ECLI:NL:GHSHE:2025:1592

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.331.406/01 arrest van 10 juni 2025 in de zaak van [appellant], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf], [woonplaats], appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. M. Hamidy te Tiel, tegen 1Gemeente Roermond,zetelend te Roermond, 2. Gemeente Roerdalen,zetelend te Sint Odiliënberg, gemeente Roerdalen, 3. Gemeente Leudal,zetelend te Heythuysen, gemeente Leudal, 4. Gemeente Echt-Susteren, zetelend te Echt, gemeente Echt-Susteren, geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als de gemeenten, advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 oktober 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/307032 / HA ZA 22-292 gewezen vonnis van 17 mei 2023. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 10 oktober 2023 waarbij het hof een mondeling behandeling na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van mondeling behandeling van 16 januari 2024; de memorie van grieven, met eiswijziging, met producties 7 tot en met 12; de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 12 tot en met 14; de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 8 en 9. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

in principaal en incidenteel hoger beroep de kern van het geschil 6.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen [appellant] in het faillissement van [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) en de gemeenten bestaat een geschil over de verschuldigdheid van facturen van in totaal € 93.737,-- voor de uitvoering van door [bedrijf] in opdracht van de gemeenten verrichte vervoersritten (leerlingenvervoer) over de periode maart 2016 tot en met april 2016. De gemeenten betwisten de verschuldigdheid van de facturen en doen een beroep op verrekening ex artikel 53 Fw met verbeurde boetes (van in totaal € 271.000,--) die [bedrijf] verschuldigd zou zijn. [bedrijf] is volgens de gemeenten tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten vanwege het ontbreken van het vereiste TX-keur. [appellant] betwist onder meer dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, zodat geen boetes zijn verschuldigd, althans de boetes moeten volgens [appellant] worden gematigd tot nihil. De rechtbank heeft de gemeenten (grotendeels) in hun stellingen gevolgd en het verrekeningsverweer gehonoreerd, zodat de vordering tot betaling van de facturen is afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel. Dat zal hierna verder worden toegelicht.

6.2. In rov. 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis heeft de rechter in eerste aanleg vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gemotiveerd gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep. 6.2.1. De gemeenten zijn verantwoordelijk voor het leerlingenvervoer binnen hun gemeente. Via een gezamenlijke openbare Europese aanbesteding hebben de gemeenten de opdracht tot het uitvoeren van leerlingenvervoer in de markt gezet. 6.2.2. Per gemeente zijn twee percelen ([percelen]) aan [bedrijf] gegund voor de schooljaren 2014/2015 en 2015/2016. De afzonderlijke gemeenten hebben in juni 2014 elk per perceel met [bedrijf] een Raamovereenkomst (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten. Het Aanbestedingsdocument/Beschrijvend document (hierna: het Beschrijvend document) is steeds als bijlage 1 bij de Raamovereenkomst gevoegd. 6.2.3. In artikel 2 lid 4 van de Raamovereenkomst is bepaald dat de bijlagen, waaronder het Beschrijvend document, integraal onderdeel uitmaken van de overeenkomst. 6.2.4. Artikel 2 lid 5 van de Raamovereenkomst luidt: “Ingeval van strijdigheid tussen deze overeenkomst en een of meerdere van bovengenoemde bijlagen prevaleert het gestelde in deze overeenkomst. Indien er sprake is van strijdigheid tussen Bijlage 1 en Bijlage 2 dan prevaleert Bijlage 1.” 