ECLI:NL:GHSHE:2024:3338

Parketnummer : 20-003488-23 Uitspraak : 18 oktober 2024 VERSTEK (ONIP) Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 21 december 2023, parketnummer 02-120945-23 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf, parketnummer 02-116982-21, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, ingeschreven in de Basisregistratie personen op [adres] . Hoger beroep De politierechter heeft de verdachte bij vonnis waarvan beroep ter zake van ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Voorts heeft de politierechter het inbeslaggenomen gereedschap verbeurd verklaard en de inbeslaggenomen hennep en amfetamine onttrokken aan het verkeer. Tot slot heeft de politierechter de tenuitvoerlegging gelast van de voorwaardelijk opgelegde straf onder parketnummer 02-116982-21, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 1 week. Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijke opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1 week onder parketnummer 02-116982-21 zal toewijzen. Ten aanzien van het beslag heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het inbeslaggenomen gereedschap verbeurd zal verklaren en de inbeslaggenomen hennep en amfetamine zal onttrekken aan het verkeer. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij, op of omstreeks 12 mei 2023 te Tilburg, althans in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 278,4 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Vrijspraak De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de doorzoeking van het voertuig rechtmatig was. Daartoe heeft de advocaat-generaal – in de kern – aangevoerd dat de personen in het voertuig geen identiteitsbewijs bij zich droegen en dat het voertuig derhalve onderzocht had mogen worden ter vaststelling van de identiteit van de personen. Indien het hof de grondslag van de doorzoeking van het voertuig op de Wet op de identiteitscontrole baseert, is er sprake van een rechtmatige doorzoeking en aldus van rechtmatig verkregen bewijs, volgens de advocaat-generaal. Het hof leidt uit het procesdossier het volgende af. Op 12 mei 2023 om 01:50 uur hebben verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een Pools voertuig over de Ringbaan Oost te Tilburg zien rijden. Verbalisant [verbalisant 2] heeft het kenteken van het voertuig middels het integrale bevragingssysteem bevraagd en heeft gezien dat er in september 2022 een revolver in het voertuig is aangetroffen. De verbalisanten besloten het voertuig hierna een stopteken te geven. In het voertuig troffen zij drie personen aan, waaronder de verdachte als bestuurder. Verbalisant [verbalisant 1] heeft de personen vervolgens laten uitstappen en onderworpen aan een fouillering op grond van de Wet wapens en munitie. De verbalisant heeft vervolgens het voertuig, eveneens op grond van de Wet wapens en munitie, onderzocht. Op de grond, onder het zitvlak van de stoel van de bijrijder, trof de verbalisant een blok met witte substantie in een plastic verpakking aan. Uit nader onderzoek bleek dit materiaal amfetamine te bevatten. Uit het voorgaande volgt dat de verbalisant de fouillering van de inzittenden en het onderzoek in het voertuig enkel heeft gebaseerd op de Wet wapens en munitie. Artikel 52 van de Wet wapens en munitie, voor zover hier relevant, luidt: “1. De opsporingsambtenaren zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen. 2. De opsporingsambtenaren zijn bevoegd personen aan hun kleding te onderzoeken indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van: a. een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt; b. een gepleegde overtreding van de artikelen 13, 26 of 27; c. aanwijzingen dat een strafbaar feit als bedoeld onder a of b zal worden gepleegd.” Artikel 49 van de Wet wapens en munitie luidt als volgt: “De opsporingsambtenaren kunnen te allen tijde op plaatsen waar zij redelijkerwijs kunnen vermoeden dat wapens of munitie aanwezig zijn, ter inbeslagneming doorzoeking doen.” Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat uit het integrale bevragingssysteem van de politie volgt dat ongeveer acht maanden eerder een revolver in het voertuig is aangetroffen, niet voldoende is voor “het redelijkerwijs bestaan van een aanleiding” en “het redelijkerwijs kunnen vermoeden” als bedoeld in respectievelijk de artikelen 52 en 49 van de Wet wapens en munitie. Dat betekent dat de verbalisant niet op grond van de Wet wapens en munitie had mogen overgaan tot het fouilleren van de inzittenden en het onderzoeken van de auto. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het proces-verbaal van de verbalisanten volgt dat de fouillering en het daaropvolgende onderzoek in het voertuig enkel en alleen waren gericht op het verrichten van onderzoek op grond van en in verband met de Wet wapens en munitie en niet (ook) ter vaststelling van de identiteit van de betrokkenen. Nu niet aan de voorwaarden voor het kunnen uitoefenen van deze dwangmiddelen is voldaan, is naar het oordeel van het hof sprake van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. Indien sprake is van een dergelijk – niet voor herstel vatbaar – vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, waarbij van belang is of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij: beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: - 1,7 gram amfetamine (omschrijving: G2591687, wit); - 11,9 gram hennep (omschrijving: G2591550); - 278,4 gram amfetamine (omschrijving: G2591545); gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: - gereedschap (omschrijving: G2591551); verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tenuitvoerlegging met parketnummer 02-116982-21. Aldus gewezen door: mr. S.V. Pelsser, voorzitter, mr. R.G.A. Beaujean en mr. P.J.D.J. Muijen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. A. Benschop, griffier, en op 18 oktober 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. P.J.D.J. Muijen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv. Verder is van belang dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv – het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van artikel 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het hof ziet zich ambtshalve voor de vraag gesteld of aan de hiervoor geconstateerde vormverzuimen enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg. Het hof is van oordeel dat de combinatie van de geconstateerde vormverzuimen in dit bijzondere geval dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Het hof overweegt hierover het volgende. Uit HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 volgt dat op een vormverzuim als strafprocessuele sanctie bewijsuitsluiting kan volgen in gevallen waarin: 1) het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) te voorkomen; 2) het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, waarbij toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Het hof heeft de in artikel 359a tweede lid Sv genoemde beoordelingsfactoren en het uitgangspunt van subsidiariteit in zijn beoordeling meegenomen. Naar het oordeel van het hof is door het onrechtmatig fouilleren en doorzoeken van de auto in de kern sprake van schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In zoverre is artikel 6 EVRM niet rechtstreeks aan de orde. Volgens vaste jurisprudentie leidt een schending van artikel 8 EVRM – in het bijzonder bij het onrechtmatig doorzoeken van een voertuig – niet zonder meer tot bewijsuitsluiting. Toch vindt het hof die processuele sanctie in dit uitzonderlijke geval wel noodzakelijk. Uit de wet(sgeschiedenis) volgt duidelijk dat de wetgever in de artikelen 49 en 52 van de Wet wapens en munitie weliswaar ruime bevoegdheden heeft voorgestaan, maar dat hij aan de uitoefening daarvan wel duidelijke grenzen heeft willen stellen. De verbalisant heeft die grenzen genegeerd en op ontoereikende gronden de auto van de verdachte laten stoppen, de inzittenden meteen laten uitstappen en ze gefouilleerd om het voertuig vervolgens zonder toestemming van de betrokkenen van binnen te onderzoeken. Daarmee is artikel 8 EVRM ernstig geschonden. Het hof heeft bij zijn beoordeling een afweging gemaakt tussen de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder het belang van waarheidsvinding enerzijds – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek. Het hof acht bewijsuitsluiting in dit uitzonderlijke geval noodzakelijk als rechtsstatelijke waarborg tegen willekeur en als middel om de met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Naar het oordeel van het hof staat dit rechtsgevolg in verhouding tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof de in het voertuig van de verdachte aangetroffen verdovende middelen zal uitsluiten van het bewijs. Uit de inhoud van de overige wettige bewijsmiddelen komt niet vast te staan dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Daarom zal hij daarvan worden vrijgesproken. Beslag Bij gelegenheid van het onderzoek is onder de verdachte 1,7 gram amfetamine, 11,9 gram hennep en 278,4 gram amfetamine in beslag genomen door de politie. Het aanwezig hebben van de amfetamine is strafbaar. Niettegenstaande de vrijspraak van het tenlastegelegde is daarom in relatie tot dit inbeslaggenomen voorwerp een strafbaar feit begaan. Dat strafbare feit is bovendien begaan met betrekking tot die amfetamine. De inbeslaggenomen hennep is bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan de verdachte wordt verdacht, aangetroffen. Het hof gaat ervan uit dat de hennep aan de verdachte toebehoort nu deze in zijn auto is aangetroffen. Het voorwerp dient tot het begaan van soortgelijke feiten als het tenlastegelegde. Het ongecontroleerde bezit van de amfetamine en hennep is in strijd met de wet en het algemeen belang. Daarom, en gelet op artikel 13a van de Opiumwet, zal het hof de onttrekking aan het verkeer van deze verdovende middelen bevelen. Nu er geen strafvorderlijk belang meer is bij de handhaving van het beslag op het in het voertuig van de verdachte aangetroffen gereedschap en het hof geen grond aanwezig acht om deze middelen verbeurd te verklaren dan wel te onttrekken aan het verkeer, zal het hof de teruggave daarvan gelasten aan de verdachte. Vordering tot tenuitvoerlegging De officier van justitie bij het arrondissementsparket Zeeland-West-Brabant heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van een bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 juni 2021 onder parketnummer 02-116982-21 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1 week. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde. Uit het de verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 augustus 2024 (p. 4 en 5) volgt dat de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij onherroepelijk vonnis van 21 december 2023, gewezen onder parketnummer 02-301767-23, al onherroepelijk de tenuitvoerlegging heeft gelast van voormelde voorwaardelijke gevangenisstraf. Reeds op die grond is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering tot tenuitvoerlegging. Toepasselijke wettelijke voorschriften