ECLI:NL:HR:2022:1334

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/00517 Datum 30 september 2022 ARREST In de zaak van Vincentius Franciscus Maria JONGERIUS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NANNOKA VULCANUS INDUSTRIES B.V.,kantoorhoudende te Doetinchem, EISER tot cassatie, hierna: Nannoka, advocaat: J.F. de Groot, tegen DE PROVINCIE GELDERLAND,zetelende te Arnhem, VERWEERSTER in cassatie, hierna: de Provincie, advocaten: N. van Triet, thans ook R.T. Wiegerink.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/05/316870 / HA ZA 17-106 van de rechtbank Gelderland van 24 mei 2017 en 25 oktober 2017; de arresten in de zaak 200.232.652 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juni 2019 en 10 november 2020. Nannoka heeft tegen het arrest van het hof van 10 november 2020 beroep in cassatie ingesteld. De Provincie heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor de Provincie toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van de Provincie heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nannoka dreef een ijzergieterij waar behuizingen voor tandwielsystemen worden gegoten. Vanwege de hoge temperaturen en agressieve oliën die zich in dergelijke behuizingen voordoen, moeten deze worden voorzien van een coating. Daartoe beschikte Nannoka over een installatie voor lak- en coatingwerkzaamheden waar de gietstukken worden gedompeld in baden met de coating. De door Nannoka gebruikte coatings bevatten tot na 7 oktober 2010 verdunners op basis van oplosmiddelen met ‘vluchtige organische stoffen’ (hierna: VOS). (ii) Ingevolge art. 3 lid 1 in verbinding met art. 5, aanhef en onder a, van het Oplosmiddelenbesluit omzetting EG-VOS-Richtlijn milieubeheer (hierna: het Oplosmiddelenbesluit) diende Nannoka, voor zover in cassatie van belang, ervoor zorg te dragen dat de installaties in haar inrichting uiterlijk op 31 oktober 2007 voldeden aan a) de in bijlage IIA van dat besluit bepaalde emissiegrenswaarden, of b) aan de eisen van het in bijlage IIB beschreven reductieprogramma. In bijlage IIB is onder meer vermeld: “1 Beginselen Het reductieprogramma is bedoeld om de exploitant de mogelijkheid te bieden de emissie op een andere manier in dezelfde mate te beperken als door de toepassing van emissiegrenswaarden zou gebeuren. Daartoe mag de exploitant ieder speciaal voor zijn installatie ontworpen reductieprogramma gebruiken, mits uiteindelijk dezelfde emissiebeperking wordt bereikt. (…) De volgende regeling geldt voor installaties waar voor het product een constant gehalte aan vaste stof kan worden aangenomen en voor de bepaling van het referentiepunt voor de emissiebeperking kan worden gebruikt. i) De exploitant dient een reductieprogramma in waarin met name de daling van het gemiddelde gehalte aan oplosmiddelen (…) wordt vermeld die leidt tot een beperking van de totale emissie van de installatie tot een bepaald percentage van de jaarlijkse referentie- emissie, de zogenoemde beoogde emissie. Dit gebeurt volgens het volgende tijdschema: Periode in jaren Maximaal toegelaten totale emissie per jaar Nieuwe installaties Bestaande installaties Uiterlijk 31.10.2001 Uiterlijk 31.10.2005 Beoogde emissie x 1,5 Uiterlijk 31.10.2004 Uiterlijk 31.10.2007 Beoogde emissie ii) De jaarlijkse referentie-emissie wordt als volgt berekend: (…)” (iii) Bij brief van 27 oktober 2005 heeft Nannoka zich bij het College van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: het college) aangemeld om gebruik te kunnen maken van een reductieprogramma als bedoeld in bijlage IIB. (iv) Bij brief van 15 oktober 2007 heeft Nannoka het college verzocht om extra tijd tot 31 oktober 2008 om het reductieprogramma uit te voeren. (v) Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college een last onder dwangsom aan Nannoka opgelegd. Het heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Nannoka per 31 oktober 2005 en 31 oktober 2007 niet had voldaan aan de vereiste maximale emissies en de beoogde emissie in 2008 en 2009 evenmin heeft gehaald. Het college heeft Nannoka een termijn van vijf maanden na 7 oktober 2010 gegeven om aan het Oplosmiddelenbesluit te voldoen. (vi) Nannoka heeft tegen het besluit van 7 oktober 2010 bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. (vii) Nannoka heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In dit hoger beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bij uitspraak van 12 februari 2014 aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) verzocht om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een drietal vragen. Deze vragen heeft het HvJEU bij arrest van 10 september 2015 beantwoord. (viii) De Afdeling heeft bij uitspraak van 9 maart 2016, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld: “5. Het Hof heeft in zijn arrest van 10 september 2015 geoordeeld dat, anders dan het college (en de Nederlandse regering) steeds hebben betoogd, de passage over extra tijd in bijlage IIB niet slechts ziet op extra tijd tot 31 oktober 2007. De passage betekent volgens het Hof dat een exploitant van een installatie ook na die datum extra tijd kan krijgen om zijn reductieprogramma uit te voeren. Met andere woorden: de exploitant van een installatie kan extra tijd krijgen om via uitvoering van een reductieprogramma de emissiebeperking die volgens de gestelde grenswaarden in principe per 31 oktober 2007 zou moeten zijn bereikt, pas op een later tijdstip te behalen. Het Hof heeft in zijn arrest voorts geconcludeerd dat uit het woord "krijgen" in bijlage IIB voortvloeit dat voor deze extra tijd toestemming van de bevoegde autoriteiten is vereist. Een dergelijke toestemming veronderstelt noodzakelijkerwijs ook dat de exploitant van de betrokken installatie vooraf een verzoek om extra tijd heeft ingediend. Het Hof heeft vervolgens in zijn arrest uiteengezet hoe de afweging van de autoriteiten over het al dan niet geven van die toestemming zou moeten plaatsvinden. (…) 8. In dit geval is naar het oordeel van de Afdeling sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had behoren af te zien van handhavend optreden. Hiertoe overweegt de Afdeling als volgt. 8.1. Nannoka heeft het college – dat naar het oordeel van de Afdeling in deze zaak de bevoegde autoriteit is als bedoeld door het Hof – verzocht om extra tijd, in de eerste plaats bij brief van 15 oktober 2007, welk verzoek zij later bij brief van 29 januari 2008 heeft herhaald en verder onderbouwd. Het college heeft vervolgens op 7 oktober 2010, zonder reactie op dit verzoek, de last onder dwangsom opgelegd.

3.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof het toetsingskader voor de beoordeling van het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van de Provincie en de door Nannoka gestelde schade heeft miskend, althans zijn oordeel dat het causaal verband ontbreekt onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het onderdeel voert in dat verband onder meer aan dat uit HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV/X) en HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (X/Gemeente Sluis) volgt dat beoordeeld moet worden hoe het bevoegd gezag zou hebben gehandeld of besloten op de peildatum van het onrechtmatige besluit, veronderstellende dat het op dat moment wist van het gebrek dat aan het besluit kleefde. Uit deze rechtspraak volgt volgens het onderdeel dat het niet is toegestaan om te abstraheren van de juridische onmogelijkheid om op de peildatum het uiteindelijke rechtmatige besluit te nemen. In dit geval was het voor de Provincie juridisch onmogelijk om op de peildatum van 7 oktober 2010 rechtmatig de last onder dwangsom op te leggen: uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat daartoe eerst een besluit had moeten worden genomen op het verzoek van Nannoka om extra tijd. Het hof is hieraan ten onrechte voorbijgegaan door te veronderstellen dat de Provincie al vóór de peildatum (tussen 2007 en 2010) een besluit op het verzoek om extra tijd zou hebben genomen, aldus het onderdeel. 3.2 Indien, zoals in deze zaak aan de orde, het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. 3.3 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen klaagt onderdeel 2 terecht dat het hof bij de beoordeling van het bestaan van causaal verband ten onrechte heeft beoordeeld of de Provincie, indien zij had geweten van het gebrek dat aan het onrechtmatige besluit (de last onder dwangsom van 7 oktober 2010) kleefde, al in de periode tussen 15 oktober 2007 en 7 oktober 2010 (afwijzend) zou hebben beslist op het verzoek van Nannoka om extra tijd voor het uitvoeren van een reductieprogramma en vervolgens uiterlijk op 7 oktober 2010 rechtmatig een last onder dwangsom zou hebben opgelegd. 