6.2.5. In artikel 3.2.2 van het Beschrijvend document is de volgende eis gesteld: “ 3.2.2 TX-Keur 1. Alle vervoerders die (een deel van) het leerlingenvervoer uitvoeren zijn voor de hele looptijd van het vervoerscontract in het bezit van het TX-keur. Opdrachtgever kan bij verlies van het TX-keur door inschrijver(s) de betreffende vervoerder(s) uitsluiten van verdere uitvoering van het vervoer. Hierover zal altijd overleg plaatsvinden met de (hoofd)aannemer en eventueel betrokken onderaannemers en zal een redelijke hersteltermijn geboden worden; 2. Verlies van het TX-keur wordt door opdrachtgevers beoordeeld als een toerekenbare tekortkoming waarvoor de boeteregeling zoals beschreven in 3.5.4 eerste lid van toepassing is; 3. [...]” In artikel 3.5.4 van het Beschrijvend document is het volgende boetebeding opgenomen: “ 3.5.4. Boetes 1. De gemeente behoudt zich het recht voor om boetes te heffen wanneer de inschrijver niet of niet geheel tegemoet komt aan hetgeen van hem contractueel verlangd wordt. Indien de inschrijver toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst en aanvullende voorwaarden, is inschrijver zonder nadere ingebrekestelling of andere voorafgaande verklaringen een onmiddellijk opeisbare boete van € 500,-- per dag verschuldigd” 6.2.6. Artikel 14 van de Raamovereenkomst luidt als volgt: “ 14. Boeteclausule 1. De Gemeente behoudt zich het recht voor om boetes te heffen wanneer de Vervoerder niet of niet geheel tegemoetkomt aan hetgeen van hem contractueel verlangd wordt. 2. Indien de Vervoerder toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst(en) en aanvullende voorwaarden, is Vervoerder zonder nadere ingebrekestelling of andere voorafgaande verklaringen een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 500,-- per werkdag; - bij niet adequate afhandeling van klachten als beschreven in artikel 13, per niet adequaat afgehandelde klacht, - bij het niet tijdig aanleveren van registratiegegevens als beschreven in artikel 9, lid 6, artikel 12 lid 1 en 2, artikel 13, lid 3; - bij het niet tijdig rijden van het vervoer als beschreven in artikel 5, lid 6 en 7, per te laat gereden rit. De boete is gemaximaliseerd tot € 20.000,-- per jaar. 3. Naast het heffen van een boete behoudt de Gemeente haar recht nakoming van de verplichtingen van de Vervoerder te vorderen uit hoofde van de Overeenkomst en eventuele Nadere Overeenkomst(en) en aanvullende voorwaarden dan wel van haar recht schadevergoeding te vorderen en/of de Overeenkomst te ontbinden.” 6.2.7. Het TX-keur is een kwaliteitskeurmerk voor het taxibedrijf. Om aan de eisen voor het TX-keur te voldoen moet onder andere de CAO voor de branche worden nageleefd en worden ook eisen gesteld aan opleidingen en veiligheid van het voertuig. 6.2.8. In het Inspectierapport TX-keur, opgesteld door Kiwa Nederland B.V., staat vermeld dat [bedrijf] met al haar taxi’s voldoet aan de voorschriften van het Reglement TX-keur Taxivervoer door Taxionderneming met personeel. De inspectiedatum is 13 februari 2015 en de vervaldatum is 15 februari 2016. 6.2.9. In november 2015 maakt [bedrijf] aan de gemeenten kenbaar dat de Raamovereenkomsten voor haar dusdanig verlieslatend waren dat ongewijzigde voortzetting van de overeenkomsten tot financiële moeilijkheden zou leiden. Bij e-mail van 29 december 2015 heeft [bedrijf] de gemeenten onder andere het volgende medegedeeld: “Het verlies in 2015 op de vier gemeenten bedraagt 17.811,09 euro ex BTW gemiddeld per maand. (…) Er zijn drie mogelijkheden om dit op te lossen. U verhoogt de betaling met dit bedrag We passen ons niveau van dienstverlening aan tot dit prijsniveau We stoppen zonder claims over en weer en u vindt regionale alternatieven, zoals Peel en Maas ook heeft gedaan. Tot aan de definitieve besluitvorming voeren wij optie 2 uit.” 6.2.10. Dit heeft ertoe geleid dat partijen de mogelijkheid van een beëindiging van de Raamovereenkomsten hebben besproken en in februari 2016 een concept beëindigingsovereenkomst is opgesteld die voorzag in een beëindiging van de Raamovereenkomsten per 29 februari 2016. Bij e-mail van 25 februari 2016 heeft [bedrijf] het volgende laten weten: “[bedrijf] heeft in goed overleg met de Ondernemingsraad besloten dat de werkgelegenheid van de chauffeurs absolute prioriteit heeft. Dit geldt uiteraard ook voor onze opdrachtgevers in Limburg. Wij zullen het vervoer tot aan het eind van het schooljaar blijven uitvoeren.” Partijen hebben geen vervolg gegeven aan de concept beëindigingsovereenkomst. 6.2.11. [bedrijf] heeft de opdracht voor het leerlingenvervoer voortgezet en daarvoor tot en met april 2016 facturen aan de gemeenten verstuurd. De gemeenten Echt-Susteren, Leudal en Roermond hebben de facturen over de maanden maart en april 2016 gezamenlijk ter hoogte van respectievelijk € 14.100,--, € 33.726,-- en € 37.792,-- onbetaald gelaten.

