ECLI:NL:HR:2003:AI0261

31 oktober 2003

Eerste Kamer

Nr. C01/252HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiser 1],

2. [eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek,

t e g e n

1, [verweerder 1],

2. [verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - hebben bij exploit van 13 januari 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [eiser] in eigendom toebehoort het gedeelte van de onroerende zaak welke zich kadastraal bezien bevindt althans voor augustus 1996 bevond op perceel [a-straat 1] te [woonplaats], voorzover [eiser] de ruimten in deze onroerende zaak vóór augustus 1996 in gebruik had, derhalve in het bijzonder de keuken aan de straatzijde, de als het ware in de keuken ingebouwde koelcel, het naast de keuken gelegen toilet, het achter voormelde keuken gelegen portaal, de ruimte waarin zich de meterkast en gasmeter bevinden, de boven voormelde keuken gelegen zolderruimte evenals de ruimten waarin zich de warmwaterboiler respectievelijk de koelcelmotor bevinden, alsmede het oorspronkelijke badlokaaltje en de slaapkamer in het thans door [verweerder] gesloopte gedeelte, aldus alle ruimten als bedoeld met A t/m F in de aan deze dagvaarding gehechte situatieschets en de ruimten welke zich boven de met A t/m F bedoelde ruimten bevinden, alsmede het direct achter de ruimten A t/m F gelegen gedeelte van het erf tot aan de schuur van [verweerder], zoals dat gedeelte van het erf achter A t/m F in de aangehechte situatieschets is ingekleurd;

2. [verweerder] te veroordelen [eiser] een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande (c.q. na herstel in de staat vóór voormelde sloopwerkzaamheden en vóór de bouw van de muur op de kadastrale grens bestaande) als onder punt 1 van het petitum bedoelde toestand te verlenen inclusief ten aanzien van de oorspronkelijke rioolafvoer, daglichttoetreding en uitkijk op perceel [a-straat 1] te [woonplaats], zulks tegen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadeloosstelling, subsidiair [verweerder] te veroordelen dat gedeelte van het erf van [verweerder] waarop zich het [eiser] in eigendom toebehorende deel van de onroerende zaken bevindt c.q. vóór augustus 1996 bevond, aan [eiser] in eigendom over te dragen tegen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen marktprijs, zowel het primaire als het subsidiaire onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan gedurende welke [verweerder] in gebreke blijft binnen 10 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis hun medewerking te verlenen;

3. [verweerder] hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan [eiser] van de ten gevolge van voormelde onrechtmatige daden van [verweerder] door [eiser] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4. [verweerder] hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, daaronder die van voormeld beslag begrepen.

[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 november 1998 een descente bevolen en een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 februari 1999 [verweerder] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeeld om aan [eiser] de door hen ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [verweerder] als in de rechtsoverweging omschreven geleden en nog te lijden schade te vergoeden, deze op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft hij - kort gezegd - zijn eis gewijzigd en in zoverre aangevuld met een subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat door verjaring ten laste van perceel [1] en ten behoeve van perceel [2] een erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de litigieuze (gehele) aanbouw en met betrekking tot een aantal andere voorzieningen op perceel [1], waaronder de rookkast en de rioolafvoer.

Bij arrest van 17 april 2001 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 november 1998 en het eindvonnis van 18 februari 1999 onder aanvulling van gronden bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar rov. 4.2 van het hof.

Het gaat hier, kort gezegd, om buren, eigenaren van twee aangrenzende percelen, tussen wie een geschil is gerezen over de aanbouw die door de (schoon)ouders van [verweerder], destijds eigenaren van perceel [1] maar bewoners van perceel [2], grotendeels op perceel [1] en ten dele op perceel [2] is opgericht, aansluitend aan de - door hen verbouwde en door partijen als oude aanbouw aangeduide - stal, die stond op perceel [1] tegen de muur van het pand op perceel [2] en die door deze verbouwing als keuken bij het pand op perceel [2] werd getrokken. De (schoon)ouders zijn de (gehele) aanbouw gaan gebruiken. [Eiser] heeft zich - nadat hij eigenaar was geworden van perceel [2] - op het standpunt gesteld dat hij door horizontale natrekking tevens eigenaar is geworden van de gehele aanbouw. Dat standpunt is bestreden door [verweerder], die - inmiddels eigenaar geworden van perceel [1] - de nieuwe aanbouw eigenmachtig heeft gesloopt nadat de (schoon)ouders de uitbouw hadden verlaten. Deze eigenmachtige sloop is de aanleiding geweest tot het onderhavige geding.

3.2 [Eiser] heeft gevorderd, samengevat, 1) een verklaring voor recht dat hem in eigendom toebehoort - door natrekking - de gehele aanbouw aan het, hem in eigendom toebehorende, pand op perceel [2] en voorts het achter de aanbouw gelegen perceelsgedeelte, zoals hiervoor onder 1 is weergegeven, 2) verlening van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand tegen schadeloosstelling als bedoeld in art. 5:54 BW, subsidiair overdracht van de ondergrond van de uitbouw, en 3) schadevergoeding.

