ECLI:NL:GHSHE:2024:3621

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.332.397/01 arrest van 19 november 2024 in de zaak van [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. W.E. Boonk te Rotterdam, tegen [de B.V.] (voorheen genaamd [handelsnaam] ), gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 22 augustus 2023 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 31 mei 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met productie 26; de memorie van antwoord met productie 1; de mondelinge behandeling van 23 oktober 2024, waarbij partij [appellante] spreekaantekeningen heeft overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3Waar gaat deze zaak over? [appellante] en [geïntimeerde] hebben samengewerkt. [geïntimeerde] heeft door de jaren heen telkens een bepaalde type ‘warmtebehandeling’ uit laten voeren op zogenaamde slotplaten voor [appellante] . De stalen slotplaten werden uiteindelijk verwerkt in de rugleuningen van auto’s van het merk Mercedes Benz. In december 2019 geeft [appellante] [geïntimeerde] opnieuw een order voor een warmtebehandeling voor een partij slotplaten. Deze slotplaten, zo blijkt naderhand, voldoen niet aan de gestelde vereisten (want te broos). Dit leidt tot een terugroepactie. Omdat een deel van de slotplaten al was ingebouwd in de auto’s is er sprake van een grote schade. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten doordat zij bij de warmtebehandeling van de slotplaten een andere oven heeft gebruikt dan voorheen. [geïntimeerde] wijst aansprakelijkheid af en stelt verder dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarin een aansprakelijkheidsbeperking (c.q. -uitsluiting) voorkomt, waardoor een eventuele aansprakelijkheid hooguit tot een schadevergoeding van € 3.250,94 (de opdrachtsom) kan leiden. De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] zich terecht beroept op haar algemene voorwaarden en dat dat beroep niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is het daarmee eens, zij het dat het hof de samenwerking tussen partijen anders kwalificeert dan de rechtbank. Tot een andere beslissing leidt dit echter niet. 4De beoordeling

4.1. Grief 1 is gericht tegen een aantal door de rechtbank vastgestelde feiten. De grief stelt aan de orde dat de offerte van [geïntimeerde] aan [bedrijf] (7/2016) niet een verwijzing betreft naar de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , maar een verwijzing naar de algemene voorwaarden van [de B.V. 2] (de oude naam van [geïntimeerde] ). Ten tijde van de offerte was de naamswijziging van [geïntimeerde] al doorgevoerd. Voorts bestrijdt [appellante] dat bij de bestelling van 6 december 2019 is verwezen naar de offerte 7/2016. Het hof zal met inachtneming van de grief de feiten vaststellen. Daarmee is de grief voldoende besproken. Voorts staan nog enkele andere feiten vast. Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de volgende feiten. 4.1.1. [appellante] is een onderneming in de maakindustrie als sector onafhankelijke specialist voor stans- en vormtechniek. [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) is toeleverancier voor de auto-industrie, waarbij de kernactiviteiten betreffen de ontwikkeling, productie en verkoop van stanswerk, las- en montageonderdelen, sloten en sluitsystemen voor de achterklep, motorkap en rugleuning van autostoelen. 4.1.2. [geïntimeerde] is een dienstverlener op het gebied van oppervlaktetechnologieën voor het verbeteren van materialen op het gebied van coatings en andere oppervlaktetechnologieën waaronder warmtebehandeling. 4.1.3. In 2016 is [geïntimeerde] door [bedrijf] benaderd met de vraag of zij stalen slotplaten (“Schlossbleche”) voor de auto-industrie kon verharden door middel van een warmtebehandeling (nitrocarboneren). Deze slotplaten maken – na verwerking – deel uit van de vergrendeling van de rugleuning van autostoelen. [geïntimeerde] en [bedrijf] hebben het precieze bewerkingsproces uitgebreid besproken en hebben vastgelegd welke warmtebehandeling moest worden uitgevoerd, waarbij de mechanische eigenschappen (te weten: laagdikte, hardheid en buighoek) zijn vastgelegd in een controllplan met tekening die door [geïntimeerde] is geaccordeerd. De behandelingsmethode heeft de naam “Nictrotec V9000” gekregen. Als gevolg van deze warmtebehandeling zouden de slotplaten een hardheid van 400 Vickers verkrijgen, ter validering waarvan een 45-graden breuktest wordt uitgevoerd. 