6.4.1. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en heeft zijn eis gewijzigd. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [bedrijf] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de gemeenten (grief 1), geven de feiten en omstandigheden wél aanleiding tot matiging van de boete tot nihil (grief 2) en heeft de rechtbank miskend dat een causaal verband ontbreekt tussen de schade die de gemeenten stellen te hebben geleden en het vervallen van het TX-keur (grief 3). [appellant] concludeert tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met dien verstande dat de vordering sub I in hoger beroep is gewijzigd, in die zin dat wordt gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de boetebedingen uit het Beschrijvend document tussen [bedrijf] en de gemeenten gematigd dienen te worden tot nihil dan wel buiten toepassing worden verklaard. 6.4.2. De gemeenten weerspreken de grieven gemotiveerd. Zij concluderen tot het ongegrond verklaren van de grieven en tot het, al dan niet onder verbetering van gronden, bekrachtigen van het vonnis waarvan beroep. 6.4.3. De gemeenten hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.5.1. De gemeenten hebben incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval het hof in het principaal hoger beroep mocht oordelen dat het verjaringsverweer door de rechtbank impliciet is behandeld en daarmee verworpen en slechts in een incidenteel hoger beroep kan worden beoordeeld. Zij hebben voor dat geval één grief aangedragen, die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte het verjaringsverweer heeft verworpen: de vorderingen van [appellant] zijn verjaard. 6.5.2. [appellant] weerspreekt de grief gemotiveerd. is sprake van een toerekenbare tekortkoming als gevolg van het verliezen van het TX-keur? 6.6.1. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen de rov. 4.2 en 4.3 van het vonnis waarvan beroep, zodat vaststaat dat - kort gezegd - het in artikel 3.5.4 van het Beschrijvend document neergelegde boetebeding aanvullend is op, en niet strijdig is met, het boetebeding van artikel 14 van de Raamovereenkomst, zodat het beding van toepassing is. Het hof zal daar bij de verdere beoordeling dan ook van uitgaan. 6.6.2. Op grond van artikel 3.2.2 van het Beschrijvend document dient de vervoerder (in dit geval [bedrijf]) voor de hele looptijd van het contract in het bezit te zijn van een TX-keur. Op grond van artikel 2.78a van de Aanbestedingswet (Aw) is het stellen van een dergelijke eis onder voorwaarden toegelaten. Gesteld noch gebleken is dat niet aan die voorwaarden is voldaan en [bedrijf] heeft deze met zijn inschrijving bovendien ook aanvaard. Op grond van artikel 2.78a lid 3 van de Aw aanvaardt een aanbestedende dienst die een specifiek keurmerk eist, alle keurmerken die bevestigen dat het werk, de levering of de dienst aan gelijkwaardige keurmerkeisen voldoet. Dat was bij de inschrijving niet aan de orde, omdat [bedrijf] op dat moment over het TX-keur beschikte. 6.6.3. Het hof verwerpt het betoog van [appellant], inhoudende dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Daartoe is het volgende redengevend. Vaststaat dat [bedrijf] het TX-keur gedurende de looptijd van het contract heeft laten vervallen en evenmin beschikte over een gelijkwaardig keurmerk. Het enkele verlies van het TX-keur als zodanig is op grond van artikel 3.2.2 lid 2 van het Beschrijvend document al een aan [bedrijf] toerekenbare tekortkoming, met de daaraan verbonden contractuele en wettelijke rechten voor de gemeenten. Daar komt bij dat het hof uit de stellingen van partijen en de stukken heeft afgeleid dat [bedrijf], in de wetenschap dat het TX-keur op 16 februari 2016 zou vervallen, niet (tijdig) de vereiste handelingen heeft verricht om de TX-keur verlengd te krijgen. Dit kennelijk om de reden dat een verschil van inzicht bestond over de naleving van de CAO Taxivervoer, hetgeen een van de eisen is waaraan in het kader van het TX-keur moet worden voldaan. Voor [bedrijf] moest echter, gelet op de eisen van de overeenkomsten met de gemeenten, duidelijk zijn dat zij als