ECLI:NL:GHSHE:2025:819

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.330.694/01 arrest van 25 maart 2025 in de zaak van [appellante] curator in het faillissement van Nannoka Vulcanus Industries B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem tegen: de rechtspersoon naar publiek recht Provincie Gelderland zetelende te Arnhem, geïntimeerde, advocaat: mr. R.T. Wiegerink, te Den Haag na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 30 september 2022, rolnummer 21/00517. Het hof zal hierna de curator en Nannoka Vulcanus Industries aanduiden als Nannoka en Provincie Gelderland en haar bestuursorganen aanduiden als de Provincie. 1Het voortgezette geding in hoger beroep 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de memorie na verwijzing de antwoordmemorie na verwijzing 1.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken van de eerste aanleg waaronder de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 24 mei 2017 en 25 oktober 2017, het hoger beroep waaronder de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 juni 2019 en 10 november 2020 en de cassatie bij de Hoge Raad in deze zaak.

2.1 Na cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Nannoka dreef een ijzergieterij waar behuizingen voor tandwielsystemen worden gegoten. Vanwege de hoge temperaturen en agressieve oliën die zich in dergelijke behuizingen voordoen, moeten deze worden voorzien van een coating. Daartoe beschikte Nannoka over een installatie voor lak- en coatingwerkzaamheden waar de gietstukken worden gedompeld in baden met de coating. De door Nannoka gebruikte coatings bevatten tot na 7 oktober 2010 verdunners op basis van oplosmiddelen met ‘vluchtige organische stoffen’ (hierna: VOS). (ii) Ingevolge art. 3 lid 1 in verbinding met art. 5, aanhef en onder a, van het Oplosmiddelenbesluit omzetting EG-VOS-Richtlijn milieubeheer (hierna: het Oplosmiddelenbesluit) diende Nannoka ervoor zorg te dragen dat de installaties in haar inrichting uiterlijk op 31 oktober 2007 voldeden aan a) de in bijlage 11A van dat besluit bepaalde emissiegrenswaarden, of b) aan de eisen van het in bijlage IIB beschreven reductieprogramma. In bijlage IIB is onder meer vermeld: “1 Beginselen Het reductieprogramma is bedoeld om de exploitant de mogelijkheid te bieden de emissie op een andere manier in dezelfde mate te beperken als door de toepassing van emissiegrenswaarden zou gebeuren. Daartoe mag de exploitant ieder speciaal voor zijn installatie ontworpen reductieprogramma gebruiken, mits uiteindelijk dezelfde emissiebeperking wordt bereikt. (...) De volgende regeling geldt voor installaties waar voor het product een constant gehalte aan vaste stof kan worden aangenomen en voor de bepaling van het referentiepunt voor de emissiebeperking kan worden gebruikt. (i) De exploitant dient een reductieprogramma in waarin met name de daling van het gemiddelde gehalte aan oplosmiddelen (...) wordt vermeld die leidt tot een beperking van de totale emissie van de installatie tot een bepaald percentage van de jaarlijkse referentie-emissie, de zogenoemde beoogde emissie. Dit gebeurt volgens het volgende tijdschema: Periode in jaren Maximaal toegelaten totale emissie per jaar Nieuwe installaties Bestaande installaties Uiterlijk 31.10.2001 Uiterlijk 31.10.2005 Beoogde emissie x 1,5 Uiterlijk 31.10.2004 Uiterlijk 31.10.2007 Beoogde emissie (ii) De jaarlijkse referentie-emissie wordt als volgt berekend: (...)” (iii) Bij brief van 27 oktober 2005 heeft Nannoka zich bij het College van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: het college) aangemeld om gebruik te kunnen maken van een reductieprogramma als bedoeld in bijlage IIB. (iv) Bij brief van 15 oktober 2007 heeft Nannoka het college verzocht om extra tijd tot 31 oktober 2008 om het reductieprogramma uit te voeren. ( v) Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college een last onder dwangsom aan Nannoka opgelegd. Het college heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Nannoka per 31 oktober 2005 en 31 oktober 2007 niet had voldaan aan de vereiste maximale emissies en de beoogde emissie in 2008 en 2009 evenmin heeft gehaald. Het college heeft Nannoka een termijn van vijf maanden na 7 oktober 2010 gegeven om aan het Oplosmiddelenbesluit te voldoen. (vi) Nannoka heeft tegen het besluit van 7 oktober 2010 bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. (vii) Nannoka heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In dit hoger beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bij uitspraak van 12 februari 2014 aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) verzocht om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een drietal vragen. Deze vragen heeft het HvJEU bij arrest van 10 september 2015 beantwoord. (viii) De Afdeling heeft bij uitspraak van 9 maart 2016, voor zover na cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld: “5. Het Hof heeft in zijn arrest van 10 september 2015 geoordeeld dat, anders dan het college (en de Nederlandse regering) steeds hebben betoogd, de passage over extra tijd in bijlage IIB niet slechts ziet op extra tijd tot 31 oktober 2007. De passage betekent volgens het Hof dat een exploitant van een installatie ook na die datum extra tijd kan krijgen om zijn reductieprogramma uit te voeren. Met andere woorden: de exploitant van een installatie kan extra tijd krijgen om via uitvoering van een reductieprogramma de emissiebeperking die volgens de gestelde grenswaarden in principe per 31 oktober 2007 zou moeten zijn bereikt, pas op een later tijdstip te behalen. Het Hof heeft in zijn arrest voorts geconcludeerd dat uit het woord "krijgen" in bijlage IIB voortvloeit dat voor deze extra tijd toestemming van de bevoegde autoriteiten is vereist. Een dergelijke toestemming veronderstelt noodzakelijkerwijs ook dat de exploitant van de betrokken installatie vooraf een verzoek om extra tijd heeft ingediend. Het Hof heeft vervolgens in zijn arrest uiteengezet hoe de afweging van de autoriteiten over het al dan niet geven van die toestemming zou moeten plaatsvinden. (…) 8. In dit geval is naar het oordeel van de Afdeling sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had behoren af te zien van handhavend optreden. Hiertoe overweegt de Afdeling als volgt. 8.1. Nannoka heeft het college - dat naar het oordeel van de Afdeling in deze zaak de bevoegde autoriteit is als bedoeld door het Hof - verzocht om extra tijd, in de eerste plaats bij brief van 15 oktober 2007, welk verzoek zij later bij brief van 29 januari 2008 heeft herhaald en verder onderbouwd. Het college heeft vervolgens op 7 oktober 2010, zonder reactie op dit verzoek, de last onder dwangsom opgelegd.