3.4 Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en de overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wanneer, gerekend vanaf de peildatum van 7 oktober 2010, de Provincie in het hypothetische geval op het verzoek van Nannoka om extra tijd zou hebben beslist en of en wanneer zij, indien deze beslissing afwijzend zou hebben geluid, alsnog een rechtmatige last onder dwangsom zou hebben opgelegd. Bij deze beoordeling zullen mede betrokken kunnen worden de periode die op de peildatum reeds was verstreken na het moment waarop Nannoka in beginsel uiterlijk aan de beoogde emissiewaarden conform het Oplosmiddelenbesluit diende te voldoen (31 oktober 2007), en de omstandigheid dat de Provincie het verzoek van Nannoka om extra tijd diende te toetsen aan de door het HvJEU in zijn uitspraak van 10 september 2015 geformuleerde criteria, die meebrengen dat voortzetting van de VOS-emissies na 31 oktober 2007 zo beperkt mogelijk moest zijn, zowel in hoeveelheid als in tijd.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 november 2020; - verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nannoka begroot op € 2.291,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Provincie deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 30 september 2022. HvJEU 10 september 2015, zaak C-81/14, ECLI:EU:C:2015:575. ABRvS 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:646. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9269. HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV/X), rov. 3.4.4; HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (X/Gemeente Sluis), rov. 3.2. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (X/Gemeente Sluis), rov. 3.2; HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:115, rov. 3.2.1.

Dit besluit is bij zijn besluit op bezwaar van 13 juli 2011 gehandhaafd. (…) 8.2. Het Hof heeft in zijn arrest bepaald dat bij de bepaling of de exploitant extra tijd moet krijgen en bij de vaststelling van de lengte van die extra tijd, met name moet worden nagegaan: - of de vervangingsproducten die geschikt zijn om in de betrokken installaties te worden gebruikt en om de emissie van vluchtige organische stoffen te verminderen, daadwerkelijk in ontwikkeling zijn, - of de lopende werkzaamheden, gelet op de verstrekte gegevens, in de totstandkoming van dergelijke producten kunnen uitmonden, - of er geen alternatieve maatregel is waarmee met minder kosten tot een vergelijkbare of zelfs grotere emissiebeperking kan worden gekomen, - of er niet reeds andere vervangingsproducten beschikbaar zijn. Voorts moet volgens het Hof rekening worden gehouden met de verhouding tussen enerzijds de emissiebeperkingen die mogelijk worden gemaakt door de vervangingsproducten en de kosten van die producten, en anderzijds de door de extra tijd teweeggebrachte extra emissie en de kosten van eventuele alternatieve maatregelen. De lengte van de extra tijd mag volgens het Hof niet uitgaan boven hetgeen noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de vervangingsproducten. (…) 8.6. De Afdeling concludeert uit het voorgaande dat het college, uitgaande van een onjuiste uitleg van het Oplosmiddelenbesluit, ten onrechte heeft nagelaten om op basis van het verzoek van Nannoka te beoordelen of aanleiding bestond om haar extra tijd te gunnen voor het ontwikkelen van vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen. Inwilligen van dit verzoek zou hebben betekend dat Nannoka haar installatie voor lak- en coatingsprocessen had kunnen blijven gebruiken zonder het Oplosmiddelenbesluit te overtreden. Onder deze omstandigheden had het college behoren af te zien van handhavend optreden zo lang nog geen deugdelijke beslissing over het verzoek om extra tijd was genomen. Zijn opgelegde last is gelet hierop bij het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 ten onrechte gehandhaafd. De rechtbank heeft gelet hierop ten onrechte het beroep van Nannoka tegen dit besluit ongegrond verklaard. 9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De last, voor zover deze nog in stand is gebleven na de gedeeltelijke intrekking ervan, heeft betrekking op de periode tot 1 januari 2013. Nu het geconstateerde gebrek – het opleggen van een last zonder eerst een deugdelijke afweging over extra tijd te maken – voor deze gehele periode geldt en ook niet meer kan worden hersteld, zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door de last voor zover nog in stand gebleven te herroepen.” (ix) Nannoka is op 19 februari 2019 in staat van faillissement verklaard. 