4.1.4. [geïntimeerde] heeft op 11 februari 2016 aan [bedrijf] een offerte verzonden voor de behandeling van 1.000.000 slotplaten middels de behandelingsmethode: Nictrotec V9000. Deze offerte (7/2016) bevat een verwijzing naar de algemene voorwaarden van [de B.V. 2] , de oude naam van [geïntimeerde] . In het handelsregister is de naamsverandering van [de B.V. 2] naar [geïntimeerde] geregistreerd per 7 januari 2016. De algemene voorwaarden van [de B.V. 2] zijn inhoudelijk gelijk aan die van [geïntimeerde] . 4.1.5. De offerte van 11 februari 2016 heeft niet tot een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [bedrijf] geleid. In plaats daarvan heeft [bedrijf] aan [appellante] de opdracht gegeven om de slotplaten te produceren en deze het tussen [bedrijf] en [geïntimeerde] besproken bewerkingsproces te laten ondergaan. [appellante] heeft op haar beurt vervolgens vanaf 2016 verschillende afzonderlijke opdrachten aan [geïntimeerde] verstrekt tot het nitrocarboneren van de door haar geproduceerde slotplaten. In die gevallen stuurde [appellante] aan [geïntimeerde] een schriftelijke order (“Bestellung zur Fremdfertigung”), die door [geïntimeerde] schriftelijk werd bevestigd (“Auftragsbestätigung”). In de orders verwijst [appellante] steeds naar de offerte 7/2016 van [geïntimeerde] aan [bedrijf] : “laut Ihrem Angebot 7/2016”. In de opdrachtbevestigingen verwijst [geïntimeerde] telkens naar haar algemene voorwaarden: “Für alle von uns abgegebenen Angebote, an uns erteilte Aufträge und mit uns getroffenen Vereinbarungen. sind die Verkaufs-, Liefer-, und Zahlungsbedingungen der [handelsnaam] (Gesellschaft für metallografische Tätigkeiten und Stahlveredlung) eingetragen beim Landgericht in [plaats] […] verbindlich. Ein Exemplar dieser Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingen werden wir Ihnen auf Anfrage zusenden. Weitergehende allgemeine Bedingungen können wir nicht akzeptieren.” 4.1.6. Nadat meerdere opdrachten zijn uitgevoerd, stuurt [appellante] aan [geïntimeerde] op 4 juli 2019 per e-mail een kwaliteitsborgingsovereenkomst (“Qualitätssicherungsvereinbarung”), met het verzoek aan [geïntimeerde] deze te ondertekenen en aan haar te retourneren: “bei Durchsicht unseren Unterlagen stellen wir fest, dass uns leider noch eine unterzeichnete Qualitätssicherungsvereinbarung mit Ihrem Unternehmen fehlt. Wir senden Ihnen daher mit dieser e-Mail unsere aktuelle QSV mit der Bitte diese zu prüfen und bis zum 09.07.2019 unterzeichnet wieder an uns zurückzusenden.” 4.1.7. In artikel 1.2. van de kwaliteitsborgingsovereenkomst verklaart [appellante] haar eigen algemene voorwaarden van toepassing: “Ergänzend zu der vorliegenden QSV gelten die ALLGEMEINEN EINKAUFSBEDINGUNGEN des AUFTRAGGEBERS. Die Geltung Allgemeiner Geschäfstbedingungen des LIEFERANTEN ist ausgeschlossen.” 4.1.8. [geïntimeerde] reageert bij e-mail van 21 november 2019: “in der Anlage beigefügt senden wir ihnen die unterschriebene QSV sowie unsere Verkaufs- und Lieferbedingungen.” 4.1.9. Als bijlagen bij het e-mailbericht van 21 november 2019 zijn de door [geïntimeerde] ondertekende kwaliteitsborgingsovereenkomst en de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] bijgevoegd. In de kwaliteitsborgingsovereenkomst heeft [geïntimeerde] onder meer het hierboven geciteerde deel van artikel 1.2 – waarin de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing worden verklaard – doorgehaald. 4.1.10. Bij e-mailbericht van 22 november 2019 heeft [appellante] hier vervolgens weer op gereageerd: “vielen Dank für die Rücksendung der QSV. Leider können wir uns nicht mit allen Anmerkungen / Einschränkungen einverstanden erklären. Bitte beachten Sie hierzu unsere nachfolgenden Anmerkungen: 1.2 – Gültigkeit der Vereinbarung  die einseitige Streichung der Gültigkeit unserer Einkaufsbedingungen können wir nicht akzeptieren. Wir schlagen vor, dass sowohl ihre als auch unsere Einkaufs- / Verkaufsbedingungen ungültig sind und durch die gesetzliche Regelung ersetzt wird. (…) Alle übrigen Anmerkungen / Änderungswünsche können wir akzeptieren. Ich bitte um Prüfung und Ihre Rückmeldung hierzu bis zum 06.12.2019.” 4.1.11. Op het bericht van 22 november 2019 heeft [geïntimeerde] niet meer gereageerd. 4.1.12. Op 6 december 2019 plaatst [appellante] een nieuwe order bij [geïntimeerde] (opdracht 619615) voor de bewerking van 30.000 stuks slotplaten conform de methode Nitrotec V9000, waarbij zij vermeldt: “Wir bestellen zu insureren Geschäftsbedingungen”. [appellante] verwijst bij deze order niet naar de offerte 7/2016. 4.1.13. Op 13 december 2019 heeft [geïntimeerde] de bestelling van [appellante] bevestigd. In haar opdrachtbevestiging staat: “Für alle von uns abgegebene Angebote, an uns erteilte Aufträge und mit uns getroffe.