gevolg van deze keuze toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van die overeenkomsten. Dat [bedrijf] pas op 1 april 2016 het officiële bericht over het vervallen van het TX-keur heeft gehad, maakt dat niet anders. Zoals [appellant] immers zelf heeft gesteld, behaalde [bedrijf] ieder jaar het keurmerk, zodat aangenomen mag worden dat zij op de hoogte was van de regels en termijnen rondom de jaarlijkse inspecties. Pas begin april 2016, ruim anderhalve maand na het verstrijken van de vervaltermijn en nadat de gemeenten al hadden medegedeeld dat er boetes waren verbeurd, is een inspectie aangevraagd. Dat is te laat. Om welke reden dit niet is te wijten aan haar schuld, en evenmin krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt, is niet toegelicht. De vraag of [bedrijf] mogelijk wel “gelijkwaardig zou zijn”, zoals [appellant] stelt en de gemeenten betwisten, doet niet ter zake. Dat had [bedrijf] vóór het verstrijken van de vervaltermijn kunnen en moeten aantonen door middel van een keurmerk dat door een derde partij op wie de ondernemer die het keurmerk aanvraagt geen (beslissende) invloed uitoefent, was afgegeven. Dat is niet gebeurd, zodat de gemeenten ook niet hebben kunnen beoordelen of een vergelijkbare certificering aanwezig was. Op welke grondslag de gemeenten [bedrijf] uit eigener beweging voorafgaand aan de vervaldatum in de gelegenheid hadden moeten stellen daarvoor te zorgen, is niet duidelijk geworden. Er is geen sprake van schending van de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen door de gemeenten. Naar aanleiding van de stelling van [appellant] dat de gemeenten aan [bedrijf] na het vervallen van het TX-keur geen redelijke herstelmogelijkheid hebben gegeven overweegt het hof nog het volgende. Uit artikel 3.2.2. lid 1 van het Beschrijvend document volgt dat het bieden van een herstelgelegenheid noodzakelijk is indien de gemeenten de verdere uitvoering van het vervoer willen staken, indien de vervoerder niet meer over het TX-keur beschikt. Uit dit artikel, noch uit artikel 3.2.2. lid 2, noch uit enig ander artikel volgt dat voor het aannemen van een toerekenbare tekortkoming op het punt van het TX-keur noodzakelijk is dat eerst een herstelmogelijkheid wordt geboden. 6.6.4. Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt niet. matiging van de boete tot nihil? 6.7.1. In het kader van de door [appellant] verlangde matiging van de contractuele boete stelt het hof voorop dat het dwingendrechtelijke artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt dat: “(…) de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete (kan) matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.” Zoals uit de in strenge bewoordingen geformuleerde matigingsmaatstaf volgt, mag de rechter van deze matigingsbevoegdheid slechts terughoudend gebruik maken. Op grond van vaste rechtspraak mag de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken, als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 6.7.2. Bij de beantwoording van de vraag of de feiten en omstandigheden van het geval aanleiding geven tot matiging van de boete tot nihil, komt het naar het oordeel van het hof onder meer aan op de vraag hoe het betreffende beding in dit geval moet worden uitgelegd (Haviltex). Uit artikel 6:91 BW volgt dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding, waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Enerzijds kan het boetebeding dienen als prikkel tot nakoming en daarmee een aansporingsfunctie hebben ter voorkoming van een tekortkoming. Anderzijds kan het boetebeding op voorhand zekerheid geven over de gevolgen van een tekortkoming en daarmee een schadefixerende functie hebben. Als er expliciet in een contract is vastgelegd dat naast de boete ook schadevergoeding kan worden gevorderd, kan de boete in beginsel niet worden gematigd met een beroep op de hoogte van de werkelijke schade, omdat beide instrumenten verschillende doelen dienen. In het onderhavige geval is in artikel 14 lid 3 van de Raamovereenkomst bepaald dat de gemeenten naast de boete schadevergoeding kunnen vorderen.

