ECLI:NL:HR:2002:AE7005

29 november 2002

Eerste Kamer

Nr. C01/011HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], Bondsrepubliek Duitsland,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.G.T.J. Jansen,

t e g e n

1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats],

5. [Verweerster 5], gevestigd te [vestigingsplaats],

6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats],

7. [Verweerder 7], wonende te [woonplaats],

8. [Verweerder 8], wonende te [woonplaats],

9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats],

10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats],

11. [Verweerder 11], wonende te [woonplaats],

12. [Verweerder 12], wonende te [woonplaats],

13. [Verweerder 13], wonende te [woonplaats],

14. [Verweerder 14], wonende te [woonplaats],

15. [Verweerder 15], wonende te [woonplaats],

16. [Verweerder 16], wonende te [woonplaats],

17. [Verweerder 17], wonende te [woonplaats],

18. [Verweerder 18], wonende te [woonplaats],

19. [Verweerder 19], wonende te [woonplaats],

20. [Verweerder 20], wonende te [woonplaats],

21. [Verweerder 21], wonende te [woonplaats],

22. [Verweerster 22], gevestigd te [vestigingsplaats],

23. [Verweerder 23], wonende te [woonplaats],

24. [Verweerder 24], wonende te [woonplaats],

25. [Verweerder 25], wonende te [woonplaats],

26. [Verweerder 26], wonende te [woonplaats],

27. HAGELUNIE N.V., gevestigd te Leidschendam,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

Verweerders in cassatie sub 1 tot en met 26 - verder te noemen: [verweerder] c.s. - en verweerster in cassatie sub 27 - verder te noemen: Hagelunie - hebben bij exploiten van 6 en 16 april 1993 en bij herstelexploit van 23 april 1993 [A] BV, gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: [A] B.V., en eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] BV en [eiseres] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [verweerder] c.s. en Hagelunie te betalen de in het petitum van de dagvaardingen voor ieder van de eisers vermelde bedragen met de wettelijke rente vanaf 9 februari 1993 althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

[A] BV en [eiseres] hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel tot ontzegging van de vorderingen.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 februari 1995 [verweerder] c.s. en Hagelunie niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tegen [A] BV, [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tegen [eiseres], en de vordering van Hagelunie tegen [eiseres] afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. en Hagelunie in de procedure tegen [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiseres] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 14 januari 1997 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel een comparitie van partijen gelast en bij tussenarrest van 3 september 1998 beide partijen tot bewijslevering toegelaten. Na enquête hebben [verweerder] c.s. en Hagelunie bij gelegenheid van pleidooi ter terechtzitting van 23 maart 2002 een incidentele conclusie houdende een provisionele eis ex art. 51 (oud) Rv., thans art. 223 Rv. genomen. Daarbij hebben zij gevorderd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen tot betaling van 70% van de vordering ingesteld bij inleidende dagvaarding voorzover het betreft eisers sub 1 tot en met 24 en 26 en 27, en 35% van de vordering van eiser sub 25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 februari 1993, met veroordeling van [eiseres] in de kosten voorzover het de provisionele vordering betreft.

Vervolgens heeft het Hof bij tussenarrest van 19 september 2000 in de hoofdzaak wederom een comparitie van partijen gelast, [verweerder] c.s. en Hagelunie tot bewijslevering toegelaten, en iedere verdere beslissing aangehouden. In het incident heeft het Hof bij dit uitvoerbaar voorraad verklaarde arrest [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. en Hagelunie van 50%, respectievelijk 25% ([verweerder 25] te [woonplaats]), van de door hen bij inleidende dagvaarding gevorderde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze toegewezen bedragen vanaf 9 februari 1993, en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het incident.

De tussenarresten van het Hof van 14 januari 1997, 3 september 1998 en 19 september 2000 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de drie vermelde tussenarresten van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. en Hagelunie hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

3.1 In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] c.s. zijn te [woonplaats] en omgeving gevestigde telers van tuinbouwproducten. [Eiseres] is een in Duitsland gevestigde importeur van, onder meer, in de tuinbouw gebruikte chemische middelen.

(ii) Het chemische product "Thiram" - hierna ook: TMTD 80 - is een schimmelbestrijdingsmiddel dat door slatelers wordt gebruikt tegen mos en algen. Dit middel staat vermeld op de zogeheten slakaart, die de telers van het Centraal Bureau van de tuinbouwveilingen jaarlijks krijgen toegestuurd.