3.1. Nannoka vordert in dit geding, na wijziging van eis en voor zover na cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nannoka door het dwangsombesluit van 7 oktober 2010 jegens haar uit te vaardigen en dit te handhaven tot de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016, met veroordeling van de Provincie tot betaling van de schade die Nannoka ten gevolge daarvan heeft geleden, ten bedrage van € 1.017.926,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. 3.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Nannoka afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen (zie ook rov. 2.3 van het arrest van de Hoge Raad): “Het hof gaat ervan uit dat het peilmoment voor het condicio sine qua non-verband de datum van de vernietigde beslissing is, zoals volgt uit HR 25 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1510). Het betoog van Nannoka dat het niet mogelijk was om nog tijdig een besluit (op het verzoek om uitstel en daarna een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom) te nemen, gaat echter niet op. Anders dan Nannoka heeft betoogd, kan het hof bij de toets van het hypothetisch rechtmatig besluit ook de periode voorafgaand aan het bestreden besluit in zijn beoordeling betrekken. In dit geval is evident dat geen besluit op het verzoek om uitstel is genomen omdat het college meende daartoe niet bevoegd te zijn. Nu vaststaat dat deze aanname onjuist was, dient te worden beoordeeld wat het college met de kennis van ‘nu’, zou hebben gedaan en beslist, zowel op het verzoek om uitstel als inzake het opleggen van een last onder dwangsom. Tegen de achtergrond dat het eerste verzoek om uitstel dateert van 2007 en eerst in 2010 een last onder dwangsom is opgelegd, moet worden aangenomen dat daartoe voor de Provincie voldoende tijd beschikbaar was. Dit brengt mee dat in die situatie en ook ten tijde van het vernietigde besluit een wel rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, (rov. 5.29) Niet aannemelijk is geworden dat de Provincie, wanneer zij van een rechtens juiste benadering zou zijn uitgegaan, in 2007/2008 en in 2010 extra tijd had verleend aan Nannoka om te voldoen aan het reductieprogramma. In het hypothetische scenario zou Nannoka geen extra tijd zijn verleend en daarop volgend zou de last onder dwangsom uiterlijk op 7 oktober 2010 rechtmatig zijn opgelegd. De gestelde schade van Nannoka zou zich ook in de aldus vastgestelde hypothetische situatie (in dezelfde mate) hebben voorgedaan, (rov. 5.41).” 3.3. Bij arrest van 30 september 2022 heeft de Hoge Raad dit arrest van het hof gecasseerd en hij heeft daartoe het volgende overwogen: “3.2 Indien, zoals in deze zaak aan de orde, het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. 3.3 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen klaagt onderdeel 2 terecht dat het hof bij de beoordeling van het bestaan van causaal verband ten onrechte heeft beoordeeld of de Provincie, indien zij had geweten van het gebrek dat aan het onrechtmatige besluit (de last onder dwangsom van 7 oktober 2010) kleefde, al in de periode tussen 15 oktober 2007 en 7 oktober 2010 (afwijzend) zou hebben beslist op het verzoek van Nannoka om extra tijd voor het uitvoeren van een reductieprogramma en vervolgens uiterlijk op 7 oktober 2010 rechtmatig een last onder dwangsom zou hebben opgelegd.”.