6.9.1. Het principaal hoger beroep slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 6.9.2. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de gemeenten zullen vastgesteld worden op: griffierechten € 2.135,-- salaris advocaat € 4.426,-- (2 punt(en) x tarief IV) nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 6.739,-- 6.9.3. Het incidenteel hoger beroep is onnodig aangebracht. 6.9.4. Het hof zal de gemeenten als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen vastgesteld worden op: - salaris advocaat € 1.106,50 (1 punt x ½ x tarief IV) - nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.284,50 Bij een veroordeling van twee of meer partijen tot betaling van de proceskosten, geldt als uitgangspunt dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn en dus hoofdelijk zijn verbonden tot nakoming van die veroordeling. Daartoe is niet vereist dat de in het gelijk gestelde partij heeft gevorderd of verzocht dat de veroordeling van de wederpartijen in de proceskosten hoofdelijk zal worden toegewezen. De rechter kan in de omstandigheden van het geval aanleiding zien om anders te bepalen, bijvoorbeeld als de in de kosten te veroordelen partijen niet bij dezelfde advocaat of gemachtigde zijn verschenen en geen gelijkluidend verweer hebben gevoerd. Daarvoor bestaat geen aanleiding. 7De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 17 mei 2023 waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de gemeenten van het principaal hoger beroep van € 6.739,--, te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [appellant] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellant] € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt de gemeenten hoofdelijk in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep van [appellant] van € 1.284,50, te betalen binnen veertien dagen na heden. Als de gemeenten niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten de gemeenten € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J.M. van Lanen, P.W.A. van Geloven en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2015. griffier rolraadsheer

De gemeente Roerdalen heeft de facturen van januari, maart en april 2016 gezamenlijk ter hoogte van € 8.119,-- onbetaald gelaten. 6.2.12. Bij brief van 30 maart 2016 heeft de advocaat van de gemeenten aan [bedrijf] bericht dat zij hebben kennisgenomen van de e-mail van [bedrijf] van 16 maart 2016 waarin werd medegedeeld dat het TX-keur in februari 2016 is verlopen en niet is verlengd. In deze brief staat verder onder meer het volgende vermeld: “Op grond van § 3.2.2 lid 1 van het aanbestedingsdocument hebben de gemeenten ons verzocht met u te overleggen om nader door u te worden geïnformeerd over de hierna te formuleren vragen met als doel een redelijke hersteltermijn te kunnen vaststellen die u contractueel moet worden geboden. Wij laten niet onvermeld dat de gemeenten zwaar tillen aan het feit dat u hen niet eerder hebt geïnformeerd en bovenal niet meer beschikt over het TX-Keur of gelijkwaardig, terwijl het taxivervoer plaatsvindt ten behoeve van een kwetsbare doelgroep en thans onzeker is of u voldoet aan de gestelde (kwaliteits)eisen. Door deze verzoeken wij u om ons omgaand doch uiterlijk vóór 2 april 2016 de volgende vragen nauwgezet, gedocumenteerd en beargumenteerd te beantwoorden en eigener beweging ons al die informatie te geven die van belang kan zijn voor de positie van de gemeenten. 1. Wanneer hebt u besloten geen verlenging van het TX-Keur aan te vragen? 2. Waarom hebt u geen verlenging van het TX-Keur aangevraagd? 3. Welke stappen hebt u op dat moment concreet genomen om een gelijkwaardig keur te verkrijgen? 4. Welke andere certificeringsorganisatie, waarover u in uw e-mail van 16 maart 2016 spreekt, hebt u ingeschakeld? 