ECLI:NL:GHSHE:2025:350

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.329.669/01 arrest van 11 februari 2025 in de zaak van 1 [appellant sub 1] ,wonende te [woonplaats A] , [Gemeente A] , 2. [appellant sub 2] ,wonende te [woonplaats A] , [Gemeente A] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en gezamenlijk als [appellanten] , advocaat: mr. A.M. Smetsers te Nijmegen, tegen i. [XX] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats A] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [XX] , niet verschenen, Holding [YY] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats B] , de gezamenlijke erfgenamen van [persoon A], laatstelijk wonende te [plaats B] , gemeente Sittard-[plaats B] , [persoon B] , wonende te [woonplaats B] , gemeente [gemeente C] geïntimeerden, hierna aan te duiden als Holding [YY] , [persoon A] en [persoon B] en gezamenlijk als Holding [YY] c.s., advocaat: mr. A.P. Macro te Amsterdam, op het bij exploten van dagvaarding van 5 juni 2023 ( [XX] ) resp. 6 juni 2023 (Holding [YY] c.s.) ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 maart 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [XX] en Holding [YY] c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen in hoger beroep met één productie; het tegen [XX] en Holding [YY] c.s. verleende verstek; de memorie van grieven met producties; de zuivering van het tegen Holding [YY] c.s. verleende verstek; de memorie van antwoord van Holding [YY] c.s. met één productie; de mondelinge behandeling, waarbij [appellanten] spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Kern van de zaak 3.1. [appellanten] hebben in 2001 een bedrag van ƒ 3.000.000,- geleend aan [ZZ] International Realestate B.V. (hierna: [ZZ] ). Met dit bedrag heeft [ZZ] 50 kavels gekocht van [XX] . De bedoeling was dat [ZZ] op deze kavels recreatiewoningen zou ontwikkelen en verkopen, en dat met de opbrengst daarvan de lening van [appellanten] zou worden afgelost. De juridische levering van de 50 kavels door [XX] zou plaatsvinden op het moment van verkoop. Tot zekerheid van de terugbetaling van de lening door [appellanten] , heeft [XX] ten gunste van [appellanten] een hypotheekrecht op de 50 kavels gevestigd. [ZZ] heeft de kavels echter niet ontwikkeld en verkocht en is failliet gegaan. [XX] heeft de 50 kavels overgedragen aan de aan haar gelieerde vennootschap Holding [YY] . Volgens [appellanten] is [XX] nu op grond van de hypotheekakte gehouden om aan hen het bedrag van de lening te betalen en is zij bovendien ongerechtvaardigd verrijkt, en hebben Holding [YY] en haar bestuurders [persoon A] en [persoon B] onrechtmatig jegens hen gehandeld.

3.2. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. i. [appellanten] hebben bij notariële schuldbekentenis van 19 april 2001 ƒ 3.000.000,- geleend aan [ZZ] . De lening werd verstrekt voor het financieren van de aankoop en exploitatie door [ZZ] van 50 kavels, bestemd voor de bouw van recreatiewoningen in het recreatiepark [naam A] te [plaats A] . Volgens de schuldbekentenis was een rente verschuldigd van 6% per jaar en moest de lening, vermeerderd met een rendementsvergoeding van ƒ 1.116.249,-, binnen een jaar worden terugbetaald in 3 gelijke termijnen. Over de terugbetaling is bepaald ‘Op rekening en in mindering van de aflossingstermijnen is de schuldenaar verplicht om telkens na verkoop en levering van een kavel uit het plan [plan A] aan de schuldeisers te betalen een bedrag van drieenvijftig duizend gulden (ƒ 53.000,-), in welk geval de schuldeiser zich (hoofdelijk) verplicht tot het geven van roijement, respectievelijk het geven van een volmacht tot vervallenverklaring van de betreffende kavel na te noemen hypotheekrecht’. Volgens de schuldbekentenis zal ten behoeve van [appellanten] een recht van eerste hypotheek worden verleend op de hiervoor genoemde 50 kavels van het project [project A] . De 50 kavels waren eigendom van [XX] . Bestuurder van [XX] was [persoon C] (hierna: [persoon C] ). Bij de notarieel vastgelegde koopovereenkomst van 19 april 2001 heeft [XX] de 50 kavels (ook wel aangeduid als ‘huiskavels’, hierna: de 50 kavels) verkocht aan [ZZ] voor de prijs van ƒ 2.650.000,-, te vermeerderen met ƒ 503.500,- aan omzetbelasting. Volgens de koopovereenkomst zijn in de koopprijs in ieder geval begrepen legeskosten, architectkosten, aanleg nutsvoorzieningen, bepaalde gegevens met betrekking tot grondonderzoek en fundering, beheersvoorzieningen en afwerking van de wegen (hierna: de “overige verplichtingen”). Over de levering van de 50 kavels is in artikel 1 van de koopovereenkomst bepaald: ‘De juridische levering van de kavels aan de uiteindelijke kopers zal geschieden door middel van zogenaamde aan partijen bekende en voor de verkoop en levering van dergelijke objecten gebruikelijke ABC-overeenkomsten, mede ter uitvoering van de met de betreffende kopers gesloten koop- aannemingsovereenkomsten. Verkoper verplicht zich om zijn medewerking aan de effectuering van die ABC-leveringen te verlenen, zonodig en zo mogelijk middels een daartoe strekkende onderhandse algemene volmacht, mits uit een en ander duidelijk blijkt dat wordt voldaan aan het criterium dat het betreft de levering van een “huiskavel”, waarop een recreatiebungalow is of wordt geleverd.’ Villa Bella heeft de overeengekomen koopprijs (inclusief een voorschot omzetbelasting) betaald aan [XX] . Bij notariële akte van 19 april 2001 (hierna: de hypotheekakte) heeft [XX] aan [appellanten] een recht van hypotheek verleend op de 50 kavels ‘tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen (...) [ZZ] (...) en/of haar bestuurder (...), hierna zo tezamen als afzonderlijk te noemen: debiteur, blijkens hypotheeknemers’ administratie van debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, waaronder speciaal vermeld de aan partijen bekende en door hypotheeknemer en debiteur getekende onderhandse schuldbekentenis de dato heden'. In de hypotheekakte is verder onder meer bepaald: ‘ Verhaal door meer hypotheeknemers In geval van verkoop van het onderpand, verkoop van verpande roerende zaken en/of inning van verpande vorderingen strekt de netto-opbrengst naar evenredigheid tot verhaal van al hetgeen de debiteur alsdan aan iedere hypotheeknemer verschuldigd is uit hoofde van de verplichtingen, tot zekerheid waarvoor deze hypotheek is verleend. De hypotheeknemers zijn te allen tijde bevoegd een andere verdeling van de netto-opbrengst overeen te komen. (...) Hypotheekbedrag De comparant onder A. genoemd, handelend als gemeld, verklaarde dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van vier miljoen eenhonderd zestienduizend tweehonderdnegenenveertig gulden (f. 4.116.249,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten tezamen worden begroot op een bedrag van een miljoen vierhonderdveertigduizend zeshonderdzevenentachtig gulden (f. 1.440.687,00), derhalve tot een totaalbedrag van vijf miljoen vijfhonderdzesenvijftigduizendnegenhonderdzesendertig gulden (f. 5.556.936,00), op: Onderpand de navolgende vijftig (50) “huiskavels”, bestemd voor de bouw van een recreatiebungalow op elke kavel in het recreatiepark “ [naam A] Isola" te [plaats A] ( ). (...) Opzegging / volmacht gedeeltelijke vervallenverklaring De hypotheeknemer kan door opzegging de aan haar verleende hypotheek- en pandrechten geheel of gedeeltelijk beëindigen. De hypotheekgever [bedoeld zal zijn “hypotheeknemer”, toev. hof] verklaart bij deze volmacht met de macht van substitutie te geven aan ieder der medewerkers van notariskantoor [notariskantoor A] te [vestigingsplaats B] , zowel aan hen tezamen als aan ieder van hen afzonderlijk om voor en namens hypotheeknemer telkens gedeeltelijk afstand te doen van de bij de onderhavige akte te hunnen behoeve gevestigde hypotheekrechten bij levering van een van het onderpand deel uitmakende kavel, evenwel onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat van deze volmacht eerst dan gebruik kan worden gemaakt, indien en zodra aan de (betalingsverplichtingen met betrekking tot de betreffende kavel, zoals die tussen hypotheeknemer en debiteur zijn overeengekomen, volledig is voldaan. Uitvoering project De debiteur heeft zich tegenover de hypotheeknemer verplicht om de uitvoering en exploitatie en realisatie van de bouw van de bungalows op de meergenoemde vijftig kavels te effectueren voor zoveel mogelijk na voorgaand overleg met hypotheeknemer. Indien de ontwikkeling van het betreffende project om welke reden ook stagneert of indien de ontwikkeling van het project om welke reden ook binnen een jaar na heden niet geschiedt overeenkomstig de thans voorziene fasering en planning, heeft hypotheeknemer het recht de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen en is de debiteur verplicht daartoe volle medewerking te verlenen en op eerste schriftelijk verzoek van hypotheeknemer aan een overdracht van alle rechten te dien aanzien mee te werken.’ [ZZ] en haar bestuurder [persoon D] zijn op 27 juli 2006 failliet verklaard. Er waren toen nog geen recreatiewoningen op de 50 kavels gebouwd en de 50 kavels waren ook nog niet doorverkocht en geleverd aan derden. De lening van [appellanten] aan [ZZ] was nog niet terugbetaald.