4.1. Na cassatie en verwijzing is aan de orde of de grieven van Nannoka tegen het oordeel van de rechtbank dat causaal verband tussen het onrechtmatige besluit van de Provincie en de door Nannoka geleden schade ontbrak, slagen. 4.2. Het hof is van oordeel dat de Provincie in het hypothetische geval afwijzend zou hebben beslist op het verzoek om extra tijd en dat de Provincie vervolgens een rechtmatige last onder dwangsom zou hebben opgelegd. De Provincie mag zich uitlaten over de vraag wanneer het besluit zou zijn genomen. Daarvoor is het volgende redengevend. Omvang van het geschil na verwijzing 4.3. De Hoge Raad overwoog in het verwijzingsarrest: “(…). Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wanneer, gerekend vanaf de peildatum van 7 oktober 2010, de Provincie in het hypothetische geval op het verzoek van Nannoka om extra tijd zou hebben beslist en of en wanneer zij, indien deze beslissing afwijzend zou hebben geluid, alsnog een rechtmatige last onder dwangsom zou hebben opgelegd. Bij deze beoordeling zullen mede betrokken kunnen worden de periode die op de peildatum reeds was verstreken na het moment waarop Nannoka in beginsel uiterlijk aan de beoogde emissiewaarden conform het Oplosmiddelenbesluit diende te voldoen (31 oktober 2007), en de omstandigheid dat de Provincie het verzoek van Nannoka om extra tijd diende te toetsen aan de door het HvJEU in zijn uitspraak van 10 september 2015 geformuleerde criteria, die meebrengen dat voortzetting van de VOS-emissies na 31 oktober 2007 zo beperkt mogelijk moest zijn, zowel in hoeveelheid als in tijd.” 4.4. Dat betekent dat het hof moet onderzoeken: wanneer de Provincie in het hypothetische geval op het verzoek van Nannoka om extra tijd zou hebben beslist, of deze beslissing afwijzend zou hebben geluid, of (in dat geval) de Provincie alsnog een rechtmatige last onder dwangsom zou hebben opgelegd, wanneer (in dat geval) de Provincie die rechtmatige last onder dwangsom zou hebben opgelegd. Stelplichtverdeling 4.5. Nannoka stelt dat zij schade heeft geleden die in causaal verband staat met het onrechtmatige besluit. De Provincie betwist dat het onrechtmatige besluit schade heeft veroorzaakt. De Provincie voert als onderbouwing van haar betwisting van het causaal verband aan dat zij ook als zij het onrechtmatige besluit niet zou hebben genomen, het verzoek om extra tijd zou hebben afgewezen, zodat de situatie voor Nannoka niet anders zou zijn geweest. Gelet daarop ligt het op de weg van Nannoka om dat verweer te weerspreken. Nannoka dient daarvoor feiten en omstandigheden te stellen (en bij voldoende betwisting te bewijzen) waaruit kan volgen dat de provincie geen afwijzend besluit zou hebben genomen of kunnen nemen of dat de Provincie dat afwijzend besluit pas later zou hebben genomen. De Provincie zou in het hypothetische geval op het verzoek van Nannoka om extra tijd hebben beslist. 4.6. Het primaire betoog van Nannoka dat de Provincie niet in staat zou zijn een rechtmatig besluit te nemen op haar verzoek om extra tijd (omdat daarvoor de benodigde gegevens ontbraken) verwerpt het hof. In de eerste plaats volgt uit het verwijzingsarrest dat onderzocht moet worden wanneer (en niet: of) de Provincie in het hypothetische geval op het verzoek van Nannoka om extra tijd zou hebben beslist. In de tweede plaats is de Provincie bevoegd om – als er informatie ontbreekt – die informatie op te vragen (artt. 3:2 en 4:5 lid 1 sub c AWB) Het hof ziet onvoldoende grond om daarmee in de hypothetische situatie geen rekening mee te houden. De situatie tot aan de peildatum 4.7. Nannoka stelt dat zij “heeft gehandeld onder het juk van een onjuist en onrechtmatig handelende Provincie” (MvG nr. 93) en dat zij daardoor energie, aandacht en geld heeft moeten steken in onderzoek en oriëntatie naar alternatieve oplossingen. Volgens haar is het hypothetische scenario waarvan moet uitgegaan dat de Provincie vanaf 2007 bereid was geweest haar extra tijd te geven, zodat zij in 2007 samen met Gross & Pertun en OEM GBN had kunnen beginnen met de ontwikkeling van watergedragen lakken en dan begin 2012 een werkwijze met watergedragen lakken had kunnen implementeren. Het hof volgt Nannoka hierin niet. Onvoldoende onderbouwd is dat het aan (de opstelling van) de Provincie te wijten is dat Nannoka niet al in 2007 samen met Gross & Pertun en OEM GBN is begonnen met de ontwikkeling van watergedragen lakken. 