van de te organiseren spelen en de wijze waarop deze worden beoefend, alsmede de overige toe te laten activiteiten. Ter uitvoering van artikel 27i, lid 2, letter b, van de WOK is de Beschikking Casinospelen vastgesteld. Blijkens artikel 4, lid 1, letter j, van de Beschikking Casinospelen wordt poker zonder voorbehoud aangemerkt als casinospel. Uit het op de Beschikking Casinospelen gebaseerde Spelreglement van de enige houder van een vergunning voor het organiseren van een speelcasino (Holland Casino) kan vervolgens worden opgemaakt dat Holland Casino onder meer poker in de variant Texas Hold’em in toernooivorm aanbiedt. 3.2.4. Uit artikel 27i van de WOK en de hiervoor in 3.2.3 genoemde regelingen die op deze bepaling zijn gebaseerd volgt dat poker in de variant Texas Hold’em (ook gespeeld in toernooivorm) valt onder het in titel IVb van de WOK opgenomen reguleringskader voor casinospelen. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt ligt het voor de hand om voor de uitleg van het begrip ‘casinospel’ in de regeling voor binnenlandse casinospelen in artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB, aansluiting te zoeken bij de kwalificatie van kansspelen ingevolge de WOK. Anders dan waarvan het middel uitgaat, is de wijze waarop dit spel wordt gespeeld en waarop de prijsbepaling plaatsvindt niet van belang voor die kwalificatie. 3.2.5. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.4 is overwogen volgt dat poker in de variant Texas Hold’em, ook wanneer gespeeld in toernooivorm, een casinospel is in de zin van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB. 3.3. Voor dat geval is tussen partijen terecht niet in geschil dat buitenlandse pokertoernooien onder de Wet KSB ongunstiger worden behandeld dan door de Nederlandse vergunninghouder (Holland Casino) georganiseerde pokertoernooien. Bij door Holland Casino georganiseerde pokertoernooien wordt de kansspelbelasting immers geheven van het casino over hetgeen door deze organisatie in een tijdvak wordt ontvangen voor het geven van gelegenheid tot deelneming, terwijl bij buitenlandse pokertoernooien de gerechtigde tot de prijzen kansspelbelasting verschuldigd is over de prijzen. Het Hof is kennelijk, en in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan dat Holland Casino voor het geven van gelegenheid tot deelname aan een pokertoernooi een bedrag ontvangt dat geringer is dan het prijzengeld. Daarom kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de verschuldigde kansspelbelasting bij buitenlandse pokertoernooien in alle gevallen hoger is dan de – van het casino geheven - kansspelbelasting die is toe te rekenen aan prijzen gewonnen bij vergelijkbare binnenlandse toernooien. 3.4.1. Het Hof heeft verder geoordeeld dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor de hiervoor in 3.3 genoemde ongelijke behandeling van buitenlandse en binnenlandse pokertoernooien. Dit oordeel is in cassatie terecht niet bestreden. Het heffen van kansspelbelasting over de prijzen die zijn gewonnen bij in andere lidstaten van de EU gehouden pokertoernooien levert derhalve een schending op van artikel 56 VWEU. 3.4.2. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat artikel 56 VWEU is geschonden de gevolgtrekking verbonden dat de naheffingsaanslagen dienen te worden vernietigd. Voor zover het in het principale beroep aangevoerde middel betoogt dat het Hof met dit oordeel ten onrechte zelf heeft voorzien in het rechtstekort, faalt het aangezien de rechtstreekse werking en voorrang van artikel 56 VWEU meebrengen dat de hiermee strijdige bepalingen van nationaal recht in zoverre buiten toepassing moeten worden gelaten. In het onderhavige geval brengt dit mee dat heffing van kansspelbelasting over binnen de EU gewonnen prijzen achterwege moet blijven. In het gebrek dat aan de wettelijke regeling kleeft als gevolg van de hiervoor in 3.4.1 vastgestelde schending van artikel 56 VWEU kan door de rechter namelijk niet op andere wijze worden voorzien omdat uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen noch uit de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk kan worden afgeleid hoe dit zou dienen te geschieden (vgl. HR 14 november 2008, nr. 40597bis, ECLI:NL:HR:2008:BG4211, BNB 2009/3). 3.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt het middel in het principale beroep. 4Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2014. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 478.