4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] , bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst, door de overeengekomen bewerking van de in de dagvaarding bedoelde Schlossbleche niet juist uit te voeren en/of voor deze bewerking een verkeerde oven te gebruiken, als gevolg waarvan de Schlossbleche niet of niet meer de eigenschappen hebben die [appellante] na de bewerking, mocht verwachten en dat [geïntimeerde] gehouden is de dientengevolge door [appellante] geleden en nog te lijden schade te vergoeden; II. voor recht te verklaren dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet op de aan de orde zijnde overeenkomst van toepassing zijn, althans de schadevergoedingsplicht van [geïntimeerde] jegens [appellante] niet wordt beperkt door deze algemene voorwaarden, in het bijzonder niet door artikel XVIII; en III. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] te betalen de volledige door [appellante] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onder (I) bedoelde tekortschieten, nader op te maken bij staat. 4.2.2. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In opdracht van [appellante] heeft [geïntimeerde] slotplaten aan een warmtebehandeling onderworpen. De warmtebehandeling heeft niet het gewenste effect gehad. Na ontdekking van de gebreken in de slotplaten heeft een (gedeeltelijke) terugroepactie moeten plaatsvinden. Als gevolg van de gebrekkige warmtebehandeling door [geïntimeerde] lijdt [appellante] schade. [appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de gebrekkigheid van de slotplaten en vordert schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 4.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 4.2.4. In het tussenvonnis van 31 mei 2023 heeft de rechtbank (kort samengevat) geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst op 13 december 2019; het beroep van [geïntimeerde] op het exoneratiebeding in artikel 18 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft verder bepaald dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

4.3. [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het terugwijzen van de zaak naar de rechtbank ter verdere behandeling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep. Rechtsmacht 4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is op grond van artikel 4 lid 1 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012), nu [geïntimeerde] in Nederland is gevestigd. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht. Ook het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is. Devolutieve werking van het hoger beroep 4.5. [appellante] komt met de grieven 2 tot en met 7 op tegen het (uiteindelijke) oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] onderdeel zijn geworden van de overeenkomst zoals deze op 6/13 december 2019 is gesloten tussen partijen. [appellante] voert aan dat er geen algemene voorwaarden, noch van [appellante] , noch van [geïntimeerde] van toepassing zijn op de overeenkomst van december 2019. Als al zou moeten worden geoordeeld dat algemene voorwaarden hebben te gelden tussen partijen, dan zijn dat de algemene voorwaarden van [appellante] . [geïntimeerde] voert primair aan dat tussen partijen een duurovereenkomst – in de vorm van een raamcontract – tot stand is gekomen op basis van de uitgangspunten zoals die waren vastgelegd in de door haar uitgebrachte offerte. Subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de wijze waarop de overeenkomst van december 2019 tot stand is gekomen met zich brengt dat ook dan de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn. De rechtbank heeft [geïntimeerde] in dit subsidiaire standpunt gevolgd. 4.6. Uitgaande van de veronderstelling dat één van de grieven van [appellante] slaagt en het hof toe zou komen aan vernietiging van het tussenvonnis, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich mee dat het hof het primaire standpunt van [geïntimeerde] dient te beoordelen. Het hof ziet aanleiding om allereerst te beoordelen of tussen partijen een raamovereenkomst tot stand is gekomen. Is tussen partijen een raamovereenkomst tot stand gekomen? 