4.8. Voor zover nog relevant, was de situatie (voorafgaand aan en) op de peildatum als volgt. Bij brief van 15 oktober 2007 (productie l CvA) heeft Nannoka het college verzocht om extra tijd tot 31 oktober 2008 om het reductieprogramma uit te voeren. De brief bevat, voor zover van belang, de volgende passages: “In onze brief van 27 oktober 2005 hebben wij ons aangemeld voor het reductieprogramma Oplosmiddelenbesluit. Op grond van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i verzoeken wij u ons extra tijd te verlenen om het reductieprogramma uit te voeren. In het reductieprogramma van ons bedrijf is voorzien in een overschakeling van de huidige primers op basis van vluchtige oplosmiddelen naar een watergedragen laktype. In de ontwerp- en implementatiefase van de aan te passen applicatiemethode van de huidige lakstraat in ons bedrijf, zijn wij gestuit op nieuwe laktechnische ontwikkelingen ten aanzien van een nieuwe generatie watergedragen laktype. Als gevolg hiervan is het ons inziens bezwaarlijk om op dit moment over te schakelen, omdat we dan genoodzaakt zijn de huidige generatie watergedragen laktypen toe te passen. Toelichting: 1. De huidige generatie watergedragen laktype moet afhankelijk van de gestelde kwaliteitseisen direct na het lakken worden uitgehard, gedurende 20-30 minuten, op een objecttemperatuur van tenminste 60-80°C, zo mogelijk 80-140°C; 2. De in ontwikkeling zijnde nieuwe generatie watergedragen laktype zal mogelijk geen of een geringe temperatuursbehandeling behoeven. Dit laatste is uiteraard van grote invloed op het energieverbruik, het ontwerp van de droogsectie en de hoogte van de investering; (...) Het voren besprokene geeft ons aanleiding u te verzoeken ons uitstel te verlenen tot ten minste 31 oktober 2008, om daarmee te kunnen anticiperen op recente ontwikkelingen op laktechnisch gebied, waardoor wellicht een meer klimaatneutrale oplossing ingevoerd kan worden in het komende jaar. Te uwer beoordeling doen wij u in bijlage enige relevante documenten toekomen.” 4.9. Nadat de Provincie hierop bij brief van 16 januari 2008 aan Nannoka had laten weten dat zij de situatie verder niet langer wenste te gedogen, heeft Nannoka bij brief van 29 januari 2008 (productie n CvA) haar zienswijze op dit voornemen gegeven. In dat kader heeft zij – en achteraf bezien terecht – betoogd dat het Oplosmiddelenbesluit aldus moet worden begrepen dat het ook mogelijk is om extra tijd te gunnen tot na 31 oktober 2007 om een reductieprogramma uit te voeren. Verder schrijft zij in deze brief onder meer het volgende: “4. U geeft met zo veel woorden aan: ‘...dat er concreet geen zicht op legalisatie bestaat, omdat de nieuwe generatie watergedragen laktypen zich nog in de ontwikkelfase bevindt en er nog geen bedrijfsklaar product voorhanden is.’ Naar onze overtuiging is dit geen juiste weergave van de werkelijke situatie. In dit kader verwijzen wij naar bijlage 1 van ons verzoek van 15 oktober 2007.

Uit het bovenstaande blijkt dat de toepassing van een procesgeïntegreerde oplossing veruit de voorkeur verdient boven de toepassing van een nageschakelde techniek. Nannoka Vulcanus verzoekt het bevoegd gezag dan ook om meer tijd op basis van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i zoals opgenomen in het Oplosmiddelenbesluit. Dit biedt het bedrijf de mogelijkheid om de ontwikkelingen ten aanzien van de dompellakken te volgen en anderzijds in samenwerking met de leverancier van de nageschakelde techniek te onderzoeken of de techniek kan worden geoptimaliseerd. Ter compensatie spant Nannoka Vulcanus zich in om de emissie van VOS in de kernmakerij terug te brengen door de implementatie van watergedragen coatings. Deze activiteit valt weliswaar niet onder de werkingssfeer van het besluit, maar levert wel een bijdrage aan het met het besluit beoogde doel: het terugdringen van de emissie van VOS.” De notitie bevat verder een tijdpad waarin de ontwikkeling van de technieken tot 31 december 2012 zou worden gevolgd, waarna in januari 2013 een keuze zou worden gemaakt tussen de procesgeïntegreerde oplossing of de nageschakelde oplossing, en de gekozen techniek uiteindelijk uiterlijk op 31 december 2013 zou worden geïmplementeerd. 4.14. De tussenconclusie is dus dat Nannoka op de peildatum (nog) niet voldeed aan het oplosmiddelenbesluit, maar dat er een verzoek om extra tijd was ingediend, waarop de Provincie nog moest beslissen. De Provincie zou in het hypothetische geval op het verzoek van Nannoka om extra tijd afwijzend hebben beslist. 4.15. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie (HvJEU, 10 september 2015, zaak C-81/14, ECLI:EU:C:2015:575) overwoog de Afdeling in de uitspraak van 9 maart 2016, als volgt: “5. Het Hof heeft in zijn arrest van 10 september 2015 geoordeeld dat, anders dan het college (en de Nederlandse regering) steeds hebben betoogd, de passage over extra tijd in bijlage IIB niet slechts ziet op extra tijd tot 31 oktober 2007. De passage betekent volgens het Hof dat een exploitant van een installatie ook na die datum extra tijd kan krijgen om zijn reductieprogramma uit te voeren. Met andere woorden: de exploitant van een installatie kan extra tijd krijgen om via uitvoering van een reductieprogramma de emissiebeperking die volgens de gestelde grenswaarden in principe per 31 oktober 2007 zou moeten zijn bereikt, pas op een later tijdstip te behalen. 