5. Wilt u bewijsstukken aan ons doen toekomen waaruit blijkt dat die certificeringsorganisatie een met TX-Keur gelijkwaardig Keur kan verstrekken. 6. Wanneer hebt u deze certificeringsorganisatie de opdracht verleend? Wilt u ons een kopie van de opdracht toezenden? Wilt u ons een kopie van de opdrachtbevestiging toezenden? 7. Welke opdracht hebt u aan deze certificeringsorganisatie verstrekt? 8. Hoe is het verloop van de certificeringsprocedure, zowel wat inhoud als het tijdpad betreft? Zou u dit willen documenteren aan de hand van de door deze certificeringsorganisatie verstrekte bescheiden?” Ook maken de gemeenten in deze brief met ingang van 16 februari 2016 op grond van artikel 3.5.4 lid 1 van het Beschrijvend document in samenhang met artikel 14 van de Raamovereenkomst, aanspraak op betaling van een boete van € 500,-- per dag, die per gemeente op 31 maart 2016 € 45.000,-- bedraagt. 6.2.13. Bij brief van 1 april 2016 is door het bestuur van de Stichting TX-keur het volgende aan [bedrijf] medegedeeld: “Bij dezen willen wij u berichten, dat het keurmerk TX is vervallen per 15 februari 2016 vanwege het niet tijdig uitvoeren van een jaarlijkse vervolginspectie als genoemd in 2.2.2.1. Zie artikel 3.7 onder e. van het Reglement TX-Keur, Taxivervoer door Taxiondernemingen met personeel, versie 13, 1 januari 2016.” 6.2.14. Bij brief van 4 april 2016 heeft de advocaat van de gemeenten aan de toenmalige advocaat van [bedrijf] onder meer het volgende bericht: “Op donderdag 31 maart jl. deelde u, zulks namens [bedrijf] B.V., in reactie op ons schrijven d.d. 13 maart 2016 (het hof begrijpt: 30 maart 2016) mede dat uw cliënte geen TX-Keur meer heeft, geen verlenging van het TX-Keur heeft aangevraagd en ook geen stappen heeft ondernomen om een gelijkwaardig keur te verkrijgen. U gaf aan dat een certificeringsprocedure enkele maanden in beslag zou nemen. U opperde dat de gemeentes zouden kunnen aangeven welke onderdelen van het TX-Keur zij van belang zouden vinden, waarna uw cliënte zal proberen binnen twee weken dienaangaande “sub certificaten” aan te reiken. Deze optie is voor de gemeenten niet aanvaardbaar en bovendien aanbestedingsrechtelijk ook niet toegestaan. Immers zou alsdan sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Een andere mogelijkheid die u opperde was dat uw cliënte het vervoer zal beëindigen, doch onder de voorwaarde dat het personeel van Klomp (een twintigtal chauffeurs) dat belast is met de uitvoering van de overeenkomsten met de gemeenten Echt, Susteren, Leudal, Roerdalen en Roermond zou worden overgenomen door de opvolgend vervoerder en dat deze vervoerder daarnaast ook de leasevoertuigen van uw cliënte zou overnemen. Met dit voorstel kunnen de gemeenten echter niet instemmen. Op basis van de van u ontvangen informatie geven de gemeenten uw cliënte hierdoor een termijn als bedoeld in paragraaf 3.2.2 lid 1 van het aanbestedingsdocument van twee weken om tot herstel over te gaan bij gebreke waarvan uw cliënte in verzuim is. Dit betekent dat uw cliënte binnen die termijn moet aantonen dat zij over een TX-Keur beschikt, dan wel over een keur dat gelijkwaardig is en voldoet aan de eisen en criteria die deel uitmaken van de TX-Keur. De gemeenten nemen daarbij in aanmerking dat uw cliënte al vóór 16 februari 2016, de dag waarop de TX-Keur verviel, wist dat de TX-Keur zou vervallen en uw cliënte geen enkele actie heeft ondernomen om een nieuwe TX-Keur, danwel een gelijkwaardig keur te verkrijgen en uw cliënte gemeenten ook pas op 16 maart 2016 heeft geïnformeerd over het feit dat de aan haar verleende TX-Keur niet meer is verlengd. Wij wijzen u erop dat de gemeenten op grond van paragraaf 3.2.2 lid 1 van het aanbestedingsdocument uw cliënte van verdere uitvoering van het vervoerscontract kunnen uitsluiten als uw cliënte na ommekomst van hiervoor genoemde termijn geen TX-Keur