3.3.1. In de procedure bij de rechtbank vorderden [appellanten] in conventie ten aanzien van [XX] primair: veroordeling tot nakoming van de verplichting uit hoofde van de tussen [appellanten] en [XX] van kracht zijnde hypotheekakte van 19 april 2001, te weten betaling van al hetgeen [appellanten] van [ZZ] (en/of [persoon D] ) te vorderen hadden, te weten een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, althans € 2.521,627,62, althans € 1.942.426,63, met wettelijke rente; subsidiair: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade vanwege het onrechtmatig handelen van [XX] , welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [XX] ten koste van [appellanten] ongerechtvaardigd is verrijkt tot een beloop van € 4.816.363.86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; meest subsidiair: veroordeling tot nakoming van de verplichting uit hoofde van de tussen [appellanten] en [XX] van kracht zijnde hypotheekakte van 19 april 2001, te weten betaling van € 1.202.517,57 (eerder: f. 2.650.000,-), zijnde de resultante van de verplichte betalingen van € 24.050,35 (eerder: ƒ 53.000,-) per perceel, waarbij gegeven is dat op 3 juni 2011 alle (50) percelen zijn overgedragen, met wettelijke rente; ten aanzien van [YY]: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade in verband met het profiteren van het onrechtmatig handelen van (namens) [XX] , welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; ten aanzien van [persoon A]: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade vanwege haar onrechtmatig handelen, primair als uiteindelijk belanghebbende van [XX] , subsidiair in privé, welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; ten aanzien van [persoon B]: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade vanwege het onrechtmatig handelen van [persoon B] , welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; ten aanzien van alle gedaagde partijen: met de bepaling dat de te betalen bedragen hoofdelijk verschuldigd zijn, des dat de een betalende de anderen zijn gekweten; en met hoofdelijke veroordeling van de gedaagde partijen in de proceskosten, met wettelijke rente. 3.3.2. [XX] en Holding [YY] c.s. hebben hiertegen afzonderlijk verweer gevoerd. Holding [YY] c.s. hebben in reconventie, samengevat, gevorderd veroordeling van [appellanten] tot betaling van (in totaal) € 353,-, te weten € 204,48 aan [persoon A] en € 148,52 aan [persoon B] . 3.3.3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellanten] op [XX] en Holding [YY] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van [XX] en Holding [YY] c.s. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Holding [YY] c.s. op [appellanten] . afgewezen, met veroordeling van Holding [YY] c.s. in de proceskosten van [appellanten] .

3.4.1. [appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen op [XX] en Holding [YY] c.s., met veroordeling van [XX] en Holding [YY] c.s. in de proceskosten in beide instanties. 3.4.2. Holding [YY] c.s. hebben de grieven van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep. 3.4.3. Holding [YY] c.s. hebben in dit hoger beroep een incidentele vordering tot voeging ingesteld. Zij vorderen aan de zijde van [XX] te worden toegelaten in de procedure tussen [appellanten] en [XX] . Holding [YY] c.s. hebben deze vordering tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. De omvang van het hoger beroep 3.5.1. Holding [YY] c.s. hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat het bestreden vonnis voor zover het betreft de vorderingen van Holding [YY] c.s. in reconventie niet aan het oordeel van het hof is onderwerpen. 3.5.2. [appellanten] hebben geen grieven gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering op [XX] . Deze vordering ligt in dit hoger beroep dan ook niet voor. [appellanten] hebben wel grieven gericht tegen de afwijzing van hun overige vorderingen op [XX] en van hun vorderingen op Holding [YY] c.s. Deze vorderingen zal het hof, in het licht van de door [appellanten] aangevoerde grieven, in dit hoger beroep beoordelen. Gezien de inhoud van de grieven gaat het in dit hoger beroep om het volgende: de vraag of [XX] op grond van de hypotheekakte gehouden is tot betaling aan [appellanten] van de netto-opbrengst van de 50 kavels; de vraag of Holding [YY] c.s. jegens [appellanten] aansprakelijk zijn omdat zij op onrechtmatige wijze hebben geprofiteerd van het tekortschieten door [XX] in haar verplichtingen jegens [appellanten] dan wel omdat zij de verhaalsmogelijkheden van [appellanten] hebben gefrustreerd, en de vraag of [appellanten] een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking hebben op [XX] . Het hof zal deze onderwerpen hierna achtereenvolgens behandelen. Het hof zal eerst een aantal overwegingen wijden aan de rechtsverhouding tussen [appellanten] , [ZZ] en [XX] . Inleiding 3.6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte volgt dat a. [ZZ] jegens [appellanten] verplicht was tot ontwikkeling van de kavels en realisatie van de recreatiewoningen en koop/aanneemovereenkomsten zou sluiten met de uiteindelijke afnemers (zie de hypotheekakte, rov. 3.2. onder iii); b. [XX] verplicht was om, zonodig bij volmacht, bij verkoop en levering aan de uiteindelijke afnemers mee te werken aan levering in de vorm van een ABC-transactie ( [XX] levert aan [ZZ] en [ZZ] levert aan de uiteindelijke afnemers), (art. 1 koopovereenkomst, rov. 3.2. onder ii); c. de uiteindelijke afnemers verplicht waren om aan [ZZ] de overeengekomen koopprijs te betalen, waarna [ZZ] gehouden was om een bedrag van ƒ 53.000,- per kavel aan [appellanten] te betalen als aflossing van de lening, (art. 2 schuldbekentenis, rov. 3.2. onder i); d. [appellanten] vervolgens verplicht waren tot doorhaling van de hypotheek op de betreffende kavel(s), zodat de kavel(s) vrij van hypotheek aan de uiteindelijke afnemer(s) kond(en) worden geleverd, (art. 2 schuldbekentenis en de daarmee samenhangende volmacht tot doorhaling in de hypotheekakte, rov. 3.2. onder i en iii). Volgens [appellanten] volgt hieruit dat het de bedoeling van partijen was dat, als de percelen “te gelde gemaakt” zouden worden, de opbrengst van de verkoop van de kavels door [ZZ] zou worden aangewend voor aflossing van [appellanten] . Dit wordt door Holding [YY] c.s. niet betwist. 3.6.2. Uit de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte volgt voorts dat indien de ontwikkeling van de 50 kavels stagneert of om welke reden dan ook binnen één jaar na 19 april 2001 niet geschiedt, [appellanten] bevoegd zijn de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen. [ZZ] is dan verplicht alle rechten in verband met de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project aan [appellanten] over te dragen, waaronder dus ook rechten in verband met de levering van 50 kavels en de overige rechten jegens [XX] (zie rov. 3.2. onder ii hiervoor ter zake de overige verplichtingen). Van belang is dat niet is overeengekomen dat in dat geval de in de schuldbekentenis, koopovereenkomst en hypotheekakte geregelde transactie worden teruggedraaid. Het hof leidt hieruit af dat [appellanten] het risico lopen dat wanneer de ontwikkeling van de 50 kavels niet van de grond komt, zij niet worden terugbetaald. Dit sluit aan bij het feit dat [appellanten] niet alleen recht hebben op rente over de door hen aan [ZZ] verstrekte lening, maar ook op een rendementsvergoeding ter grootte van 37%. 