4.16. In het hiervoor genoemde arrest overwoog het Hof van Justitie over het doel van het verkrijgen van extra tijd: “Ten eerste geeft deze extra tijd, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van haar conclusie heeft gesteld, uitdrukking aan het evenredigheidsbeginsel. In het licht van dat beginsel lijkt het immers buitensporig om de exploitanten van een installatie te verplichten investeringen te doen om de emissie van vluchtige organische stoffen van een installatie vóór een bepaalde datum te beperken, indien die emissie in de nabije toekomst, met minder kosten, kan worden voorkomen of sterk verminderd zodra de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen, die nog in ontwikkeling zijn, beschikbaar zullen zijn. Ten tweede berust richtlijn 1999/13, zoals blijkt uit overweging 8 ervan, op de gedachte dat de emissie van organische verbindingen kan worden voorkomen of verminderd door minder schadelijke vervangingsproducten die reeds bestaan of in de komende jaren beschikbaar zullen zijn. Wanneer een onderneming dankzij vervangingsproducten kostbare maatregelen ter vermindering van de emissie kan voorkomen, zal zij immers wellicht bereid zijn dergelijke producten te ontwikkelen of de ontwikkeling daarvan te stimuleren. Daar vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen er voorts, ook buiten de betrokken installaties, toe kunnen bijdragen dat de emissie van vluchtige organische stoffen in het milieu wordt beperkt, kan de ontwikkeling daarvan een rechtvaardiging zijn voor een langere overgangsperiode.”. 4.17. Over de aan te leggen maatstaf overwoog het Hof van Justitie: “Bij de bepaling of een exploitant extra tijd moet krijgen voor de uitvoering van een reductieprogramma en bij de vaststelling van de lengte van de eventueel verkregen extra tijd, dienen die bevoegde autoriteiten in het kader van de beoordelingsmarge waarover zij beschikken met name na te gaan of de vervangingsproducten die geschikt zijn om in de betrokken installaties te worden gebruikt en om de emissie van vluchtige organische stoffen te verminderen, daadwerkelijk in ontwikkeling zijn, of de lopende werkzaamheden, gelet op de verstrekte gegevens, in de totstandkoming van dergelijke producten kunnen uitmonden en of er geen alternatieve maatregel is waarmee met minder kosten tot een vergelijkbare of zelfs grotere emissiebeperking kan worden gekomen, en met name of er niet reeds andere vervangingsproducten beschikbaar zijn. Voorts dient rekening te worden gehouden met de verhouding tussen enerzijds de emissiebeperkingen die mogelijk worden gemaakt door de vervangingsproducten, en de kosten van die producten, en anderzijds de door de extra tijd teweeggebrachte extra emissie en de kosten van eventuele alternatieve maatregelen. De lengte van de extra tijd mag niet uitgaan boven hetgeen noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de vervangingsproducten. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle relevante gegevens en met name van de omvang van de door de extra tijd teweeggebrachte extra emissie en van de kosten van eventuele alternatieve maatregelen in verhouding tot de omvang van de emissiebeperkingen die mogelijk worden gemaakt door de in ontwikkeling zijnde vervangingsproducten en van de kosten van die producten.” 4.18. Dit is het toetsingskader dat de Provincie in de hypothetische situatie in 2010 had moeten toepassen om een (rechtmatige) beslissing te nemen op het voorliggend verzoek van Nannoka om extra tijd. 4.19. Het doel van die extra tijd is te voorkomen dat exploitanten van een installatie verplicht worden investeringen te doen om de emissie van vluchtige organische stoffen van een installatie vóór een bepaalde datum te beperken, indien die emissie in de nabije toekomst, met minder kosten, kan worden voorkomen of sterk verminderd zodra de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen, die nog in ontwikkeling zijn, beschikbaar zullen zijn. Daaruit volgt dat de vergelijking moet gemaakt worden tussen de kosten van voldoen aan de beoogde emissiewaarden conform het Oplosmiddelenbesluit (per 2007) afgezet tegen de mogelijkheid dat in de nabije toekomst vergelijkbare of meer emissiereductie kan worden bereikt tegen minder kosten, waarbij ook moet worden afgewogen hoeveel extra emissie het gevolg zou zijn van de gegunde tijd. Tot aan de peildatum en ook in deze procedure heeft Nannoka daarvoor niet voldoende gegevens aangeleverd. In de eerste plaats geeft zij onvoldoende inzage in de investeringen die zij moet maken om (in 2010) aan het Oplosmiddelenbesluit te kunnen voldoen. Nannoka had eerst de mogelijkheid van een nieuwe generatie watergedragen lakken onderzocht (volgens de Provincie: afgewacht) en in 2008 deelde zij mee dat “De watergedragen lak is afgevallen als optie.” Nannoka koos vervolgens voor een naverbrander en daarover is toen tot in 2010 gesproken met de Provincie, maar een naverbrander is niet geïnstalleerd. In haar notitie van 11 mei 2010 deelde zij mij dat “een procesgeïntegreerde oplossing” dat wil zeggen: oplosmiddelarme of oplosmiddelvrije dompellak, de voorkeur had boven “een nageschakelde techniek”, zoals een naverbrander.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 6 mei 2025 zodat de Provincie zich bij akte kan uitlaten als in r.o. 4.26 overwogen, waarna Nannoka op de rol van zes weken later een antwoordakte kan nemen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2025. griffier rolraadsheer