4.7. [geïntimeerde] heeft gesteld dat tussen partijen een duurovereenkomst in de vorm van een raamovereenkomst tot stand is gekomen. [geïntimeerde] is in 2016 benaderd door [bedrijf] met de vraag of zij slotplaten ten behoeve van de auto-industrie kon verharden door middel van een warmtebehandeling. [geïntimeerde] heeft daarop met [bedrijf] gesproken over de wijze waarop de warmtebehandeling zou kunnen worden uitgevoerd. De mechanische eigenschappen zijn vastgesteld in een tekening die door [geïntimeerde] is geaccordeerd (productie 1 bij conclusie van antwoord) en de behandelmethode had de naam Nitrotec V9000. Ten behoeve van de uit te voeren warmtebehandelingen is door [geïntimeerde] een offerte met nr. 7/2016 aan [bedrijf] gezonden. Op de offerte zijn de algemene voorwaarden van [de B.V. 2] (de oude naam van [geïntimeerde] ) van toepassing verklaard. [bedrijf] heeft geen opdrachten aan [geïntimeerde] verstrekt, maar zij heeft in plaats daarvan [appellante] opdracht gegeven de slotplaten te produceren en vervolgens de warmtebehandeling Nitrotec V9000 bij [geïntimeerde] te laten ondergaan. Doordat [appellante] diverse opdrachten aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, waarbij steeds is verwezen naar de offerte met nummer 7/2016 en de opdrachten steeds door [geïntimeerde] zijn bevestigd onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden, zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] deel uit gaan maken van de tussen haar en [appellante] geldende raamovereenkomst. 4.8. [appellante] heeft bestreden dat tussen haar en [geïntimeerde] een raamovereenkomst tot stand is gekomen. Er is door de jaren heen (telkens) sprake geweest van verschillende opdrachten. [appellante] gaf via een “Bestellung zur Fremdfertigung” door voor hoeveel slotplaten zij een warmtebehandeling wenste, waarop [geïntimeerde] reageerde met een “Auftragsbestätigung”. De offerte waar [geïntimeerde] zich op beroept, was niet aan [appellante] gericht en [appellante] heeft deze ook niet aanvaard. [appellante] is bovendien onbekend met het feit dat het de bedoeling van [geïntimeerde] (en [bedrijf] ) in 2016 is geweest om met [bedrijf] een overeenkomst voor de periode 2016-2023 te sluiten. 4.9. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Zoals iedere overeenkomst, komt een duurovereenkomst in beginsel tot stand door aanbod en aanvaarding (elk al dan niet stilzwijgend). Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is echter niet steeds vereist dat sprake is van een als zodanig aanwijsbaar (al dan niet stilzwijgend) aanbod en een als zodanig aanwijsbare (al dan niet stilzwijgende) aanvaarding. Voor het thans voorliggende geval is van belang dat een duurovereenkomst ook een ‘raamovereenkomst’ kan zijn, waarbinnen partijen steeds aflopende overeenkomsten sluiten. Voor de beantwoording van de vraag of er (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks losse contracten, kunnen als relevante omstandigheden onder meer worden aangemerkt: de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst, en jaarlijkse prijsonderhandelingen terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen. 4.10. Vaststaat dat in de door [geïntimeerde] opgemaakte offerte 07/2016 een specifieke behandeling voor slotplaten wordt vermeld, namelijk Nitrotec V9000. Deze specifieke behandeling is na uitgebreid overleg en in samenspraak met [bedrijf] tot stand gekomen en ook vermeld op de, naar onweersproken is gesteld, geaccordeerde technische tekening door [geïntimeerde] . [bedrijf] heeft [appellante] de opdracht gegeven om de slotplaten te produceren en deze het tussen [bedrijf] en [geïntimeerde] besproken bewerkingsproces te laten ondergaan. Vervolgens heeft [appellante] vanaf 2016 bij [geïntimeerde] telkens bestellingen gedaan voor een uit te voeren warmtebehandeling van de slotplaten en heeft zij daarbij verwezen naar de offerte 07/2016 en naar Nitrotec V9000. Niet in discussie is dat telkens dezelfde warmtebehandeling door [geïntimeerde] is uitgevoerd, zij het dat de bewuste warmtebehandeling die tot schade heeft geleid in een andere oven heeft plaatsgevonden. Ook na de warmtebehandeling waarvan in januari 2020 is gebleken dat deze niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd, heeft [geïntimeerde] nog verschillende keren in opdracht van [appellante] de warmtebehandeling op de slotplaten uitgevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de laatste opdracht van [appellante] aan [geïntimeerde] is gegeven in 2024. Niet gesteld of gebleken is dat er gedurende de periode 2016-2023 is onderhandeld over de prijs; de warmtebehandeling heeft steeds plaatsgevonden voor € 18,20 per 100 stuks, conform de offerte 07/2016. 4.11. Gelet op voormelde feiten is naar het oordeel van het hof een overeenkomst, in de vorm van een raamovereenkomst, tussen partijen tot stand gekomen.