3.6.3. Het hof stelt vast dat [appellanten] geen gebruik hebben gemaakt van de hiervoor beschreven bevoegdheid om de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen en de rechten van [ZZ] in verband daarmee aan zich te laten overdragen, toen bleek dat de ontwikkeling door [ZZ] stagneerde en niet binnen één jaar geschiedde. Ook na het faillissement van [ZZ] en [persoon D] hebben zij hiervan geen gebruik gemaakt. [appellanten] zijn bovendien niet overgegaan tot uitwinning van hun hypotheekrechten op de 50 kavels. De vorderingen van [appellanten] op [XX] op grond van de hypotheekakte 3.7.1. In de hypotheekakte is onder het kopje “Verhaal door meer hypotheeknemers” bepaald dat in geval van verkoop van de 50 kavels (het onderpand), de netto-opbrengst naar evenredigheid strekt tot verhaal van al hetgeen [ZZ] aan [appellanten] verschuldigd is uit hoofde van de verplichtingen tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht is verleend. [appellanten] betogen dat de overdracht van de 50 kavels door [XX] aan Holding [YY] op 3 juni 2011 (zie rov. 3.2 onder viii hiervoor) onder deze bepaling in de hypotheekakte valt. Volgens [appellanten] volgt uit de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang bezien dat voorkomen moet worden dat een netto-opbrengst van een verkoop niet aan [appellanten] ten goede komt. De netto-opbrengst betreft dan de koopprijs die [XX] van Holding [YY] heeft ontvangen dan wel de vrije verkoopwaarde van de 50 kavels vermeerderd met de waarde van het vervallen van de BTW-verplichting, de in de koopovereenkomst opgenomen overige verplichtingen en het mogen behouden van de subsidie die [XX] volgens [appellanten] heeft ontvangen. Dit alles maakt dat [XX] op grond van de hypotheekakte verplicht is door de [appellanten] primair dan wel meest subsidiair gevorderde bedragen te betalen, aldus [appellanten] . Dit wordt door Holding [YY] c.s. betwist. Volgens Holding [YY] c.s. valt de overdracht van de 50 kavels door [XX] aan Holding [YY] niet onder de hiervoor genoemde bepaling in de hypotheekakte. Bovendien is er volgens Holding [YY] c.s. geen netto-resultaat. 3.7.2. Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] en Holding [YY] c.s. het niet eens zijn over de uitleg van de betreffende bepaling in de hypotheekakte.

3.10. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellanten] niet slagen. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook, onder verbetering van gronden, bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Holding [YY] c.s. zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 11.379,- Salaris advocaat € 12.434,- (2 punt(en) x tarief VIII) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 23.991,- 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten € 23.991,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellanten] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [appellanten] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening. Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, F.M.T. Quaadvliet en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2025. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.329.669/01 arrest van 11 februari 2025 in de zaak van 1 [appellant sub 1] ,wonende te [woonplaats A] , [Gemeente A] , 2. [appellant sub 2] ,wonende te [woonplaats A] , [Gemeente A] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en gezamenlijk als [appellanten] , advocaat: mr. A.M. Smetsers te Nijmegen, tegen i. [XX] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats A] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [XX] , niet verschenen, Holding [YY] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats B] , de gezamenlijke erfgenamen van [persoon A], laatstelijk wonende te [plaats B] , gemeente Sittard-[plaats B] , [persoon B] , wonende te [woonplaats B] , gemeente [gemeente C] geïntimeerden, hierna aan te duiden als Holding [YY] , [persoon A] en [persoon B] en gezamenlijk als Holding [YY] c.s., advocaat: mr. A.P. Macro te Amsterdam, op het bij exploten van dagvaarding van 5 juni 2023 ( [XX] ) resp. 6 juni 2023 (Holding [YY] c.s.) ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 maart 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [XX] en Holding [YY] c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen in hoger beroep met één productie; het tegen [XX] en Holding [YY] c.s. verleende verstek; de memorie van grieven met producties; de zuivering van het tegen Holding [YY] c.s. verleende verstek; de memorie van antwoord van Holding [YY] c.s. met één productie; de mondelinge behandeling, waarbij [appellanten] spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Kern van de zaak 3.1. [appellanten] hebben in 2001 een bedrag van ƒ 3.000.000,- geleend aan [ZZ] International Realestate B.V. (hierna: [ZZ] ). Met dit bedrag heeft [ZZ] 50 kavels gekocht van [XX] . De bedoeling was dat [ZZ] op deze kavels recreatiewoningen zou ontwikkelen en verkopen, en dat met de opbrengst daarvan de lening van [appellanten] zou worden afgelost. De juridische levering van de 50 kavels door [XX] zou plaatsvinden op het moment van verkoop. Tot zekerheid van de terugbetaling van de lening door [appellanten] , heeft [XX] ten gunste van [appellanten] een hypotheekrecht op de 50 kavels gevestigd. [ZZ] heeft de kavels echter niet ontwikkeld en verkocht en is failliet gegaan. [XX] heeft de 50 kavels overgedragen aan de aan haar gelieerde vennootschap Holding [YY] . Volgens [appellanten] is [XX] nu op grond van de hypotheekakte gehouden om aan hen het bedrag van de lening te betalen en is zij bovendien ongerechtvaardigd verrijkt, en hebben Holding [YY] en haar bestuurders [persoon A] en [persoon B] onrechtmatig jegens hen gehandeld.

3.2. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. i. [appellanten] hebben bij notariële schuldbekentenis van 19 april 2001 ƒ 3.000.000,- geleend aan [ZZ] . De lening werd verstrekt voor het financieren van de aankoop en exploitatie door [ZZ] van 50 kavels, bestemd voor de bouw van recreatiewoningen in het recreatiepark [naam A] te [plaats A] . Volgens de schuldbekentenis was een rente verschuldigd van 6% per jaar en moest de lening, vermeerderd met een rendementsvergoeding van ƒ 1.116.249,-, binnen een jaar worden terugbetaald in 3 gelijke termijnen. Over de terugbetaling is bepaald ‘Op rekening en in mindering van de aflossingstermijnen is de schuldenaar verplicht om telkens na verkoop en levering van een kavel uit het plan [plan A] aan de schuldeisers te betalen een bedrag van drieenvijftig duizend gulden (ƒ 53.000,-), in welk geval de schuldeiser zich (hoofdelijk) verplicht tot het geven van roijement, respectievelijk het geven van een volmacht tot vervallenverklaring van de betreffende kavel na te noemen hypotheekrecht’. Volgens de schuldbekentenis zal ten behoeve van [appellanten] een recht van eerste hypotheek worden verleend op de hiervoor genoemde 50 kavels van het project [project A] . De 50 kavels waren eigendom van [XX] . Bestuurder van [XX] was [persoon C] (hierna: [persoon C] ). Bij de notarieel vastgelegde koopovereenkomst van 19 april 2001 heeft [XX] de 50 kavels (ook wel aangeduid als ‘huiskavels’, hierna: de 50 kavels) verkocht aan [ZZ] voor de prijs van ƒ 2.650.000,-, te vermeerderen met ƒ 503.500,- aan omzetbelasting. Volgens de koopovereenkomst zijn in de koopprijs in ieder geval begrepen legeskosten, architectkosten, aanleg nutsvoorzieningen, bepaalde gegevens met betrekking tot grondonderzoek en fundering, beheersvoorzieningen en afwerking van de wegen (hierna: de “overige verplichtingen”). Over de levering van de 50 kavels is in artikel 1 van de koopovereenkomst bepaald: ‘De juridische levering van de kavels aan de uiteindelijke kopers zal geschieden door middel van zogenaamde aan partijen bekende en voor de verkoop en levering van dergelijke objecten gebruikelijke ABC-overeenkomsten, mede ter uitvoering van de met de betreffende kopers gesloten koop- aannemingsovereenkomsten. Verkoper verplicht zich om zijn medewerking aan de effectuering van die ABC-leveringen te verlenen, zonodig en zo mogelijk middels een daartoe strekkende onderhandse algemene volmacht, mits uit een en ander duidelijk blijkt dat wordt voldaan aan het criterium dat het betreft de levering van een “huiskavel”, waarop een recreatiebungalow is of wordt geleverd.’ Villa Bella heeft de overeengekomen koopprijs (inclusief een voorschot omzetbelasting) betaald aan [XX] . Bij notariële akte van 19 april 2001 (hierna: de hypotheekakte) heeft [XX] aan [appellanten] een recht van hypotheek verleend op de 50 kavels ‘tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen (...) [ZZ] (...) en/of haar bestuurder (...), hierna zo tezamen als afzonderlijk te noemen: debiteur, blijkens hypotheeknemers’ administratie van debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, waaronder speciaal vermeld de aan partijen bekende en door hypotheeknemer en debiteur getekende onderhandse schuldbekentenis de dato heden'. In de hypotheekakte is verder onder meer bepaald: ‘ Verhaal door meer hypotheeknemers In geval van verkoop van het onderpand, verkoop van verpande roerende zaken en/of inning van verpande vorderingen strekt de netto-opbrengst naar evenredigheid tot verhaal van al hetgeen de debiteur alsdan aan iedere hypotheeknemer verschuldigd is uit hoofde van de verplichtingen, tot zekerheid waarvoor deze hypotheek is verleend. De hypotheeknemers zijn te allen tijde bevoegd een andere verdeling van de netto-opbrengst overeen te komen. (...) Hypotheekbedrag De comparant onder A. genoemd, handelend als gemeld, verklaarde dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van vier miljoen eenhonderd zestienduizend tweehonderdnegenenveertig gulden (f. 4.116.249,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten tezamen worden begroot op een bedrag van een miljoen vierhonderdveertigduizend zeshonderdzevenentachtig gulden (f. 1.440.687,00), derhalve tot een totaalbedrag van vijf miljoen vijfhonderdzesenvijftigduizendnegenhonderdzesendertig gulden (f. 5.556.936,00), op: Onderpand de navolgende vijftig (50) “huiskavels”, bestemd voor de bouw van een recreatiebungalow op elke kavel in het recreatiepark “ [naam A] Isola" te [plaats A] ( ). (...) Opzegging / volmacht gedeeltelijke vervallenverklaring De hypotheeknemer kan door opzegging de aan haar verleende hypotheek- en pandrechten geheel of gedeeltelijk beëindigen. De hypotheekgever [bedoeld zal zijn “hypotheeknemer”, toev. hof] verklaart bij deze volmacht met de macht van substitutie te geven aan ieder der medewerkers van notariskantoor [notariskantoor A] te [vestigingsplaats B] , zowel aan hen tezamen als aan ieder van hen afzonderlijk om voor en namens hypotheeknemer telkens gedeeltelijk afstand te doen van de bij de onderhavige akte te hunnen behoeve gevestigde hypotheekrechten bij levering van een van het onderpand deel uitmakende kavel, evenwel onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat van deze volmacht eerst dan gebruik kan worden gemaakt, indien en zodra aan de (betalingsverplichtingen met betrekking tot de betreffende kavel, zoals die tussen hypotheeknemer en debiteur zijn overeengekomen, volledig is voldaan. Uitvoering project De debiteur heeft zich tegenover de hypotheeknemer verplicht om de uitvoering en exploitatie en realisatie van de bouw van de bungalows op de meergenoemde vijftig kavels te effectueren voor zoveel mogelijk na voorgaand overleg met hypotheeknemer. Indien de ontwikkeling van het betreffende project om welke reden ook stagneert of indien de ontwikkeling van het project om welke reden ook binnen een jaar na heden niet geschiedt overeenkomstig de thans voorziene fasering en planning, heeft hypotheeknemer het recht de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen en is de debiteur verplicht daartoe volle medewerking te verlenen en op eerste schriftelijk verzoek van hypotheeknemer aan een overdracht van alle rechten te dien aanzien mee te werken.’ [ZZ] en haar bestuurder [persoon D] zijn op 27 juli 2006 failliet verklaard. Er waren toen nog geen recreatiewoningen op de 50 kavels gebouwd en de 50 kavels waren ook nog niet doorverkocht en geleverd aan derden. De lening van [appellanten] aan [ZZ] was nog niet terugbetaald.

3.3.1. In de procedure bij de rechtbank vorderden [appellanten] in conventie ten aanzien van [XX] primair: veroordeling tot nakoming van de verplichting uit hoofde van de tussen [appellanten] en [XX] van kracht zijnde hypotheekakte van 19 april 2001, te weten betaling van al hetgeen [appellanten] van [ZZ] (en/of [persoon D] ) te vorderen hadden, te weten een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, althans € 2.521,627,62, althans € 1.942.426,63, met wettelijke rente; subsidiair: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade vanwege het onrechtmatig handelen van [XX] , welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [XX] ten koste van [appellanten] ongerechtvaardigd is verrijkt tot een beloop van € 4.816.363.86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; meest subsidiair: veroordeling tot nakoming van de verplichting uit hoofde van de tussen [appellanten] en [XX] van kracht zijnde hypotheekakte van 19 april 2001, te weten betaling van € 1.202.517,57 (eerder: f. 2.650.000,-), zijnde de resultante van de verplichte betalingen van € 24.050,35 (eerder: ƒ 53.000,-) per perceel, waarbij gegeven is dat op 3 juni 2011 alle (50) percelen zijn overgedragen, met wettelijke rente; ten aanzien van [YY]: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade in verband met het profiteren van het onrechtmatig handelen van (namens) [XX] , welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; ten aanzien van [persoon A]: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade vanwege haar onrechtmatig handelen, primair als uiteindelijk belanghebbende van [XX] , subsidiair in privé, welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; ten aanzien van [persoon B]: veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade vanwege het onrechtmatig handelen van [persoon B] , welke schade te begroten is op een bedrag van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, met wettelijke rente; ten aanzien van alle gedaagde partijen: met de bepaling dat de te betalen bedragen hoofdelijk verschuldigd zijn, des dat de een betalende de anderen zijn gekweten; en met hoofdelijke veroordeling van de gedaagde partijen in de proceskosten, met wettelijke rente. 3.3.2. [XX] en Holding [YY] c.s. hebben hiertegen afzonderlijk verweer gevoerd. Holding [YY] c.s. hebben in reconventie, samengevat, gevorderd veroordeling van [appellanten] tot betaling van (in totaal) € 353,-, te weten € 204,48 aan [persoon A] en € 148,52 aan [persoon B] . 3.3.3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellanten] op [XX] en Holding [YY] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van [XX] en Holding [YY] c.s. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Holding [YY] c.s. op [appellanten] . afgewezen, met veroordeling van Holding [YY] c.s. in de proceskosten van [appellanten] .