Hierin stelt onze leverancier Gross & Perthun dat de resultaten van de proefnemingen van een gemodificeerde generatie laktype in het tweede kwartaal van 2008 beschikbaar komt. Afhankelijk van de resultaten kunnen wij dan alsnog kiezen voor implementatie van de huidig beschikbare typen, zoals wij u hebben aangegeven in bijlage II van ons verzoek van 15 oktober 2007, of juist voor deze nieuwe generatie laktype met de te verwachten voordelen van het lagere energiegebruik en lagere investeringskosten. Invoering van de huidige generatie watergedragen laktype heeft evenwel niet onze voorkeur. Zoals hieronder aangestipt kan de huidige generatie watergedragen lak ongewenste stoffen bevatten. Daarbij is er de noodzaak tot een inefficiënte nabehandeling hetgeen leidt tot een toename van het energieverbruik. Als gevolg hiervan is er tevens sprake van een lage kosteneffectiviteit. Indien de resultaten van de proefnemingen van de nieuwe generatie laktype in het tweede kwartaal teleurstellen, zal ons bedrijf dan ook eerst mogelijkheden onderzoeken om de VOS-uitstoot na te verbranden middels de koepeloven. Hiermee is inmiddels ervaring opgedaan bij een gieterij in Duitsland. De investeringskosten (ca. € 80.000,=) en de toename van de operationele kosten zijn beide aanvaardbaar, waardoor dit mogelijke alternatief naar verwachting kosteneffectief zal zijn. In bijlage III van ons verzoek geeft de firma Rippert vervolgens aan, dat zij 6 maanden nodig hebben om onze huidige dompellakstraat om te bouwen. (…) 5. Op grond van vorenstaande zou u ons verzoek om extra tijd, zoals wij dat hebben omschreven als 'ten minste tot 31 oktober 2008’, moeten lezen als: implementatie van de nieuwe generatie watergedragen laktype kan op zijn vroegst plaatsvinden op 31 oktober 2008, doch uiterlijk op 31 december 2008. Ook in het geval ons bedrijf om redenen van kosteneffectiviteit alsnog zou moeten kiezen voor naverbranding middels de koepeloven, dan is dit realiseerbaar binnen de bovenvermelde tijdsperiode.” 4.10. Op 29 april 2008 (productie o CvA) heeft een controlebezoek van de dienst Milieu en Water van de Provincie aan Nannoka plaatsgevonden. Blijkens het door die dienst opgemaakte verslag van die controle is daarbij door de bedrijfsleider van Nannoka verklaard dat er nog steeds naar werd gestreefd te voldoen aan de eisen van het Oplosmiddelenbesluit. Hierbij was het streven om voor de zomervakantie een besluit te nemen over de wijze waarop. Er bestond een grote kans dat afgeweken ging worden van het reductieprogramma en (alsnog) gekozen zou worden voor nageschakelde techniek. 4.11. Tussen Nannoka en ambtenaren van de Provincie vond regelmatig regulier overleg plaats waarbij een veelheid aan onderwerpen werd besproken, waaronder ook het Oplosmiddelenbesluit. Van deze overleggen werd een verslag gemaakt dat bij een volgend overleg werd vastgesteld. In het verslag van het overleg van 13 november 2008 (productie p CvA) is onder meer het volgende opgenomen: “4. Stavaza oplosmiddelenbesluit [persoon A] geeft een overzicht van de door Nannoka bekeken opties. De watergedragen lak is afgevallen als optie. Door de benodigde verhittingszone zou het energieverbruik fors toenemen. De ontwikkeling van lage temperatuur watergedragen lak gaat te langzaam. Verder is bekeken of de afgezogen dampen van het dompelbad naverbrand kunnen worden in de koepelovens. Dit wordt in Duitsland toegepast. Dit levert wel meer veiligheidsrisico’s op. Besloten is om dit niet te doen. Gekozen is nu voor een naverbrander. De Nl-leverancier heeft aan 1 andere gieterij geleverd. Vooral het inregelen is moeilijk. De naverbrander kent een tussenbuffer om de KWS te concentreren. Het debiet van de naverbrander zal dan geen 20.000 m3 maar circa 2000 m3 bedragen. De kleine dompelbaan zal buiten gebruik gesteld worden. De offerte is uitgebracht. Als de opdracht verstrekt is kan de naverbrander in circa 5 maanden operationeel zijn.” Onder dit agendapunt staan actiepunten met de afspraken dat Nannoka een beschrijving zou geven van de installatie, de emissies en de wettelijke eisen en dat daarna namens de Provincie een reactie zou worden gegeven op de brief van Nannoka van 29 januari 2008. In die reactie zou een termijn worden gesteld waarbinnen de voorzieningen getroffen moesten zijn, waarvoor de termijn van 1 januari 2010 zou worden aangehouden om niet in de problemen te komen. Het actiepunt vermeldt tevens dat op deze termijn zal worden gehandhaafd. 4.12. Nadien is blijkens verslagen van overleggen op 14 mei 2009, 16 juli 2009 en 14 september 2009 gesproken over technische problemen met de naverbrander, over de vraag of naverbranding kosteneffectief was mede in het licht van de kredietcrisis en over mogelijke subsidies voor een naverbrander. 