ECLI:NL:HR:2002:AE8194

15 november 2002

Eerste Kamer

Nr. C01/082HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING INSTITUUT A.V.O., gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 11 mei 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVO - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, AVO om binnen dertig dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de uitbouw van de tweede verdieping van haar kantoorruimte alsmede de door haar op dezelfde verdieping bevestigde vluchttrap te verwijderen en verwijderd te houden, met veroordeling van AVO om voor elke dag of gedeelte van de dag dat zij weigerachtig althans nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, ten titel van dwangsom aan [verweerster] te betalen een bedrag groot ƒ 2.500,--, kosten rechtens.

AVO heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 juli 1998 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 28 juli 1999 de vordering van [verweerster] toegewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft AVO hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 11 oktober 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft AVO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

AVO heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] is eigenaar van het winkelpand aan de [a-straat 1] te [plaats B]. AVO heeft het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de kantoorruimte met toebehoren aan de [a-straat 2] te [plaats B].

(ii) Bij notariële akte van 23 september 1991 is ten behoeve van het appartementsrecht van AVO en ten laste van het perceel van [verweerster] als erfdienstbaarheid verleend het recht tot het hebben en houden van een uitbouw (zijnde een keuken) op de eerste verdieping, overhangend op het perceel van [verweerster]. Deze uitbouw is begin 1992 gerealiseerd en rust op een uitbouw op de begane grond aan het gebouw van [verweerster].

(iii) Bij besluit van 9 september 1996 van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Naaldwijk is aan AVO vergunning verleend voor het vergroten van haar kantoor. AVO heeft, met gebruikmaking van deze bouwvergunning, haar kantoorruimte op de tweede verdieping uitgebreid en daarbij op de uitbouw van de eerste verdieping een tweede uitbouw geplaatst. Verder heeft AVO aan de achterzijde van de tweede verdieping van haar kantoorruimte aan de zijmuur van het pand van [verweerster] een vluchttrap aangebracht.

3.3 [Verweerster] heeft gevorderd dat AVO zal worden veroordeeld de hiervóór in 3.1 onder (iii) vermelde uitbouw van de tweede verdieping van haar kantoorruimte alsmede de vluchttrap te verwijderen en verwijderd te houden. De Rechtbank heeft deze vordering in haar eindvonnis grotendeels toegewezen en het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.4 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de omstreden uitbouw niet valt onder de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde erfdienstbaarheid (rov. 5) en dat AVO door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [verweerster] onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld (rov. 9). De Rechtbank heeft de verweren van AVO tegen toewijzing van de vordering tot verwijdering verworpen, waarbij de Rechtbank in het bijzonder heeft geoordeeld dat er, gelet op het bepaalde in art. 6:54 (bedoeld zal zijn: art. 5:54) lid 3 BW, geen aanleiding bestaat om een situatie als de onderhavige te bestendigen, nu er sprake is van kwade trouw of grove schuld van AVO die immers zelf betrokken was bij de totstandkoming van de erfdienstbaarheid in 1991 en erop bedacht had moeten zijn dat zij niet zonder toestemming van [verweerster] kon overgaan tot het aanbrengen van de gewraakte uitbouw en trap (rov. 12).

3.5 Het Hof heeft geoordeeld dat

(a) AVO "willens en wetens" en zonder toestemming van [verweerster] te vragen, de uitbouw en de trap heeft gerealiseerd, terwijl zij op grond van de in 1991 gevestigde erfdienstbaarheid die zij mede zelf tot stand had gebracht, behoorde te weten dat deze uitbouw niet onder het bereik van de erfdienstbaarheid viel, welk handelen volgens het Hof kan worden gekwalificeerd als grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 (rov. 5);

(b) aan een afweging van de nadelen ter ene of ter andere zijde niet kan worden toegekomen en [verweerster] een rechtens te respecteren belang heeft bij verwijdering van hetgeen zonder haar toestemming en onrechtmatig is gebouwd (rov. 6).

3.6 Onderdeel 1 keert zich tegen het hiervóór in 3.5 onder (a) weergegeven oordeel van het Hof, doch tevergeefs. Het Hof heeft in de bestreden overweging tot uitdrukking gebracht dat AVO de overbouw heeft gerealiseerd met de wetenschap dat de onderhavige erfdienstbaarheid die zulks niet toelaat, bestond, zodat de stelling van AVO dat zij op grond van de bestaande erfdienstbaarheid mocht menen geen toestemming voor de verhoging van de uitbouw nodig te hebben, niet kan worden aanvaard. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; het is ook niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd.

3.7.1 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het Hof als hiervóór in 3.5 onder (b) weergegeven, onbegrijpelijk, althans onjuist, is omdat het Hof in verband met het bepaalde in art. 3:13 BW de belangen van partijen had dienen af te wegen.

3.7.2 Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde of art. 5:54 BW te dezer zake een uitputtende regeling bevat, zoals het Hof kennelijk heeft aangenomen. Naar in de rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt is aanvaard, kan van exclusieve werking slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. In het onderhavige geval moet worden geoordeeld dat het een noch het ander het geval is. Zowel uit de wetsgeschiedenis van art. 5:54, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 16, als uit de strekking van deze bepaling volgt dat daaraan geen exclusieve werking toekomt. Art. 5:54 kan niet worden beschouwd als een lex specialis van art. 3:13, nu het toepassingsgebied van art. 5:54 slechts gedeeltelijk valt binnen dat van art. 3:13. Aangenomen moet worden dat de eigenaar van een overhangend gebouw een vordering tot verwijdering onder omstandigden die daartoe voldoende aanleiding geven, ook moet kunnen afweren met een beroep op deze laatste bepaling ingeval aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 5:54 niet is voldaan. Afwijzing van de vordering tot verwijdering op grond van misbruik van recht laat onverlet dat de eigenaar op wiens eigendomsrecht inbreuk is gemaakt, op grond van art. 6:162 vergoeding van schade te dier zake kan vorderen en daarmee in bedoelde omstandigheden zal moeten volstaan.

3.7.3 Onderdeel 2 slaagt mitsdien. Het Hof had grief 2 moeten bespreken en op de voet van art. 3:13 lid 2 de belangen over en weer moeten afwegen. Daarom moet verwijzing volgen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 oktober 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVO begroot op € 339,85 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 15 november 2002.