4.25. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal het vonnis bekrachtigen met verbetering van gronden. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op: - griffierecht € 783,- - salaris advocaat € 12.434,- (2 punten x tarief VIII) - nakosten € 178,- (plus de verhoging als in de beslissing vermeld) Totaal € 13.395,- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van 31 mei 2023 met verbetering van gronden; veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 13.395,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [appellante] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, J.M.H. Schoenmakers en J. den Hoed en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2024. griffier rolraadsheer

sind die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen der [handelsnaam] . Gesellschaft für metallografische Tätigkeiten und Stalhveredlung) eingetragen beim L. am 07.01.2016 unter der Nr. 12010784 verbindlich. Ein Exemplar dieser Verkaufs-, Lie. Zahlungsbedingungen werden wir Ihnen auf Anfrage zusenden. Weitergehende allgemeine Bedingungen können wir nicht akzeptieren.”. 4.1.14. De warmtebehandeling van de slotplaten is bij eerdere opdrachten uitgevoerd in oven E12. Omdat deze oven buiten werking was, heeft [geïntimeerde] besloten om voor een deel van de te behandelen slotplaten (16.932 stuks) een andere oven te gebruiken. De bewerking en oplevering van de 30.000 slotplaten vindt in twee leveringen plaats, één van 13.068 stuks (oplevering 13 december 2019) en één van 16.932 stuks (oplevering op 10 januari 2020). 4.1.15. Nadat de slotplaten aan [appellante] zijn geleverd, blijkt dat een deel van de slotplaten niet voldoet aan de vereiste breuklast (broos zijn) waardoor deze mogelijk kunnen breken indien het voertuig waarin zij zijn verwerkt een noodstop maakt. Het ging hierbij om (een deel van) de 16.932 slotplaten die op 10 januari 2020 zijn uitgeleverd. Nu deze door [appellante] al aan [bedrijf] zijn geleverd en deels al in autostoelen zijn verwerkt, is door [appellante] een terugroepactie georganiseerd. 4.1.16. [appellante] stelt [geïntimeerde] vervolgens aansprakelijk voor de door haar geleden en nog te lijden schade, onder meer bestaande uit de kosten van de terugroepactie en te verwachten schadeclaims van derde partijen in de productieketen. Op 20 mei 2020 heeft [geïntimeerde] op deze aansprakelijkstelling gereageerd: “As the extensive investigation into the cause of the brittle fracture over the last couple of months has shown, the brittleness of the 16.932 “Schlossbleche” is caused by the use by [geïntimeerde] of a different furnace for the heat treatment of the “Schlossbleche”. Under [geïntimeerde] ’s general terms and conditions of sale (clause 18) [geïntimeerde] ’s liability for direct damages resulting from a defect in [geïntimeerde] ’s performance is limited to the value of the order under which the defective services were executed. Liability for consequential damages as well as liability for damages towards third parties is explicitly excluded. Based on the above, [geïntimeerde] ’s liability is limited to an amount of € 3.250,94.”. 4.1.17. Artikel 18 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] luidt als volgt: “Artikel XVIII Haftung 1. Unsere Haftung beschränkt sich auf die Erfüllung der Garantieverplichtung laut Artikel XVII. Abgesehen von Vorsatz oder bewustster Fahrlässigkeit der zur Betriebsführung gehörenden Mitarbeiter haften wir nie für Schäden des Auftraggebers, einschließlich Folgeschäden sowie Schäden als Folge von Haftung gegenüber Dritten. Falls und in dem Maße, in dem wir, ungeachtet der Bestimmungen im ersten Passus in diesem Absatz, vom Gerichtsstand doch in einem Fall haftbar gemacht werden, ist unseren Haftung gegenüber dem Auftraggeber, aus welchem Grunde auch immer, pro Vorfall in allen Fällen auf die Höhe der betreffenden Vertragssumme der von uns ausgeführten Behandlung oder gelieferten losen Produkte (Sachen) beschränkt. 2. Der Auftraggeber ist verpflichtet, uns vor allen uns als direkte Folge aus Forderungen dritter Parteienen bezüglich Vorfälle, Taten und Fahrlässigkeiten bei der oder im Rahmen der Ausführung des Auftrags entstehenden Kosten, Schäden und Zinsen sicher und schadelos zu stellen. 3. Dem Auftraggeber ist bekannt, dass die uns von ihm zur Verfügung gestellten Sachen, die sich im Zusammenhang mit der Ausführung uns aufgetragener Arbeiten in unseren Verwahrung befinden, von uns nicht versichert sin. Diese Sachen befinden sich u. a. beim Im- und Exporttransport, beim Laden und Löschen, während der Lagerung unsererseits und der Behandlung bei uns auf Kosten und Risiko des Auftraggebers. Der Auftraggeber muss hierfür darum seblst eine geeignete Versicherung abschließen und ist verpflichtet, uns vor Ansprüchen Dritter bei Beschädigungen oder Verlust der betreffenden Werkstücke sicherzustellen, jeweils mit Ausnahme von und in dem es um Vorsatz oder bewustste Fahrlässigkeit der zur Betriebsführung gehörenden Mitarbeider geht.” 4.1.18. Bij brief van 28 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om de aansprakelijkheid te erkennen en over te gaan tot vergoeding van de gevorderde schade. [geïntimeerde] heeft aan deze sommatie niet voldaan.