4.13. In een notitie van 11 mei 2010 (productie v bij CvA) van Nannoka over het behandelen van VOS-houdende lucht zijn onder meer de volgende passages opgenomen: “3. (...) Om technische en economische redenen is een dompelapplicatie ten behoeve van gietstukken effectiever dan spuiten, de toepassing van kataforese of de toepassing van poedercoaten. Hoewel met de drie laatstgenoemde toepassingen een betere corrosiebestendigheid kan worden bereikt, zijn deze methoden ongeschikt voor complexe gietstukken. De omvang van de processtap bij Nannoka Vulcanus is te gering om meerdere applicatietechnieken naast elkaar te hanteren. Als gevolg van de bovenstaande overwegingen richt het onderzoek naar mogelijke procesgeïntegreerde oplossingen zich op de toepassing van oplosmiddelarme of oplosmiddelvrije dompellak. In 2005 heeft het bedrijf zich dan ook aangemeld voor het reductieprogramma. In oktober 2007 is middels een brief aan GS van Gelderland melding gemaakt van de eerste resultaten van een onderzoek naar de toepassing van watergedragen dompellakken. Uit dit onderzoek blijkt dat de ontwikkeling van watergedragen lakken veelbelovend is, maar ook een aantal belangrijke belemmeringen kent. (...) De mate waarin de ontwikkeling van VOS-arme dompellakken vordert wordt bepaald door de markt, die zich met name in Duitsland en België bevindt. Uit navraag bij de Duitse gieterijbranche blijkt dat de Duitse gieterijen in veel gevallen wel dompellakken op waterbasis toepassen. Vanwege de schaalgrootte zijn deze gieterijen zo nodig in staat daarnaast een tweede applicatielijn met oplosmiddelhoudende dompellakken in stand te houden voor de complexe gietstukken. De wetgeving in deze landen is gelijk aan de wetgeving in Nederland. Verwacht kan dan ook worden dat de toepassingsmogelijkheden van dompellakken toeneemt. Nannoka Vulcanus is voornemens om over te schakelen op VOS-arme dompellakken, mits - De corrosiebestendigheid van de dompellak acceptabel is voor de (potentiële) afnemers - De toe te passen lakken geen chloorverbindingen bevat - Het energieverbruik, noodzakelijk voor het uitharden en het koelen binnen redelijke grenzen blijft - De aanpassing van de dompellijnen past binnen de door de onderneming te maken strategische keuzes ten aanzien van de voorgenomen door te voeren logistieke veranderingen en te treffen vervangingsinvesteringen. Een en ander is afhankelijk van de economische ontwikkelingen. 4. Mogelijkheden voor de implementatie van een nageschakelde techniek. Indien niet voor de toepassing van VOS-arme systemen wordt gekozen, rest de keuze voor de toepassing van de conventionele dompellakken, in combinatie met een nageschakelde techniek. (…)

4.20. Nannoka heeft naar het oordeel van het hof in het licht van de door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf zoals hiervoor onder 4.17 is weergegeven, onvoldoende onderbouwd aangevoerd en anderszins evenmin inzichtelijk gemaakt:1) dat de in 2010 bestaande generatie watergedragen lak onvoldoende geschikt was voor haar bedrijfsvoering en2) dat de toekomstige generatie in ontwikkeling zijnde lak wel of beter geschikt zou zijn en3) dat daarmee een grotere emissiereductie zou worden bereikt. Oplosmiddelarme lak met een aanzienlijke emissiereductie van VOS, was in 2010 immers reeds beschikbaar voor de metaalindustrie, ook bij de verfleverancier van Nannoka. Het bedrijf had in 2010 kunnen kiezen voor andere vervangingsproducten, zoals de door haar leverancier geoptimaliseerde versie van Pertunol-W-Grund 4907033-W. Niet valt in te zien waarom op dat moment nog verdere ontwikkelingen in de watergedragen lakken zouden moeten worden afgewacht. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat het Hof van Justitie duidelijk heeft gemaakt dat het bevoegd gezag bij het verzoek om extra tijd een beoordelingsmarge heeft en moet bezien of “er geen alternatieve maatregel is waarmee met minder kosten tot een vergelijkbare of zelfs grotere emissiebeperking kan worden gekomen, en met name of er niet reeds andere vervangingsproducten beschikbaar zijn.” en heeft overwogen: “De lengte van de extra tijd mag niet uitgaan boven hetgeen noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de vervangingsproducten”. Dat betekent dat Nannoka onvoldoende feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat zij in 2010 over gegevens had kunnen beschikken op basis waarvan de Provincie zou hebben beslist dat haar extra tijd moest worden gegund om aan het Oplosmiddelenbesluit te voldoen. Zij moet daarvoor stellen dat zij destijds gegevens aan had kunnen leveren, waaruit zou kunnen volgen dat door het verder ontwikkelen van watergedragen lak de emissie in de nabije toekomst, met minder kosten, kan worden voorkomen of sterk verminderd zodra de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen, die nog in ontwikkeling zijn, beschikbaar zullen zijn. Dat volgt echter niet uit de stellingen van Nannoka, met name omdat zij niets stelt over de uitstoot beperking die het gevolg zouden zijn van het gebruik van (volgens haar) ongeschikte watergedragen lakken, afgezet tegen de kosten (met name extra energie kosten voor het drogen van de gelakte objecten). Het