2.2 Nannoka vordert in dit geding, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nannoka door het dwangsombesluit van 7 oktober 2010 jegens haar uit te vaardigen en dit te handhaven tot de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016, met veroordeling van de Provincie tot betaling van de schade die Nannoka ten gevolge daarvan heeft geleden, ten bedrage van € 1.017.926,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Nannoka afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Uitgangspunt vormt dat met de vernietiging door de bestuursrechter van een overheidsbesluit de onrechtmatigheid van dit besluit is gegeven. De uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016 brengt mee dat de burgerlijke rechter in deze procedure dient uit te gaan van de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit. De burgerlijke rechter is bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, evenwel niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. (rov. 5.5) Het staat de burgerlijke rechter in dit geval – uitgaande van het door de Afdeling vernietigde besluit – vrij zelfstandig een oordeel te vellen over de handelingen die niet de geldigheid van het besluit betreffen. Dat de Afdeling in haar uitspraak heeft overwogen dat achteraf niet kan worden beoordeeld wat het college zou hebben besloten, staat er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat de burgerlijke rechter alsnog de vraag naar het causaal verband binnen het kader van besluitenaansprakelijkheid moet beoordelen aan de hand van de daarvoor geldende maatstaf. Deze maatstaf betreft volgens vaste rechtspraak de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit. Dit houdt in dat het condicio sine qua non-verband vereist dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie van het onrechtmatige besluit en de situatie van het besluit dat het bestuursorgaan zou hebben genomen indien het wist van de onrechtmatigheid van het besluit. (rov. 5.6) Het hof is met de Provincie van oordeel dat het oordeel van de Afdeling dat de Provincie had moeten afzien van handhavend optreden ‘zo lang nog geen deugdelijke beslissing over het verzoek om extra tijd was genomen’, niet betekent dat de Provincie onder alle omstandigheden van handhavend optreden had moeten afzien. Dit oordeel betekent slechts dat de last onder dwangsom, achteraf bezien, op 7 oktober 2010 nog niet had kunnen worden opgelegd zonder eerst te beslissen op het verzoek van Nannoka om extra tijd. In dit geval betekent dit dat de burgerlijke rechter moet bezien welk (rechtmatig) besluit het college zou hebben genomen indien het wist welk toetsingskader het moest hanteren bij het opleggen van de last onder dwangsom en het (daaraan voorafgaande) beoordelen van het verzoek om extra tijd/uitstel. (rov. 5.7) Het hof is met Nannoka van oordeel dat de Provincie geen last onder dwangsom had mogen opleggen zolang zij geen deugdelijke beslissing op het verzoek om extra tijd had genomen. Met haar stelling dat het uitblijven van een deugdelijk besluit géén last onder dwangsom tot gevolg heeft, miskent Nannoka evenwel dat de Provincie nu juist gehouden was zo’n beslissing te nemen en dat zij dat – zoals de Afdeling eveneens van oordeel was – ten onrechte, immers in de onjuiste veronderstelling dat de regeling helemaal geen ruimte bood voor (een besluit tot) uitstel, achterwege heeft gelaten. (rov. 5.16) Dit brengt het hof op de kwestie van de hypothetische causaliteit. (rov. 5.17) Beoordeeld moet worden (i) welk (rechtmatig) besluit het college zou hebben genomen, en (ii) of Nannoka de gestelde schade in dat geval ook zou hebben geleden. Een rechtmatig besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom houdt tevens in dat daaraan voorafgaand zou zijn beslist op het verzoek om extra tijd en dit verzoek rechtmatig zou zijn afgewezen. Daarmee ligt de nadruk op het antwoord op de vraag of op het verzoek om deze extra tijd positief zou zijn beslist of niet. In het eerste geval zou geen dwangsom zijn opgelegd en in het tweede geval mag worden aangenomen dat een dwangsom en handhaving evengoed zouden zijn gevolgd. (rov. 5.19) Uitgangspunt bij de beoordeling of en tot wanneer uitstel zou zijn verleend, is de omstandigheid dat Nannoka bij brief van 15 oktober 2007 heeft verzocht om uitstel tot 31 oktober 2008 en bij brief van 29 januari 2008 tot uiterlijk 31 december 2008. Uitgaande van deze verzoeken zou tot maximaal eind december 2008 uitstel zijn verleend. (rov.