(iii) [Eiseres] heeft in 1990 TMTD 80 van Russische herkomst gekocht via handelaren in Bulgarije en Rusland. Na oppervlakkige controle heeft zij dit als "commercial USSR material" zonder nadere aanduiding of gebruiksaanwijzing doorverkocht en geleverd, onder andere aan de chemie-fabriek en groothandel [B] B.V. (hierna: Brabant Chemie).

(iv) Brabant Chemie heeft op haar beurt deze partij TMTD 80 in de tweede helft van augustus 1990 omgepakt in verbruikersverpakkingen van 1, 5 en 10 kilogram. Zij heeft de TMTD 80 zonder verdere bewerking doorverkocht en geleverd aan de tussenhandel.

(v) [Verweerder] c.s. hebben TMTD 80 geleverd gekregen via verschillende tussenhandelaren die de TMTD 80 bij Brabant Chemie hadden gekocht. Deze TMTD 80 was verontreinigd met MCPA, een onkruidbestrijdingsmiddel. Na gebruik daarvan is schade ontstaan aan de gewassen van [verweerder] c.s., bestaande uit gekrulde bladeren en groeistagnatie.

3.2 [Verweerder] c.s. en Hagelunie hebben gevorderd [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden schade. Zij hebben aan de vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door een verontreinigd product te vervaardigen of in de Europese Gemeenschap te importeren en dit in het verkeer te brengen, hoewel [eiseres] wist, althans behoorde te weten, dat door deze ondeugdelijke samenstelling schade voor de eindgebruikers kon ontstaan. Verder hebben zij aangevoerd dat [eiseres] onvoldoende controle en toezicht heeft gehouden op de samenstelling van het product en op de productie, verpakking en levering daarvan; daarbij achten zij relevant dat [eiseres] het product uit Rusland betrok, zodat [eiseres] niet zonder meer op de betrouwbaarheid van haar toeleverancier mocht afgaan.

De Rechtbank heeft [verweerder] c.s. in hun vorderingen tegen [eiseres] c.s. niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij onvoldoende belang bij hun vorderingen hadden: aan deze telers zijn ter zake van de onderhavige schade betalingen gedaan tot de gevorderde geldsbedragen en deze bedragen behoeven bij verlies van de procedure niet te worden terugbetaald, zodat zij, de telers, geen niet-vergoede schade meer hebben (vonnis, blz. 6). De vordering van Hagelunie heeft de Rechtbank afgewezen.

3.3 Het Hof heeft in zijn arresten een doorlopende nummering gehanteerd, lopend van 1 t/m 5 in het tussenarrest van 14 januari 1997, van 6 t/m 8 in het tussenarrest van 3 september 1998 en van 9 t/m 11 in het tussenarrest van 19 september 2000, zodat in het navolgende bij verwijzing naar een rechtsoverweging van het Hof kan worden volstaan met vermelding van het nummer.

3.4.1 De middelen 1 en 2 - behalve onderdeel 1.B.3 - zijn gericht tegen rov. 4.5-4.8 waarin het Hof de eerste grief, gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] c.s. gegrond heeft bevonden. Het heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat [verweerder] c.s. onbetwist hebben gesteld dat zij weliswaar geldsbedragen ter grootte van ieders schade hebben ontvangen van de assuradeur van Brabant Chemie maar dat deze betaling heeft plaatsgevonden bij wege van geldlening. In rov. 4.8 heeft het Hof samengevat geoordeeld dat [verweerder] c.s. voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW bij deze rechtsvordering hebben, omdat zij zich tot het instellen en voortzetten van de onderhavige rechtsvordering hebben verplicht en het geld niet zouden hebben ontvangen als zij niet aan deze verplichting hadden voldaan.

3.4.2 In rov. 4.8 heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] c.s. geen niet-vergoede schade meer hadden, onjuist was. De onderdelen 1.A.1, 1.A.2, 1.B.1 en 1.B.2, die van het tegendeel uitgaan, kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.4.3 Onderdeel 1.A.3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof in rov. 4.7 van belang heeft geacht dat de constructie van geldlening is gekozen "in variatie op een cessie van de vordering". Dit onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden: voor de beslissing van het Hof dat [verweerder] c.s. op grond van de constructie van geldlening voldoende belang hebben bij hun vordering, doet het er immers niet toe dat deze constructie is gekozen in variatie op een cessie van de vordering.

3.4.4 Onderdeel 1.A.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag evenmin tot cassatie leiden, omdat het Hof door in rov. 4.6 van belang te achten dat de lening onbestreden is vastgelegd in een onderhandse akte, geen oordeel heeft gegeven over de geldigheid van de in die akte belichaamde rechtsverhouding.