Daarbij ging het telkens om gelijksoortige slotplaten die dezelfde warmtebehandeling, waarbij de mechanische eigenschappen zijn vastgelegd conform een geaccordeerde tekening, moesten ondergaan tegen een vaste afgesproken prijs. Mede gelet op de wijze waarop het bestelproces verliep, waarbij [geïntimeerde] voldoende had aan de “Bestellung zur Fremdfertigung” van [appellante] waarin enkel het aantal slotplaten stond vermeld om te weten wat er van haar verwacht werd (namelijk de warmtebehandeling zoals besproken en vastgelegd in de offerte 07/2016 en de tekening) en de daaropvolgende “Auftragsbestätigung” van de zijde van [geïntimeerde] , is het hof van oordeel dat tussen partijen een raamovereenkomst tot stand is gekomen. Aan de betwisting van [appellante] dat zij niet op de hoogte was van de duur van de periode 2016-2023 waarover tussen Magna Böse en [geïntimeerde] is gesproken, gaat het hof voorbij. Feit is dat er gedurende de periode 2016-2024 door [appellante] telkens opdrachten zijn gegeven voor de warmtebehandeling Nitrotec V9000 op partijen slotplaten; ook na de gebrekkige warmtebehandeling in januari 2020. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door partijen bevestigd dat er een einde kwam aan de samenwerking in verband met het feit dat Mercedes Benz de bewuste slotplaten niet meer nodig had; de slotplaten waren “end of life”. Zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing op de raamovereenkomst? 4.12. Vaststaat dat [appellante] bij het plaatsen van haar eerste opdracht in 2016 niet heeft verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft, zowel in de offerte 07/2016 als in de eerste “Auftragsbestätigung”, verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de offerte 07/2016 nog heeft verwezen naar de algemene voorwaarden van [de B.V. 2] (haar oude naam) legt in dit verband geen gewicht in de schaal, nu de algemene voorwaarden van [de B.V. 2] en [geïntimeerde] inhoudelijk gelijk zijn. [appellante] was bovendien op de hoogte van zowel de oude als de nieuwe naam van haar wederpartij en lijkt daarin geen onderscheid te hebben gemaakt nu zij haar “Bestellung zur Fremdfertigung”, zo blijkt uit het dossier, door de jaren heen richtte aan zowel [geïntimeerde] als [de B.V. 2] Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [appellante] erkend dat naar aanleiding van de eerste “Bestellung zur Fremdfertigung” door [appellante] de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , zoals deze zijn vermeld in de “Auftragsbestätigung”, (stilzwijgend) zijn geaccepteerd en hadden te gelden bij het uitvoeren van de eerste warmtebehandeling door [geïntimeerde] . Het hof ziet in het dossier geen aanknopingspunten dat [appellante] tot het sturen van de e-mail op 4 juli 2019 op enigerlei moment te kennen heeft gegeven haar eigen voorwaarden te willen hanteren of de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet (meer) te aanvaarden. Binnen de tot stand gekomen raamovereenkomst van partijen kan niet anders dan worden geconcludeerd dat op alle opdrachten vanaf 2016 tot (in ieder geval) 4 juli 2019 de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing waren en aldus dat deze algemene voorwaarden deel uitmaken van de tussen partijen gesloten raamovereenkomst. Is de raamovereenkomst in de loop van 2019 gewijzigd? 4.13. De volgende vraag is welke betekenis moet worden toegekend aan de discussie die partijen tussen 4 juli 2019 en 22 november 2019 hebben gevoerd over de op verzoek van [appellante] te sluiten kwaliteitsborgingsovereenkomst. Uit de e-mailcorrespondentie volgt dat [appellante] volgens de door haar opgestelde kwaliteitsborgingsovereenkomst wenste te contracteren onder haar eigen algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft daarop de kwaliteitsborgingsovereenkomst van [appellante] ondertekend teruggestuurd, maar heeft (onder andere) de bepaling waarmee de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing werden verklaard, doorgehaald en daarbij een paraaf geplaatst. Bij e-mail van 21 november 2019 heeft [geïntimeerde] de door [geïntimeerde] ondertekende kwaliteitsborgingsovereenkomst met de door [geïntimeerde] gemaakte aanpassingen verzonden en daarbij gevoegd de eigen algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (“sowie unsere Verkaufs- und Lieferbedingungen”). In een e-mailbericht van 22 november 2019 laat [appellante] weten dat “die einseitige Streichung der Gültigkeit unserer Einkaufsbedingungen können wir nicht akzeptieren”. [appellante] stelt voor dat zowel de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] als die van [appellante] ongeldig zijn. Een reactie van [geïntimeerde] is op dit bericht uitgebleven. 