of gelijkwaardig keur heeft. Nu uw cliënte heeft aangegeven dat beëindiging op zeer korte termijn met wederzijds goedvinden van het van de overeenkomsten met de gemeenten een optie is, geven wij u aan dat deze optie voor de gemeenten bespreekbaar is. Echter niet onder de voorwaarde dat personeel of vervoermiddelen worden overgenomen. Mocht deze optie voor uw cliënte niettemin bespreekbaar zijn, dan vernemen wij dat graag per omgaande van u.” 6.2.15. [bedrijf] laat haar advocaat op 5 april 2016 weten dat op die dag een audit bij Kiwa wordt aangevraagd om te voldoen aan de TX-keur voorwaarden en schrijft in de e-mail van 7 april 2016 aan haar advocaat: “De audit is aangevraagd bij Kiwa. Zij kunnen op zeer korte termijn deze audit inplannen en binnen twee à drie weken afgerond hebben.” 6.2.16. Op 20 april 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland aan [bedrijf] surseance van betaling verleend. Hierin hebben de Gemeenten met een beroep op artikel 19 van de Raamovereenkomst aanleiding gezien om de overeenkomsten bij brief van 22 april 2016 te ontbinden. 6.2.17. Op 26 april 2016 heeft de rechtbank Gelderland [bedrijf] failliet verklaard met benoeming van [appellant] tot curator. 6.2.18. Bij brief van 13 juni 2016 hebben de gemeenten de vervallen boetes bij [appellant] ter verificatie ingediend.

Partijen zijn het er over eens dat het in dit geval gaat om een beding dat zuiver bedoeld is als prikkel tot nakoming. 6.7.3. In het licht van de in rov. 6.7.1 en 6.7.2 weergegeven maatstaf overweegt het hof als volgt. Het gaat om een boetebeding in een contract tussen professionele partijen. De aanbestede dienst betreft een essentiële dienst met grote maatschappelijke relevantie, uit te voeren ten behoeve van een specifieke en kwetsbare doelgroep. [bedrijf] is een professionele commerciële partij die vrijwillig heeft ingeschreven op de aanbesteding en de regels en modaliteiten, waaronder de in dit type overeenkomsten gebruikelijke boeteregeling, heeft aanvaard. Naar mag worden aangenomen, was zij bekend met (ondernemers)risico’s van haar bieding en heeft zij die aanvaard. De gemeenten hebben er herhaaldelijk en onbestreden op gewezen dat het nakomen van de verplichting tot het hebben en houden van de TX-keur voor hen van wezenlijk belang is: deze raakt direct de kwaliteit en de veiligheid van het leerlingenvervoer. Tegen die achtergrond is een boeteregeling als de onderhavige om de vervoerder aan te sporen om aan deze kernverplichting te (blijven) voldoen, op zichzelf redelijk en proportioneel. Een vergaande matiging van de boete zou afbreuk doen aan die gerechtvaardigde doelstelling. Dat voor wat betreft de maximale hoogte van de boetes door de rechtbank is aangesloten bij de maximering van de boete in artikel 14 van de Raamovereenkomst, is in hoger beroep niet bestreden en oordeelt het hof overigens ook passend. Voor verdergaande matiging is volgens het hof geen plaats, (mede) om de volgende redenen. 6.7.4. Zoals het hof hiervoor in rov. 6.6.3 al heeft overwogen, heeft [bedrijf] het TX-keur bewust laten vervallen en evenmin tijdig voor een vergelijkbaar keurmerk zorg gedragen. Daarbij komt dat zij pas enkele weken ná de datum waarop het TX-keur verviel, aan de gemeenten heeft medegedeeld dat het TX-keur was vervallen. Dat de gemeenten na 16 maart 2016 gebruik zijn blijven maken van de vervoersdiensten, is geen reden om te matigen. Ten eerste geldt dat de boetes op die datum al waren verbeurd tot het gemaximeerde bedrag van € 20.000,--. Er is daarmee geen sprake van het verder laten oplopen van de boetes als gevolg van enig handelen of nalaten door de gemeenten. Ten tweede hebben de gemeenten met hun brieven van 30 maart 2016 en 4 april 2016 voldaan aan de contractuele verplichting om de vervoerder een redelijke hersteltermijn te bieden alvorens de vervoerder uit te sluiten van verdere uitvoering van het vervoer, zoals bepaald in artikel 3.2.2 lid 1 van het Beschrijvend document. Daarmee hebben zij juist zorgvuldig gehandeld. Dat dit allemaal ten doel had hoe dan ook de boetes te activeren, zoals [appellant] veronderstelt, vindt geen steun in de feiten. 