3.4.1. [appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen op [XX] en Holding [YY] c.s., met veroordeling van [XX] en Holding [YY] c.s. in de proceskosten in beide instanties. 3.4.2. Holding [YY] c.s. hebben de grieven van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep. 3.4.3. Holding [YY] c.s. hebben in dit hoger beroep een incidentele vordering tot voeging ingesteld. Zij vorderen aan de zijde van [XX] te worden toegelaten in de procedure tussen [appellanten] en [XX] . Holding [YY] c.s. hebben deze vordering tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. De omvang van het hoger beroep 3.5.1. Holding [YY] c.s. hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat het bestreden vonnis voor zover het betreft de vorderingen van Holding [YY] c.s. in reconventie niet aan het oordeel van het hof is onderwerpen. 3.5.2. [appellanten] hebben geen grieven gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering op [XX] . Deze vordering ligt in dit hoger beroep dan ook niet voor. [appellanten] hebben wel grieven gericht tegen de afwijzing van hun overige vorderingen op [XX] en van hun vorderingen op Holding [YY] c.s. Deze vorderingen zal het hof, in het licht van de door [appellanten] aangevoerde grieven, in dit hoger beroep beoordelen. Gezien de inhoud van de grieven gaat het in dit hoger beroep om het volgende: de vraag of [XX] op grond van de hypotheekakte gehouden is tot betaling aan [appellanten] van de netto-opbrengst van de 50 kavels; de vraag of Holding [YY] c.s. jegens [appellanten] aansprakelijk zijn omdat zij op onrechtmatige wijze hebben geprofiteerd van het tekortschieten door [XX] in haar verplichtingen jegens [appellanten] dan wel omdat zij de verhaalsmogelijkheden van [appellanten] hebben gefrustreerd, en de vraag of [appellanten] een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking hebben op [XX] . Het hof zal deze onderwerpen hierna achtereenvolgens behandelen. Het hof zal eerst een aantal overwegingen wijden aan de rechtsverhouding tussen [appellanten] , [ZZ] en [XX] . Inleiding 3.6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte volgt dat a. [ZZ] jegens [appellanten] verplicht was tot ontwikkeling van de kavels en realisatie van de recreatiewoningen en koop/aanneemovereenkomsten zou sluiten met de uiteindelijke afnemers (zie de hypotheekakte, rov. 3.2. onder iii); b. [XX] verplicht was om, zonodig bij volmacht, bij verkoop en levering aan de uiteindelijke afnemers mee te werken aan levering in de vorm van een ABC-transactie ( [XX] levert aan [ZZ] en [ZZ] levert aan de uiteindelijke afnemers), (art. 1 koopovereenkomst, rov. 3.2. onder ii); c. de uiteindelijke afnemers verplicht waren om aan [ZZ] de overeengekomen koopprijs te betalen, waarna [ZZ] gehouden was om een bedrag van ƒ 53.000,- per kavel aan [appellanten] te betalen als aflossing van de lening, (art. 2 schuldbekentenis, rov. 3.2. onder i); d. [appellanten] vervolgens verplicht waren tot doorhaling van de hypotheek op de betreffende kavel(s), zodat de kavel(s) vrij van hypotheek aan de uiteindelijke afnemer(s) kond(en) worden geleverd, (art. 2 schuldbekentenis en de daarmee samenhangende volmacht tot doorhaling in de hypotheekakte, rov. 3.2. onder i en iii). Volgens [appellanten] volgt hieruit dat het de bedoeling van partijen was dat, als de percelen “te gelde gemaakt” zouden worden, de opbrengst van de verkoop van de kavels door [ZZ] zou worden aangewend voor aflossing van [appellanten] . Dit wordt door Holding [YY] c.s. niet betwist. 3.6.2. Uit de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte volgt voorts dat indien de ontwikkeling van de 50 kavels stagneert of om welke reden dan ook binnen één jaar na 19 april 2001 niet geschiedt, [appellanten] bevoegd zijn de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen. [ZZ] is dan verplicht alle rechten in verband met de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project aan [appellanten] over te dragen, waaronder dus ook rechten in verband met de levering van 50 kavels en de overige rechten jegens [XX] (zie rov. 3.2. onder ii hiervoor ter zake de overige verplichtingen). Van belang is dat niet is overeengekomen dat in dat geval de in de schuldbekentenis, koopovereenkomst en hypotheekakte geregelde transactie worden teruggedraaid. Het hof leidt hieruit af dat [appellanten] het risico lopen dat wanneer de ontwikkeling van de 50 kavels niet van de grond komt, zij niet worden terugbetaald. Dit sluit aan bij het feit dat [appellanten] niet alleen recht hebben op rente over de door hen aan [ZZ] verstrekte lening, maar ook op een rendementsvergoeding ter grootte van 37%. 3.6.3. Het hof stelt vast dat [appellanten] geen gebruik hebben gemaakt van de hiervoor beschreven bevoegdheid om de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen en de rechten van [ZZ] in verband daarmee aan zich te laten overdragen, toen bleek dat de ontwikkeling door [ZZ] stagneerde en niet binnen één jaar geschiedde. Ook na het faillissement van [ZZ] en [persoon D] hebben zij hiervan geen gebruik gemaakt. [appellanten] zijn bovendien niet overgegaan tot uitwinning van hun hypotheekrechten op de 50 kavels. De vorderingen van [appellanten] op [XX] op grond van de hypotheekakte 3.7.1. In de hypotheekakte is onder het kopje “Verhaal door meer hypotheeknemers” bepaald dat in geval van verkoop van de 50 kavels (het onderpand), de netto-opbrengst naar evenredigheid strekt tot verhaal van al hetgeen [ZZ] aan [appellanten] verschuldigd is uit hoofde van de verplichtingen tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht is verleend. [appellanten] betogen dat de overdracht van de 50 kavels door [XX] aan Holding [YY] op 3 juni 2011 (zie rov. 3.2 onder viii hiervoor) onder deze bepaling in de hypotheekakte valt. Volgens [appellanten] volgt uit de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang bezien dat voorkomen moet worden dat een netto-opbrengst van een verkoop niet aan [appellanten] ten goede komt. De netto-opbrengst betreft dan de koopprijs die [XX] van Holding [YY] heeft ontvangen dan wel de vrije verkoopwaarde van de 50 kavels vermeerderd met de waarde van het vervallen van de BTW-verplichting, de in de koopovereenkomst opgenomen overige verplichtingen en het mogen behouden van de subsidie die [XX] volgens [appellanten] heeft ontvangen. Dit alles maakt dat [XX] op grond van de hypotheekakte verplicht is door de [appellanten] primair dan wel meest subsidiair gevorderde bedragen te betalen, aldus [appellanten] . Dit wordt door Holding [YY] c.s. betwist. Volgens Holding [YY] c.s. valt de overdracht van de 50 kavels door [XX] aan Holding [YY] niet onder de hiervoor genoemde bepaling in de hypotheekakte. Bovendien is er volgens Holding [YY] c.s. geen netto-resultaat. 3.7.2. Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] en Holding [YY] c.s. het niet eens zijn over de uitleg van de betreffende bepaling in de hypotheekakte.

3.10. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellanten] niet slagen. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook, onder verbetering van gronden, bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Holding [YY] c.s. zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 11.379,- Salaris advocaat € 12.434,- (2 punt(en) x tarief VIII) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 23.991,- 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten € 23.991,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellanten] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [appellanten] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening. Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, F.M.T. Quaadvliet en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2025. griffier rolraadsheer

Dit betekent dat het hof deze bepaling zal moeten uitleggen. Het hof stelt hierbij voorop dat het voor de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst die besloten ligt in een notariële akte waarbij een beperkte recht wordt gevestigd op een registergoed, aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het te vestigen beperkte recht. Deze bijzondere uitlegnorm ziet uitsluitend op de in de notariële akte opgenomen goederenrechtelijke overeenkomst en niet (mede) op bedingen met een verbintenisrechtelijk karakter. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). Vgl. Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511. Naar het oordeel van het hof is het beding in de hypotheekakte waarop [appellanten] zich beroept een beding met een verbintenisrechtelijk karakter dat volgens de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Dat het betreffende beding moet worden uitgelegd conform de Haviltex-maatstaf ligt besloten in het standpunt van [appellanten] dat de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang moeten worden bezien en dat daaruit volgt dat de bedoeling is om te voorkomen dat een netto-opbrengst van de kavels niet aan [appellanten] ten goede komt. Het hof begrijpt dit standpunt van [appellanten] als een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het bij uitleg van de notariële akte uitsluitend aankomt op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht en die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In zoverre slagen de grieven van [appellanten] tegen het oordeel van de rechtbank over de uitlegmaatstaf van de hypotheekakte en de vraag of [XX] op grond van de hypotheekakte verplicht is de netto-opbrengst van de verkoop van de 50 kavels aan Holding [YY] aan [appellanten] af te dragen. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis, zo volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen. 3.7.3. In de eerste plaats zijn van belang de kop boven de bepaling (“verhaal door meer hypotheeknemers”) en de letterlijke tekst van de bepaling (“in geval van verkoop van het onderpand (…) strekt de netto-opbrengst naar evenredigheid tot verhaal van al hetgeen de debiteur alsdan aan iedere hypotheeknemer verschuldigd is uit hoofde van de verplichtingen, tot zekerheid waarvan de hypotheek is verleend”). Deze bewoordingen duiden er naar het oordeel van het hof op dat het artikel ziet op de situatie waarin de hypotheeknemers [appellanten] verhaal nemen op de (opbrengst) van de aan hen verhypothekeerde kavels, waarbij het voorziet in een wijze vanverdeling van de opbrengst in deze situatie. Deze situatie doet zich hier echter niet voor. De overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] betreft immers niet verhaal door hypotheeknemers. 3.7.4. De schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang bezien en de daaruit voortvloeiende partijbedoeling dat de opbrengst van de kavels aan [appellanten] ten goede moet komen (zie rov. 3.6.1. hiervoor), leiden niet tot een ander oordeel. Overdracht van de kavels aan de uiteindelijke afnemers heeft niet plaatsgevonden en in die zin is er ook geen opbrengst gerealiseerd die volgens de partijbedoeling moet worden aangewend voor aflossing op de door [appellanten] aan [ZZ] verstrekte lening. Van het “te gelde maken” van de percelen is geen sprake. Er is niet geëxecuteerd en de tot zekerheid van de vorderingen van [appellanten] op [ZZ] op de kavels gevestigde hypotheek is niet doorgehaald. De overdracht laat de verhaalsmogelijkheden van [appellanten] als hypotheeknemer dan ook onverlet. De schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang bezien en de daaruit voortvloeiende partijbedoeling maken naar het oordeel van het hof niet dat [appellanten] een vordering op [XX] hebben in verband met de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] . 3.7.5. Hierbij is van belang dat uit het door partijen op dit punt gevoerde debat niet volgt dat er met de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] door [XX] een netto-opbrengst is gerealiseerd. Tussen partijen staat vast dat de 50 kavels, tezamen met recreatiegebied [gebied A], een villa in [plaats B] en nog 12 andere percelen, op 3 juni 2011 aan Holding [YY] zijn overgedragen tegen betaling door Holding [YY] van een koopprijs van € 7.000.000,-. Uit het door Holding [YY] c.s. overgelegde taxatierapport van 10 mei 2011 volgt dat het recreatiegebied [gebied A] en een vrijstaande villa in [plaats B] zijn getaxeerd op € 6.373.536,-. Volgens [appellanten] is het verschil tussen € 7.000.000,- en € 6.373.536,- de door [XX] gerealiseerde opbrengst van de 50 kavels. Dit wordt door Holding [YY] c.s. betwist. Volgens hen is het verschil toegerekend aan de hiervoor genoemde 12 andere percelen en zijn de 50 kavels op nihil gewaardeerd vanwege de daarop rustende leveringsverplichting. Ter onderbouwing hiervan hebben Holding [YY] c.s. verwezen naar de verklaring van de taxateur. In haar brief van 7 januari 2021 heeft de taxateur verklaard: “[…] Het vastgoed dat ik taxeerde betrof het recreatiegebied [gebied A] en de villa in [plaats B], waarvan de waarde door mij werd getaxeerd op € 6.373.536,-. Er waren verder nog wat kleinere objecten die ik niet getaxeerd heb. [project A] werd niet getaxeerd omdat dat reeds in 2001 voor hfl. 2.650.000,- verkocht was en nog geleverd diende te worden, waardoor het dus voor Holding [YY] geen waarde vertegenwoordigde. Het verschil tussen 7 miljoen euro en de door mij getaxeerde waarde van € 6.373.536,- is dus betaald voor de overige percelen.” Holding [YY] c.s. hebben voorts verwezen naar de verklaring van de accountant dat de 50 kavels op de balans van [XX] op nihil waren gewaardeerd. Naar het oordeel van het hof had het gezien de gemotiveerde betwisting door Holding [YY] c.s. vervolgens op de weg van [appellanten] gelegen om hun stelling dat het verschil tussen de taxatiewaarde en de koopprijs toch toegerekend moet worden de 50 kavels, nader te onderbouwen. Dit hebben zij niet gedaan, hetgeen maakt dat [appellanten] hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe, nog daargelaten dat een specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt. 3.7.6. [appellanten] hebben voorts aangevoerd dat [XX] een netto-resultaat heeft gerealiseerd omdat de vrije verkoopwaarde van de 50 kavels ten tijde van de overdracht € 2.483.000,- bedroeg, [XX] niet meer gehouden is de overige verplichtingen na te komen, geen BTW meer hoeft te betalen en de door de provincie Limburg verstrekte subsidie mag behouden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien hoe dit leidt tot een netto-opbrengst als gevolg van de verkoop van de 50 kavels die strekt tot verhaal van de hypotheeknemers, zoals omschreven in de bepaling van de hypotheekakte waar [appellanten] een beroep op doen. De hiervoor omschreven partijbedoeling dat, als de percelen “te gelde gemaakt” zouden worden, de opbrengst van de verkoop van de kavels door [ZZ] zou worden aangewend voor aflossing van [appellanten] , maakt dit niet anders.

Dit betekent dat het hof deze bepaling zal moeten uitleggen. Het hof stelt hierbij voorop dat het voor de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst die besloten ligt in een notariële akte waarbij een beperkte recht wordt gevestigd op een registergoed, aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het te vestigen beperkte recht. Deze bijzondere uitlegnorm ziet uitsluitend op de in de notariële akte opgenomen goederenrechtelijke overeenkomst en niet (mede) op bedingen met een verbintenisrechtelijk karakter. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). Vgl. Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511. Naar het oordeel van het hof is het beding in de hypotheekakte waarop [appellanten] zich beroept een beding met een verbintenisrechtelijk karakter dat volgens de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Dat het betreffende beding moet worden uitgelegd conform de Haviltex-maatstaf ligt besloten in het standpunt van [appellanten] dat de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang moeten worden bezien en dat daaruit volgt dat de bedoeling is om te voorkomen dat een netto-opbrengst van de kavels niet aan [appellanten] ten goede komt. Het hof begrijpt dit standpunt van [appellanten] als een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het bij uitleg van de notariële akte uitsluitend aankomt op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht en die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In zoverre slagen de grieven van [appellanten] tegen het oordeel van de rechtbank over de uitlegmaatstaf van de hypotheekakte en de vraag of [XX] op grond van de hypotheekakte verplicht is de netto-opbrengst van de verkoop van de 50 kavels aan Holding [YY] aan [appellanten] af te dragen. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis, zo volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen. 3.7.3. In de eerste plaats zijn van belang de kop boven de bepaling (“verhaal door meer hypotheeknemers”) en de letterlijke tekst van de bepaling (“in geval van verkoop van het onderpand (…) strekt de netto-opbrengst naar evenredigheid tot verhaal van al hetgeen de debiteur alsdan aan iedere hypotheeknemer verschuldigd is uit hoofde van de verplichtingen, tot zekerheid waarvan de hypotheek is verleend”). Deze bewoordingen duiden er naar het oordeel van het hof op dat het artikel ziet op de situatie waarin de hypotheeknemers [appellanten] verhaal nemen op de (opbrengst) van de aan hen verhypothekeerde kavels, waarbij het voorziet in een wijze vanverdeling van de opbrengst in deze situatie. Deze situatie doet zich hier echter niet voor. De overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] betreft immers niet verhaal door hypotheeknemers. 3.7.4. De schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang bezien en de daaruit voortvloeiende partijbedoeling dat de opbrengst van de kavels aan [appellanten] ten goede moet komen (zie rov. 3.6.1. hiervoor), leiden niet tot een ander oordeel. Overdracht van de kavels aan de uiteindelijke afnemers heeft niet plaatsgevonden en in die zin is er ook geen opbrengst gerealiseerd die volgens de partijbedoeling moet worden aangewend voor aflossing op de door [appellanten] aan [ZZ] verstrekte lening. Van het “te gelde maken” van de percelen is geen sprake. Er is niet geëxecuteerd en de tot zekerheid van de vorderingen van [appellanten] op [ZZ] op de kavels gevestigde hypotheek is niet doorgehaald. De overdracht laat de verhaalsmogelijkheden van [appellanten] als hypotheeknemer dan ook onverlet. De schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheekakte in onderlinge samenhang bezien en de daaruit voortvloeiende partijbedoeling maken naar het oordeel van het hof niet dat [appellanten] een vordering op [XX] hebben in verband met de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] . 