4.14. Vervolgens heeft [appellante] op 6 december 2019 opnieuw een “Bestellung” bij [geïntimeerde] gedaan voor 30.000 slotplaten met vermelding van “Wir bestellen zur unseren Geschäftsbedingungen”. Op 13 december 2019 heeft [geïntimeerde] in haar “Auftragsbestätigung” de warmtebehandeling van 30.000 slotplaten bevestigd onder (opnieuw een) verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat vaststaat dat er telefonisch contact is geweest tussen [geïntimeerde] en [appellante] waarbij [geïntimeerde] heeft gevraagd of zij de order iets later kon uitvoeren, waarop [appellante] heeft laten weten dat er geen vertraging mocht optreden omdat anders er sprake zou zijn van een zogenaamde lijnstop (het hof begrijpt: in de productie van de auto’s). [appellante] had een leveringsverplichting richting [bedrijf] , en die had weer een leveringsverplichting richting Mercedes Benz. Daarbij is – zo werd ter zitting in hoger beroep van beide zijden nog eens bevestigd – de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn (die van [geïntimeerde] of die van [appellante] ) niet ter sprake gekomen, ofschoon [geïntimeerde] bij aanvaarding op 13 december 2019 van de opdracht van [appellante] d.d. 6 december 2019 – in lijn met haar e-mailbericht van 21 november 2019 – haar algemene voorwaarden van toepassing had verklaard met de toevoeging: “Weitergehende allgemeine Bedingungen können wir nicht akzeptieren.”. 4.15. Het hof is van oordeel dat de discussie die tussen partijen is ontstaan naar aanleiding van de kwaliteitsborgingsovereenkomst niet heeft geleid tot een (stilzwijgende) wijziging van de raamovereenkomst en er dus niet toe heeft geleid dat op de opdracht van [appellante] in december 2019 de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet meer van toepassing waren binnen de contractuele verhouding van partijen. In ieder geval mocht [appellante] er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van uitgaan dat, binnen het bestek van de raamovereenkomst, [geïntimeerde] bereid was om op de “Bestellung” van 6 december 2019 (alsnog) de algemene voorwaarden van [appellante] te aanvaarden of de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet meer van toepassing te verklaren. Voor [geïntimeerde] geldt dat zij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat binnen de raamovereenkomst haar algemene voorwaarden op een eventuele “Bestellung” van [appellante] van toepassing waren. De vermelding op de “Bestellung” door [appellante] (“Wir bestellen zur unseren Geschäftsbedingungen”) bracht daarin geen verandering en kan niet leiden tot een (stilzwijgende) wijziging van de raamovereenkomst, te meer nu (i) [geïntimeerde] kort voor de “Bestellung” de algemene voorwaarden van [appellante] uitdrukkelijk van de hand had gewezen bij de te sluiten kwaliteitsborgingsovereenkomst en (ii) [geïntimeerde] in haar “Auftragsbestätigung” opnieuw de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van [geïntimeerde] bevestigde richting [appellante] .

Ook na deze “Auftragsbestätigung” heeft [appellante] , terwijl vaststaat dat nog telefonisch contact is geweest tussen partijen, niet aan [geïntimeerde] duidelijk gemaakt dat zij de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet (meer) wilde accepteren. 4.16. Nu de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] deel uitmaakten van de bestaande contractuele verhouding van partijen komt aan de verwijzing van [appellante] in haar “Bestellung” van 6 december 2019, die hoogstens zou hebben kunnen te gelden als een tweede verwijzing in de zin van artikel 6:225 lid 3 BW, geen effect toe, nu [appellante] daarin niet de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (alsnog) uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Ook als het hof er vanuit zou gaan dat de verwijzing naar haar eigen algemene voorwaarden door [appellante] voldoende duidelijk zou zijn, de rechtbank heeft daarover anders geoordeeld, kan dit niet leiden tot een ander oordeel. 4.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank met juistheid heeft geconcludeerd dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn op de opdracht van [appellante] in december 2019 voor de warmtebehandeling van de slotplaten door [geïntimeerde] . De grieven 2 tot en met 7 van [appellante] zijn tevergeefs voorgesteld. Exoneratie 4.18. Grief 8 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] geen sprake is van een beperking van de aansprakelijkheid van opzet of bewuste roekeloosheid. Deze grief kan niet slagen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de exoneratie in artikel 18 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] bepaalt dat buiten gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid de aansprakelijkheid is uitgesloten dan wel beperkt tot het factuurbedrag. 4.19. Volgens grief 9 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen en beslist dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 18 van haar algemene voorwaarden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is volgens [appellante] sprake van grove schuld aan de zijde van [geïntimeerde] doordat zij bij de warmtebehandeling van oven heeft gewisseld. Het zonder voorafgaande aankondiging, overleg, goedkeuring of bemonstering wijzigen van procesparameters is in ernstige mate onzorgvuldig van [geïntimeerde] . In ieder geval verzoekt [appellante] het hof, mede omdat de aard en de omvang van de tekortkomingen van [geïntimeerde] nog niet vaststaan, een oordeel op dit punt als ‘voorlopig’ te bestempelen. 