verweer van de Provincie dat zij afwijzend zou hebben beslist op het verzoek om extra tijd, is daarom niet voldoende weersproken. Wanneer zou de Provincie hebben beslist op het verzoek om extra tijd? 4.21. Het hof volgt de Provincie echter niet in het verweer dat de Provincie het verzoek om extra tijd onmiddellijk, op de peildatum en zonder nader onderzoek afgewezen zou hebben. Onvoldoende weerspreekt de Provincie dat zij wel gehouden was om Nannoka de gelegenheid te geven om de gegevens waarover de Provincie gelet op het toetsingskader diende te beschikken aan te dragen. Op dit punt overwoog de Raad van State dat de Provincie betoogde dat zo’n beoordeling moet plaatsvinden op basis van de door de exploitant verstrekte gegevens, maar dat Nannoka in dit geval niet kon worden tegengeworpen dat die gegevens niet waren aangeleverd (r.o. 8.5.). Ook in cassatie betrok de Advocaat Generaal bij de beoordeling dat aannemelijk is dat eerst meer informatie van Nannoka had moeten worden verkregen (ECLI:NL:PHR:2022:49, r.o. 4.18). De Provincie betoogt dat uit de aanvraag van Nannoka van 15 oktober 2007 al voldoende blijkt dat Nannoka niet kon beschikken over gegevens die tot een positief besluit op haar verzoek om extra tijd zou kunnen leiden, maar waar het hier om gaat is of de Provincie, toepassing gevend aan het correcte toetsingskader, Nannoka destijds de gelegenheid zou hebben gegeven om nadere gegevens te verstrekken. Dat Nannoka die gelegenheid zou hebben gekregen, acht het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat betekent dat, zoals Nannoka aanvoert, dat de besluitvorming in de hypothetische situatie, daardoor enige vertraging zou hebben opgelopen. 4.22. Het hof volgt Nannoka niet in haar betoog dat zij ook nog in de gelegenheid zou moeten worden gesteld om een zienswijze in te dienen, als de Provincie haar verzoek om extra tijd zou afwijzen. Op grond van artikel 4:7 AWB moest de Provincie Nannoka alleen in de gelegenheid stellen een zienswijze in te dienen als haar beslissing zou berusten op gegevens die afweken van gegevens die de aanvrager terzake zelf heeft verstrekt. Nannoka onderbouwt niet dat daarvan in de hypothetische situatie sprake zou zijn. De Provincie zou in het hypothetische geval alsnog een rechtmatige last onder dwangsom hebben opgelegd. 4.23. Niet bestreden is dat Nannoka na de peildatum (tot 2016) niet voldeed aan het Oplosmiddelen besluit. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. In de hypothetische situatie zou – na het besluit op het verzoek op extra tijd – zich geen dergelijke bijzondere omstandigheden (meer) voordoen. De Provincie zou daarom ook in de hypothetische situatie een last onder dwangsom hebben opgelegd. Wanneer zou de Provincie in het hypothetische geval alsnog een rechtmatige last onder dwangsom hebben opgelegd? 4.24. De Provincie betoogt dat met het opvragen van informatie en het nemen van een beslissing op het verzoek op extra tijd, relatief weinig tijd gemoeid zou zijn, zodat in de hypothetische situatie een last onder dwangsom zou zijn opgelegd met een navenant kortere begunstigingstijd, zodat ook in de hypothetische situatie Nannoka de dwangsommen zou verbeuren vanaf 7 maart 2011 (vijf maanden vanaf de peildatum van 7 oktober 2010). Dit verweer tegen het causaal verband is niet voldoende onderbouwd. Er is geen bijzondere reden aangevoerd, op grond waarvan (destijds) Nannoka juist vanaf 7 maart 2011 dwangsommen zou zijn gaan verbeuren. Het hof gaat ervan uit dat de termijn van vijf maanden is gekozen, om zo Nannoka voldoende tijd te gunnen om aan de last onder dwangsom te kunnen voldoen. Waar in de werkelijke situatie de Provincie een begunstigingstermijn van vijf maanden hanteerde, zal het hof ervan uitgaan dat ook in de hypothetische situatie die begunstigingstermijn zou gelden. Dat betekent dat het hof van oordeel is dat de besluitvorming van de Provincie vertraagd zou zijn, doordat zij – gerekend vanaf de peildatum – een besluit zou hebben moeten nemen op het verzoek om extra tijd en Nannoka – gelet op het toetsingskader – een termijn zou hebben moeten geven om daartoe benodigde gegevens te overleggen. Vervolgens zou het verzoek om extra tijd afgewezen zijn en daarna zou de Provincie zijn overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom, met een termijn van vijf maanden. De last onder dwangsom zou in het hypothetische geval dus later opgelegd zijn. 4.25. Dat zou ook betekenen dat Nannoka op grond van de last onder dwangsom pas op een later moment kosten zou hoeven maken om te voldoen aan het Oplosmiddelenbesluit. Daarbij gaat het hof ervan uit dat ook in de hypothetische situatie (kort gezegd) Nannoka zou zijn overgegaan tot het uitbesteden van het lakken en dat het uitbesteden van de werkzaamheden in het hypothetisch geval op dezelfde datum zou zijn geëindigd, als in de werkelijke situatie. Haar kosten zouden in de hypothetische situatie dus lager zijn geweest. Dat verschil is schade die in causaal verband staat met het onrechtmatige besluit van de Provincie.