3.7.5. Hierbij is van belang dat uit het door partijen op dit punt gevoerde debat niet volgt dat er met de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] door [XX] een netto-opbrengst is gerealiseerd. Tussen partijen staat vast dat de 50 kavels, tezamen met recreatiegebied [gebied A], een villa in [plaats B] en nog 12 andere percelen, op 3 juni 2011 aan Holding [YY] zijn overgedragen tegen betaling door Holding [YY] van een koopprijs van € 7.000.000,-. Uit het door Holding [YY] c.s. overgelegde taxatierapport van 10 mei 2011 volgt dat het recreatiegebied [gebied A] en een vrijstaande villa in [plaats B] zijn getaxeerd op € 6.373.536,-. Volgens [appellanten] is het verschil tussen € 7.000.000,- en € 6.373.536,- de door [XX] gerealiseerde opbrengst van de 50 kavels. Dit wordt door Holding [YY] c.s. betwist. Volgens hen is het verschil toegerekend aan de hiervoor genoemde 12 andere percelen en zijn de 50 kavels op nihil gewaardeerd vanwege de daarop rustende leveringsverplichting. Ter onderbouwing hiervan hebben Holding [YY] c.s. verwezen naar de verklaring van de taxateur. In haar brief van 7 januari 2021 heeft de taxateur verklaard: “[…] Het vastgoed dat ik taxeerde betrof het recreatiegebied [gebied A] en de villa in [plaats B], waarvan de waarde door mij werd getaxeerd op € 6.373.536,-. Er waren verder nog wat kleinere objecten die ik niet getaxeerd heb. [project A] werd niet getaxeerd omdat dat reeds in 2001 voor hfl. 2.650.000,- verkocht was en nog geleverd diende te worden, waardoor het dus voor Holding [YY] geen waarde vertegenwoordigde. Het verschil tussen 7 miljoen euro en de door mij getaxeerde waarde van € 6.373.536,- is dus betaald voor de overige percelen.” Holding [YY] c.s. hebben voorts verwezen naar de verklaring van de accountant dat de 50 kavels op de balans van [XX] op nihil waren gewaardeerd. Naar het oordeel van het hof had het gezien de gemotiveerde betwisting door Holding [YY] c.s. vervolgens op de weg van [appellanten] gelegen om hun stelling dat het verschil tussen de taxatiewaarde en de koopprijs toch toegerekend moet worden de 50 kavels, nader te onderbouwen. Dit hebben zij niet gedaan, hetgeen maakt dat [appellanten] hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe, nog daargelaten dat een specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt. 3.7.6. [appellanten] hebben voorts aangevoerd dat [XX] een netto-resultaat heeft gerealiseerd omdat de vrije verkoopwaarde van de 50 kavels ten tijde van de overdracht € 2.483.000,- bedroeg, [XX] niet meer gehouden is de overige verplichtingen na te komen, geen BTW meer hoeft te betalen en de door de provincie Limburg verstrekte subsidie mag behouden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien hoe dit leidt tot een netto-opbrengst als gevolg van de verkoop van de 50 kavels die strekt tot verhaal van de hypotheeknemers, zoals omschreven in de bepaling van de hypotheekakte waar [appellanten] een beroep op doen. De hiervoor omschreven partijbedoeling dat, als de percelen “te gelde gemaakt” zouden worden, de opbrengst van de verkoop van de kavels door [ZZ] zou worden aangewend voor aflossing van [appellanten] , maakt dit niet anders.

Het hypotheekrecht van [appellanten] rust nog steeds op de 50 kavels en dus is gewaarborgd dat de opbrengst van de 50 kavels zal worden aangewend ter aflossing van de door [appellanten] aan [ZZ] verstrekte lening. De partijbedoeling brengt bovendien niet met zich dat [XX] gehouden is tot betaling aan [appellanten] omdat zij, zoals [appellanten] aanvoeren, voordeel heeft van de situatie doordat zij niet meer kan worden aangesproken tot nakoming van haar verplichtingen onder de koopovereenkomst. Deze situatie is immers niet het gevolg van de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] , maar van het feit dat [ZZ] haar verplichtingen jegens [appellanten] niet is nagekomen en failliet is gegaan en de eigen handelwijze van [appellanten] . Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.6.3. is overwogen, volgt dat [appellanten] hun bevoegdheid om de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen en de rechten van [ZZ] in verband daarmee aan zich te laten overdragen niet heeft uitgeoefend en dat zij de curator bovendien niet hebben geïnformeerd over de gesloten overeenkomsten en de rechten en verplichtingen van [ZZ] en [XX] in dat verband. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [XX] op grond van de partijbedoelingen gehouden is om het voordeel dat zij volgens [appellanten] heeft van de huidige situatie als netto-opbrengst aan [appellanten] af te dragen, zoals door [appellanten] wordt betoogd. 3.7.7. Dit alles maakt dat [appellanten] niet gevolgd kunnen worden in hun standpunt dat zij op grond van de hypotheekakte recht hebben op betaling door [XX] . De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] op [XX] tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de hypotheekakte dus terecht afgewezen. 3.7.8. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellanten] aangevoerd dat [XX] zich in de procedure bij rechtbank uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat zij gehouden was om naar aanleiding van de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] af te rekenen, en dat om die reden in hoger beroep geoordeeld moet worden dat [appellanten] op grond van de hypotheekakte een vordering tot nakoming op [XX] hebben. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. [XX] heeft in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg immers geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] op haar en is ook niet in hoger beroep gekomen van deze afwijzing. Dat in haar conclusie van antwoord ook staat dat zij “meent dat zij de vordering van [appellanten] , mede om praktische redenen, binnen redelijkheid als schuldig kan erkennen” en dat zij “meent dat er wel degelijk een vordering is van [appellanten] op haar” betekent naar het oordeel van het hof dan ook niet dat sprake is van een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van de vordering van [appellanten] . Hierbij komt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het standpunt van [XX] in eerste aanleg niet tot toewijzing van de vordering van [appellanten] tot nakoming van de hypotheekakte kan leiden. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht. 3.7.8. Het hof onderkent dat [XX] niet is verschenen en dat het hof op grond van artikel 139 jo. 353 Rv de vorderingen van [appellanten] op [XX] moet toewijzen indien deze vorderingen het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellanten] op [XX] ongegrond zijn. Het hof zal de vorderingen van [appellanten] op [XX] dan ook niet toewijzen. De vordering van [appellanten] op Holding [YY] c.s. op grond van onrechtmatige daad 3.8.1. [appellanten] betogen dat [XX] is tekortgeschoten in haar verplichting tot inlossing van de vorderingen van [appellanten] op [ZZ] , dat Holding [YY] c.s. hiervan willens en wetens hebben geprofiteerd en dat zij door het vermogen van [XX] weg te sluizen naar Holding [YY] en [XX] te “turboliquideren”, onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten] . Dit wordt door [YY] c.s. betwist. 3.8.2. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.7.1. – 3.7.8. is overwogen, volgt dat [appellanten] geen vordering tot betaling op [XX] hebben. Dit maakt dat het Holding [YY] c.s. niet verweten kan worden dat zij op onrechtmatige wijze hebben bijgedragen aan of geprofiteerd van een tekortkoming van [XX] jegens [appellanten] . De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] op Holding [YY] c.s. dan ook terecht afgewezen. De vordering van [appellanten] op grond van ongerechtvaardigde verrijking 3.9.1. [appellanten] vorderen een verklaring voor recht dat [XX] ten koste van hen ongerechtvaardigd is verrijkt tot een beloop van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, vermeerderd met wettelijke rente. 3.9.2. Op grond van artikel 6:212 BW is degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht om, voor zover dit redelijk is, de schade van die ander te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Gezien de vordering van [appellanten] gaat het om de verrijking van [XX] ten koste van [appellanten] . Het gaat er dus om of [XX] ten koste van [appellanten] ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit betekent dat de vraag of Holding [YY] is verrijkt, niet relevant is. Het hof zal hetgeen door [appellanten] in verband met de door hen gestelde verrijking van Holding [YY] is aangevoerd dan ook buiten beschouwing laten. 3.9.3. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] in dit verband als volgt. Als gevolg van het faillissement van [ZZ] is de situatie ontstaan dat de 50 kavels niet ontwikkeld worden en de vordering van [appellanten] op [ZZ] uit hoofde van de schuldbekentenis niet meer zal worden voldaan. Hier staat tegenover dat [XX] de koopprijs voor de 50 kavels heeft ontvangen terwijl zij als gevolg van het faillissement van [ZZ] niet meer aan haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst en de hypotheekakte hoeft te voldoen, waaronder de verplichting tot levering van de 50 kavels en de overige verplichtingen die onderdeel zijn van de koopovereenkomst (zie rov. 3.2. onder ii hiervoor). Dit maakt volgens [appellanten] dat sprake is van verarming bij hen en een daarmee samenhangende ongerechtvaardigde verrijking van [XX] . In de woorden van [appellanten] heeft [XX] nu de feitelijk door [appellanten] betaalde koopprijs voor de 50 kavels èn de eigendom van die kavels, terwijl [appellanten] met lege handen staan. Dat [appellanten] hun hypotheekrecht op de 50 kavels kunnen executeren, doet volgens hen niet af aan het feit dat zij zijn verarmd en dat [XX] is verrijkt. 3.9.4. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.6.1.-3.6.3. heeft overwogen, volgt dat het voor risico van [appellanten] komt dat de ontwikkeling van de 50 kavels door [ZZ] niet van de grond is gekomen en zij uit de opbrengst daarvan dus ook niet kunnen worden betaald. Dit wordt gerechtvaardigd door hetgeen [appellanten] , [ZZ] en [XX] in de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheek zijn overeengekomen. Hierbij is van belang dat [appellanten] in ruil voor hun risico bovenop rente een rendementsvergoeding van 37% hebben afgesproken. Voorts is van belang dat [appellanten] de mogelijkheid hadden de ontwikkeling van de 50 kavels en de rechten van [ZZ] jegens [XX] in verband daarmee over te nemen, maar van deze mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt. Indien [appellanten] wel gebruik zouden hebben gemaakt van deze bevoegdheden, hadden zij aanspraak kunnen maken op nakoming door [XX] .