4.20. In rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de maatstaf weergegeven op grond waarvan moet worden beoordeeld of een beroep op artikel 18 van de algemene voorwaarden door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tegen deze maatstaf is geen grief gericht. Ook in hoger beroep vormt dit de maatstaf op grond waarvan het hof het beroep op artikel 18 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] beoordeelt. 4.21. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op grond van de stukken in dit geval niet kan worden vastgesteld dat voor [geïntimeerde] op voorhand duidelijk had moeten zijn dat de warmtebehandeling zoals die is uitgevoerd tot schade voor [appellante] zou leiden of door [geïntimeerde] anderszins in ernstige mate onzorgvuldig of verwijtbaar is gehandeld. Het hof stelt vast dat op basis van de offerte 07/2016 en de daarna geplaatste “Bestellung” op 6 december 2019 niet blijkt dat partijen waren overeengekomen dat de warmtebehandeling (telkens) plaats zou moeten vinden in de oven E12. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat de verschillende kwaliteitssystemen (ISO 9001 en IATF 16949) een verplichting dienaangaande (in de zin dat de oven E12 zou zijn voorgeschreven voor de warmtebehandeling) zouden inhouden. [geïntimeerde] heeft bovendien onweersproken gesteld dat (i) al haar ovens volledig gecertificeerd zijn en dat (ii) telkens wisselende hoeveelheden slotplaten zijn behandeld waarvoor steeds de procesparameters (het hof begrijpt: ook wanneer de warmtebehandeling in oven E12 plaatsvindt) worden aangepast. De stelling van [appellante] dat de inzet van een andere oven er toe had moeten leiden dat [geïntimeerde] (eerst) alle slotplaten na de warmtebehandeling had moeten testen, is gemotiveerd betwist. Zoals tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken, heeft een zogenaamde uitgangscontrole door [geïntimeerde] plaatsgevonden. Deze controle op 2 stuks is destructief, in die zin dat de slotplaat vervolgens niet meer kan worden gebruikt. Niet is gebleken dat de uitgangscontrole door [geïntimeerde] in dit geval niet juist is uitgevoerd, terwijl de contractuele verhouding tussen partijen niet meebracht dat [geïntimeerde] een (destructieve) controle op de gehele partij slotplaten diende uit te voeren (waarvoor dan in feite twee keer zoveel slotplaten door [appellante] besteld hadden moeten worden). Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] bovendien toegelicht dat zij beschikt over 24 ovens maar dat de oven E12 het meest geschikt was voor het formaat slotplaten. De oven E12 was in revisie en daarom is een andere, grotere oven voor de partij van 16.932 slotplaten gebruikt. Voor [geïntimeerde] was het minder voordelig om deze grotere oven te gebruiken (want minder efficiënt in energieverbruik), maar zij wilde [appellante] ter wille zijn omdat [appellante] had aangegeven dat zij het product snel nodig had. 4.22. Voor zover [appellante] nog een beroep heeft gedaan op de kwaliteitsborgingsovereenkomst is het hof met de rechtbank van oordeel dat deze overeenkomst niet tussen partijen tot stand is gekomen. Bovendien voorziet ook deze kwaliteitsborgingsovereenkomst niet in het gebruik van een bepaalde oven voor de voor [appellante] uit te voeren warmtebehandelingen. 4.23. [appellante] heeft voorts nog naar voren gebracht dat [geïntimeerde] onderdeel uitmaakt van een groot concern, dat zonder enig probleem een eigen risico van € 500.000,-, maar ook de totale schade, zou kunnen dragen. Het hof passeert deze stellingen. [geïntimeerde] heeft betwist dat het voor haar een bewuste keuze is om een verzekeringsovereenkomst met een dergelijk hoog eigen risico te aanvaarden. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd naar voren gebracht dat een verzekeraar deze risico’s enkel wil verzekeren op basis van een hoog eigen risico. Gelet op het geringe bedrag (€ 0,18 cent per slotplaat) dat [geïntimeerde] ontvangt voor haar werkzaamheden, terwijl een hoge claim reëel is, acht het hof aannemelijk dat voor de levensvatbaarheid van een onderneming als [geïntimeerde] cruciaal is dat zij haar aansprakelijkheid kan beperken zoals zij in artikel 18 van haar algemene voorwaarden heeft gedaan. Dat [geïntimeerde] deel uitmaakt van een groot concern, legt in dit verband geen gewicht in de schaal. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] bovendien onweersproken nog naar voren gebracht dat zij, zonder uitzondering, met al haar relaties contracteert op basis van haar eigen algemene voorwaarden. Ook [appellante] heeft deze algemene voorwaarden na januari 2020 kennelijk nog aanvaard, daar waar nog meer dan 100.000 slotplaten zijn behandeld door [geïntimeerde] in de jaren na januari 2020. Dit terwijl tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook is gebleken dat zo’n 50 bedrijven, die gelijke werkzaamheden uitoefenen als [geïntimeerde] , voor [appellante] een alternatief vormden. 4.24. [appellante] bestrijdt dat zij zelf een verderstrekkende beperking van aansprakelijkheid heeft opgenomen in haar eigen algemene voorwaarden.