3.4.5 Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. Onderdeel 2.2 klaagt daarenboven dat het Hof niet heeft beslist op het verweer van [eiseres] dat de overeenkomsten van geldlening in de gegeven omstandigheden schijnhandelingen zijn.

Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot een schijnhandeling. Onderdeel 2.2 faalt evenzeer.

3.5 Voor de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [eiseres] achtte het Hof van gewicht dat [eiseres] wist dat het hier om een product van Russische makelij ging en dat [eiseres] noch op de fabricage in Rusland noch bij de inontvangstname voor haar import enige controle op de zuiverheid of kwaliteit van het product heeft uitgeoefend of heeft laten uitoefenen. Op grond hiervan en op grond van de voorlopig als vaststaand aangenomen feiten zoals vermeld in zijn rov. 4.9 concludeerde het Hof:

"dat [eiseres] jegens telers onzorgvuldig heeft gehandeld en dat aan [eiseres] hiervan een verwijt valt te maken. Immers zij heeft een met gebreken behept product in het verkeer gebracht terwijl de onderhavige gebruikers het product gebruikten overeenkomstig zijn ook aan [eiseres] bekende bestemming en in redelijkheid deze bijzondere en negatieve eigenschappen niet hoefden te verwachten. Deze gebreken hebben aanzienlijke schade aan de telers berokkend." (rov. 4.10)

Het Hof heeft geoordeeld dat die onzorgvuldigheid van [eiseres] niet minder of anders is omdat [eiseres] slechts handelaar en geen producent is, noch anders dient te worden beoordeeld omdat ook aan afnemers van [eiseres] een verwijt te maken zou zijn (rov. 4.11). Vervolgens concludeerde het Hof dat [eiseres] onrechtmatig jegens de telers heeft gehandeld en dat derhalve het oorzakelijk verband tussen dat handelen en de gestelde schade moest worden bezien (rov. 4.12 en 4.13).

3.6.1 De onderdelen 3.1, 3.2 en 3.3 bestrijden het oordeel dat het binnen de EU verhandelen van uit Rusland afkomstige TMTD 80 die verontreinigd blijkt te zijn, onrechtmatig is.

3.6.2 Vooropgesteld dient te worden dat het Hof heeft geoordeeld in rov.

4, in cassatie terecht onbestreden, dat in de onderhavige zaak het vóór 1 januari 1992 geldende recht toepasselijk is, nu de transacties waaruit de vorderingen voortvloeien, in 1990 hebben plaatsgevonden.

3.6.3 Volgens onderdeel 3.1 heeft het Hof miskend, samengevat, dat onder het in 3.6.2 bedoelde recht geen sprake is van onrechtmatigheid als een tussenhandelaar door verkoop en levering een product in het verkeer brengt dat steekproefsgewijs is onderzocht, voor velerlei doeleinden toegepast kan worden en niet absoluut ondeugdelijk is, maar dat product toch schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor een doel waarvoor het (door degene die het verhandelt) niet is voorgeschreven of aanbevolen, maar waarvoor het wel gebruikt kan worden. Het oordeel van het Hof getuigt echter niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het gebruik door slatelers van de - door [eiseres] als tussenhandelaar in het verkeer gebrachte - TMTD 80 als schimmelbestrijder was blijkens de vaststellingen van het Hof normaal gebruik waarvoor het product - mede - was bestemd en de TMTD 80 bood derhalve, het verwachte gebruik in aanmerking genomen, niet de veiligheid die de slatelers ervan mochten verwachten. In het midden kan blijven of het geleverde in overeenstemming was met de overeenkomst tussen [eiseres] en haar directe afnemers: slatelers die hun sla met een schimmelbestrijder bespuiten om die gezond te houden, behoeven er niet op verdacht te zijn dat dit product mede een onkruidbestrijder bevat waardoor de sla juist schade oploopt. De rechtsklacht van onderdeel 3.1 faalt dan ook.

3.6.4 Onderdeel 3.2 gaat uit van de veronderstelling dat [eiseres] volgens het Hof de TMTD 80 op de aanwezigheid van MCPA had moeten onderzoeken, alhoewel onderzoek daarnaar niet gebruikelijk is. Onderdeel 3.3 gaat uit van de veronderstelling dat het Hof in rov. 4.11 [eiseres] als EG-importeur met de producent van het onderhavige product heeft gelijkgesteld. De klachten die naar aanleiding van deze veronderstellingen zijn geformuleerd, kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Wat betreft onderdeel 3.2 geldt dat in rov. 4.10 besloten ligt dat [eiseres] ook op andere wijze had kunnen voldoen aan de te dezen aan haar te stellen eisen, zoals het uitoefenen van controle op de fabricage van het product in Rusland. Wat betreft onderdeel 3.3 geldt dat het Hof niet van de in het onderdeel bedoelde gelijkstelling is uitgegaan.