Het hypotheekrecht van [appellanten] rust nog steeds op de 50 kavels en dus is gewaarborgd dat de opbrengst van de 50 kavels zal worden aangewend ter aflossing van de door [appellanten] aan [ZZ] verstrekte lening. De partijbedoeling brengt bovendien niet met zich dat [XX] gehouden is tot betaling aan [appellanten] omdat zij, zoals [appellanten] aanvoeren, voordeel heeft van de situatie doordat zij niet meer kan worden aangesproken tot nakoming van haar verplichtingen onder de koopovereenkomst. Deze situatie is immers niet het gevolg van de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] , maar van het feit dat [ZZ] haar verplichtingen jegens [appellanten] niet is nagekomen en failliet is gegaan en de eigen handelwijze van [appellanten] . Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.6.3. is overwogen, volgt dat [appellanten] hun bevoegdheid om de uitvoering, exploitatie en realisatie van het project zelf ter hand te nemen en de rechten van [ZZ] in verband daarmee aan zich te laten overdragen niet heeft uitgeoefend en dat zij de curator bovendien niet hebben geïnformeerd over de gesloten overeenkomsten en de rechten en verplichtingen van [ZZ] en [XX] in dat verband. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [XX] op grond van de partijbedoelingen gehouden is om het voordeel dat zij volgens [appellanten] heeft van de huidige situatie als netto-opbrengst aan [appellanten] af te dragen, zoals door [appellanten] wordt betoogd. 3.7.7. Dit alles maakt dat [appellanten] niet gevolgd kunnen worden in hun standpunt dat zij op grond van de hypotheekakte recht hebben op betaling door [XX] . De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] op [XX] tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de hypotheekakte dus terecht afgewezen. 3.7.8. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellanten] aangevoerd dat [XX] zich in de procedure bij rechtbank uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat zij gehouden was om naar aanleiding van de overdracht van de 50 kavels aan Holding [YY] af te rekenen, en dat om die reden in hoger beroep geoordeeld moet worden dat [appellanten] op grond van de hypotheekakte een vordering tot nakoming op [XX] hebben. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. [XX] heeft in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg immers geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] op haar en is ook niet in hoger beroep gekomen van deze afwijzing. Dat in haar conclusie van antwoord ook staat dat zij “meent dat zij de vordering van [appellanten] , mede om praktische redenen, binnen redelijkheid als schuldig kan erkennen” en dat zij “meent dat er wel degelijk een vordering is van [appellanten] op haar” betekent naar het oordeel van het hof dan ook niet dat sprake is van een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van de vordering van [appellanten] . Hierbij komt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het standpunt van [XX] in eerste aanleg niet tot toewijzing van de vordering van [appellanten] tot nakoming van de hypotheekakte kan leiden. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht. 3.7.8. Het hof onderkent dat [XX] niet is verschenen en dat het hof op grond van artikel 139 jo. 353 Rv de vorderingen van [appellanten] op [XX] moet toewijzen indien deze vorderingen het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellanten] op [XX] ongegrond zijn. Het hof zal de vorderingen van [appellanten] op [XX] dan ook niet toewijzen. De vordering van [appellanten] op Holding [YY] c.s. op grond van onrechtmatige daad 3.8.1. [appellanten] betogen dat [XX] is tekortgeschoten in haar verplichting tot inlossing van de vorderingen van [appellanten] op [ZZ] , dat Holding [YY] c.s. hiervan willens en wetens hebben geprofiteerd en dat zij door het vermogen van [XX] weg te sluizen naar Holding [YY] en [XX] te “turboliquideren”, onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten] . Dit wordt door [YY] c.s. betwist. 3.8.2. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.7.1. – 3.7.8. is overwogen, volgt dat [appellanten] geen vordering tot betaling op [XX] hebben. Dit maakt dat het Holding [YY] c.s. niet verweten kan worden dat zij op onrechtmatige wijze hebben bijgedragen aan of geprofiteerd van een tekortkoming van [XX] jegens [appellanten] . De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] op Holding [YY] c.s. dan ook terecht afgewezen. De vordering van [appellanten] op grond van ongerechtvaardigde verrijking 3.9.1. [appellanten] vorderen een verklaring voor recht dat [XX] ten koste van hen ongerechtvaardigd is verrijkt tot een beloop van € 4.816.363,86, althans € 3.567.676,92, vermeerderd met wettelijke rente. 3.9.2. Op grond van artikel 6:212 BW is degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht om, voor zover dit redelijk is, de schade van die ander te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Gezien de vordering van [appellanten] gaat het om de verrijking van [XX] ten koste van [appellanten] . Het gaat er dus om of [XX] ten koste van [appellanten] ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit betekent dat de vraag of Holding [YY] is verrijkt, niet relevant is. Het hof zal hetgeen door [appellanten] in verband met de door hen gestelde verrijking van Holding [YY] is aangevoerd dan ook buiten beschouwing laten. 3.9.3. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] in dit verband als volgt. Als gevolg van het faillissement van [ZZ] is de situatie ontstaan dat de 50 kavels niet ontwikkeld worden en de vordering van [appellanten] op [ZZ] uit hoofde van de schuldbekentenis niet meer zal worden voldaan. Hier staat tegenover dat [XX] de koopprijs voor de 50 kavels heeft ontvangen terwijl zij als gevolg van het faillissement van [ZZ] niet meer aan haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst en de hypotheekakte hoeft te voldoen, waaronder de verplichting tot levering van de 50 kavels en de overige verplichtingen die onderdeel zijn van de koopovereenkomst (zie rov. 3.2. onder ii hiervoor). Dit maakt volgens [appellanten] dat sprake is van verarming bij hen en een daarmee samenhangende ongerechtvaardigde verrijking van [XX] . In de woorden van [appellanten] heeft [XX] nu de feitelijk door [appellanten] betaalde koopprijs voor de 50 kavels èn de eigendom van die kavels, terwijl [appellanten] met lege handen staan. Dat [appellanten] hun hypotheekrecht op de 50 kavels kunnen executeren, doet volgens hen niet af aan het feit dat zij zijn verarmd en dat [XX] is verrijkt. 3.9.4. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.6.1.-3.6.3. heeft overwogen, volgt dat het voor risico van [appellanten] komt dat de ontwikkeling van de 50 kavels door [ZZ] niet van de grond is gekomen en zij uit de opbrengst daarvan dus ook niet kunnen worden betaald. Dit wordt gerechtvaardigd door hetgeen [appellanten] , [ZZ] en [XX] in de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de hypotheek zijn overeengekomen. Hierbij is van belang dat [appellanten] in ruil voor hun risico bovenop rente een rendementsvergoeding van 37% hebben afgesproken. Voorts is van belang dat [appellanten] de mogelijkheid hadden de ontwikkeling van de 50 kavels en de rechten van [ZZ] jegens [XX] in verband daarmee over te nemen, maar van deze mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt. Indien [appellanten] wel gebruik zouden hebben gemaakt van deze bevoegdheden, hadden zij aanspraak kunnen maken op nakoming door [XX] .