De rechtbank heeft de vorderingen onder 1) en 2) afgewezen. De vordering onder 3) heeft zij toegewezen aldus, dat [verweerder] werd veroordeeld tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van het eigenmachtig slopen van de nieuwe aanbouw tot aan de kadastrale grens, het optrekken van een scheidsmuur op die grens en het weghalen van de zich in de oude aanbouw bevindende cv-ketel. Naar het oordeel van de rechtbank was aannemelijk dat [eiser] ten gevolge van deze onrechtmatige handelingen van [verweerder] met name in zijn bedrijfsvoering schade heeft geleden.

In hoger beroep heeft [eiser] - subsidiair - tevens een verklaring voor recht gevorderd dat door verjaring ten laste van perceel [1] en ten behoeve van perceel [2] een erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de in het geding zijnde (totale) aanbouw en met betrekking tot een aantal andere voorzieningen op perceel [1], waaronder de rookkast en de rioolafvoer. Het hof heeft, onder aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 Het hof heeft in rov. 4.3 het geschil weergegeven en het procesverloop geschetst en in rov. 4.14 de grieven 4 en 14 behandeld. Deze grieven hielden in dat de rechtbank heeft miskend dat [verweerder] grensoverschrijdend had gesloopt en aldus ten onrechte de veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding zich niet heeft laten uitstrekken tot de schade voortvloeiend uit de sloop van het gedeelte van de nieuwe aanbouw dat - anders dan de rechtbank oordeelde - aan [eiser] toebehoorde. Het hof heeft geoordeeld dat die grieven faalden, nu [eiser] in redelijkheid geen vergoeding kan verlangen ter zake van de aanbouw die - ook voor zover deze op perceel [2] lag - niet in de verkoop aan hem van perceel [2] was begrepen; dat geldt in ieder geval nu de schade is toegebracht door [verweerder], aan wie de aanbouw wel (in haar geheel) was verkocht. Dit ligt alleen anders, aldus het hof, ter zake van de schade aan zijn op perceel [2] zelf uitgeoefende slagersbedrijf, maar die schade is ook door de rechtbank toegewezen.

3.3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in zijn rov. 4.3 en 4.14 een onbegrijpelijke uitleg van het eindvonnis van de rechtbank heeft gegeven door te oordelen dat de rechtbank slechts de schade in de bedrijfsvoering van [eiser] toewijsbaar heeft geoordeeld en dat het hof aldus gehandeld heeft in strijd met het beginsel dat het instellen van beroep niet ertoe mag leiden dat de appellant in een slechtere positie komt dan zonder het instellen van beroep het geval zou zijn geweest.

De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen op de wijze zoals hiervoor onder 3.2 is vermeld. Het hof heeft weliswaar overwogen dat de rechtbank geoordeeld zou hebben dat [verweerder] slechts de schade diende te vergoeden die [eiser] in zijn bedrijfsvoering heeft geleden als gevolg van de sloop van de nieuwe aanbouw, maar het heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ook het hof heeft derhalve geoordeeld dat [verweerder] de hiervoor onder 3.2 omschreven schade, waarvan de rechtbank oordeelde dat aannemelijk was dat deze met name in bedrijfsschade bestond zonder daarmee andere soorten schade uit te sluiten, diende te vergoeden. Dat oordeel biedt ruimte om in de schadestaatprocedure mede te betrekken schade die door [verweerder] aan de opstallen van [eiser] is toegebracht. Het onderdeel kan derhalve wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden, voor zover het al feitelijke grondslag heeft.

3.4.1 Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat de stelling van [eiser] dat ter zake van de uitbouw, voor zover deze op perceel [1] staat dan wel stond, een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [2] is ontstaan, niet opgaat reeds omdat, kort gezegd, de bouwer van die uitbouw zelf eigenaar was van perceel [1], waarop die uitbouw (grotendeels) is gerealiseerd, en de eigenaar van een bepaald perceel zich immers niet tezelfdertijd kan gedragen als ware hij beperkt gerechtigde tot dat perceel.

3.4.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de wet een erfdienstbaarheid niet koppelt aan personen doch aan erven (art. 5:70 BW). Het onderdeel klaagt voorts dat, nu het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de eigendom van de uitbouw door natrekking is gaan behoren aan de eigenaren van perceel [2], het echtpaar [betrokkene 1 en 2], wel degelijk sprake kan zijn van het voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid vereiste bezit (te goeder trouw), dat (het echtpaar) [betrokkene 1 en 2] uitoefende door het gebruik toe te staan aan het echtpaar [betrokkene 3 en 4]. Subsidiair klaagt dit onderdeel dat het hof de door [eiser] gestelde erfdienstbaarheid niet op grond van het enkele feit dat [betrokkene 3] als eigenaar van perceel [1] op dat perceel een aanbouw heeft opgericht en daarin is gaan wonen, had mogen verwerpen.

De klachten falen omdat het oordeel van het hof, zoals hiervoor in 3.4.1 weergegeven, juist is. De eigenaar van een perceel kan zich niet tegelijkertijd gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel. De combinatie van die hoedanigheden - eigenaar van het dienende erf en gebruiker van het heersende erf - sluit daarenboven de toepassing van de verjaringsregeling uit omdat in een dergelijk geval geen sprake kan zijn van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid. Dit oordeel houdt tevens in dat in een dergelijk geval ook aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf geen sprake kan zijn van (middellijk) bezit van een erfdienstbaarheid.

3.5 De onderdelen 3 tot en met 7 stuiten af op hetgeen in 3.4.2 is overwogen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 286,89 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, F.B. Bakels en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 31 oktober 2003.