6.7.5. De stelling dat de gemeenten al sinds 22 januari 2016 anticipeerden op een beëindiging van de Raamovereenkomst en bewust en drie maanden lang hebben gewacht totdat zich een juridische mogelijkheid voordeed welke zij konden aangrijpen om onder de betalingsverplichting jegens [bedrijf] uit te komen, met een uitgedacht vooropgezet juridisch plan, is gebaseerd op aannames en veronderstellingen en mist daarmee feitelijke grondslag. De gemeenten hadden geen enkele invloed op - en geen wetenschap van - de beslissing van [bedrijf] om geen nieuwe inspectie aan te vragen en werden in de loop van maart-april 2016 met de ontstane situatie geconfronteerd. Met het standpunt dat de gemeenten [bedrijf] in de gelegenheid hadden moeten stellen om het verbeuren van de boetes te voorkomen, miskent [appellant] het karakter van de boetebepaling als preventieve prikkel tot nakoming en de eigen verplichting van [bedrijf] om haar verplichtingen na te komen. [bedrijf] was op de hoogte van de boeteregeling en heeft er desondanks welbewust voor gekozen de situatie te laten ontstaan, met als gevolg dat de boetes zijn verbeurd. En, het hof herhaalt, op het moment dat de gemeenten op de hoogte raakten van het vervallen van het TX-keur, waren de maximale boetes al verbeurd. Er is geen sprake van een situatie waarin de boetebedingen zijn ingeroepen met een ander doel dan waarvoor partijen deze zijn overeengekomen (artikel 3:13 lid 2 BW). 6.7.6. Zelfs als moet worden aangenomen dat - zoals [appellant] stelt - een causaal verband ontbreekt tussen de schade die de gemeenten hebben geleden in de vorm van de meerkosten voor het vervangend vervoer en het verlies van het TX-keur, dan nog leidt dat niet tot een andere uitkomst. Zelfs als in dat geval moet worden aangenomen dat aanzienlijk minder of zelfs geen schade is geleden als gevolg van het verlies van het TX-keur, dan nog komt daaraan in de weging van de factoren in het kader van het beroep op matiging vanwege het karakter van het boetebeding geen doorslaggevende betekenis toe (vgl. rov. 6.7.2). Gelet op de specifieke (maatschappelijke) aard van de overeenkomst en het belang van het keurmerk komt aan de preventieve werking van de bepaling groot gewicht toe. 6.7.7. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de toepassing van de boetebepalingen, indachtig de maximering tot € 20.000,--, niet leidt tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Evenmin is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat toepassing van de boeteregeling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. 6.7.8. De grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep slagen niet. de grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 6.8. De rechtbank heeft het verjaringsverweer van de gemeenten onbesproken gelaten om de reden dat de vorderingen op inhoudelijke gronden zijn afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat dit oordeel in stand blijft. Om dit reden komt ook het hof niet toe aan een beoordeling van het verjaringsverweer. Dit zou slechts anders zijn als één of meer van de grieven in principaal hoger beroep zouden slagen. De devolutieve werking van het hoger beroep houdt immers in dat het slagen van een grief meebrengt dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. De grief is daarom (bovendien) onnodig voorgedragen. Het instellen van voorwaardelijk incidenteel appel teneinde een eerste aanleg niet besproken verweer onder de aandacht van het hof te brengen is overbodig.