3.7 Het Hof heeft in rov. 10.11 en 10.12 geoordeeld dat het naar aanleiding van de stelling van [eiseres] dat zij, [eiseres], de door haar uit de voormalige U.S.S.R. geïmporteerde TMTD 80 steekproefsgewijs heeft laten onderzoeken, welke onderzoek zich niet richtte op de eventuele aanwezigheid van MCPA, geen aanleiding zag terug te komen van zijn oordeel in rov. 4.10 dat [eiseres] jegens de telers onzorgvuldig had gehandeld en dat haar daarvan een verwijt valt te maken. Het Hof vervolgt in rov. 10.12:

"Wanneer een bedrijf als [eiseres] bestrijdingsmiddelen verhandelt binnen de E.U. die zij uit Rusland betrekt, is zij tegenover haar afnemers aansprakelijk voor eventuele verontreinigingen, ook al is een onderzoek naar een verontreiniging met MCPA, zoals in dit geval is gebeurd, niet gebruikelijk en maakt het geen onderdeel uit van hetgeen bij de steekproefsgewijze onderzoeken wel wordt onderzocht."

3.8.1 De onderdelen 3.4 tot en met 3.8 strekken ten betoge dat het oordeel dat [eiseres] aan haar onrechtmatig handelen schuld heeft, onjuist is.

3.8.2 Het Hof heeft met zijn oordelen in rov. 4.10 en 10.12 hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voorzover het Hof ervan is uitgegaan dat voor [eiseres] in het onderhavige geval een risicoaansprakelijkheid bestaat, heeft het Hof miskend dat van aansprakelijkheid van [eiseres] onder het te dezen toe te passen recht van voor 1 januari 1992 slechts sprake kan zijn indien zij, [eiseres], aan haar onrechtmatig handelen schuld heeft. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat [eiseres] aan haar onrechtmatig handelen schuld heeft, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. De omstandigheden die het Hof in rov. 4.10 in dit verband noemt (zie hiervoor in 3.6), betreffen de onrechtmatigheid van het handelen van [eiseres] en zijn blijkens rov. 10.11 in een later stadium van de procedure deels achterhaald. Indien het Hof met zijn oordeel in rov. 10.12 dat (een bedrijf als) [eiseres] desondanks in de omstandigheden van het geval tegenover haar afnemers aansprakelijk is voor eventuele verontreinigingen, tot uitdrukking heeft willen brengen dat [eiseres] schuld treft, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De hierop gerichte klachten slagen. De overige klachten van middel 3 behoeven geen behandeling.

3.9 Middel 4 klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 10.12 dat het geen aanleiding ziet terug te komen van zijn eerder uitgesproken oordeel aangaande de onrechtmatigheid van het handelen van [eiseres] "ook al is het onderzoek naar een verontreiniging met MCPA (...) niet gebruikelijk", onbegrijpelijk is gezien de bewijsopdracht in rov. 7.2 aan [verweerder] c.s. Nu het middel niet duidelijk maakt waarom hetgeen het Hof oordeelde met betrekking tot het gebruik van de telers van TMTD 80, betekenis had voor de motivering van zijn oordelen over de door [eiseres] ten aanzien van TMTD 80 te betrachten zorg, voldoet het niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen en kan het niet tot cassatie leiden.

3.10 Het Hof heeft tenslotte in rov. 10.19 een provisionele vordering van [verweerder] c.s., in hoofdzaak strekkende tot betaling van een gedeelte van hun vorderingen, gedeeltelijk toewijsbaar geacht.

3.11 Onderdeel 1.B.3 strekt ten betoge dat het Hof aan [verweerder] c.s. - met uitzondering van [verweerder 25] - bewijs had moeten opdragen van het feit dat [verweerder] c.s. TMTD 80 stuifpoeder hebben gebruikt en niet TMTD 80 spuitpoeder, alvorens haar naar aanleiding van de provisionele vordering in het dictum onder 11 te veroordelen reeds thans een gedeelte van het door ieder hunner gevorderde bedrag te voldoen. Het onderdeel faalt, omdat de rechter die over een provisionele vordering moet beslissen, niet gehouden is bewijslevering te gelasten. De provisionele voorziening is immers voorlopig van karakter en bindt de rechter in de hoofdzaak niet.

3.12 Middel 5 bouwt voort op de middelen 1 en 2 en kan, nu deze middelen falen, evenmin tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 januari 1997, 3 september 1998 en 19 september 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. en Hagelunie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 4.905,87 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.