ECLI:NL:GHSHE:2024:3073

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 23/367 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonend in [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 1 februari 2023, nummer BRE 21/5421 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. [werkgever] (hierna: de werkgever) heeft ten name van belanghebbende verzocht om (voortgezette) toepassing van de zogenoemde 30%-regeling, zoals bedoeld in artikel 31a, lid 8, Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Dit verzoek is door de inspecteur afgewezen. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de afwijzing van het verzoek bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende, bijgestaan door [persoon] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 1.6. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2.1. Belanghebbende was in 2019 werkzaam voor [bedrijf] en is daarvoor in Nederland komen wonen. Ten aanzien van deze tewerkstelling heeft de inspecteur een beschikking afgegeven waaruit volgt dat belanghebbende in aanmerking komt voor toepassing van de 30%-regeling voor de periode 1 januari 2019 tot en met 31 december 2023. 2.2. Belanghebbende heeft tot 31 mei 2019 looninkomsten (€ 17.648) genoten bij [bedrijf] Vanaf die datum is belanghebbende met onbetaald verlof gegaan. Belanghebbende is in Nederland ingeschreven gebleven en heeft zelf in zijn levensonderhoud voorzien. Per 7 december 2020 is belanghebbende een arbeidsovereenkomst aangegaan met de werkgever. 2.3. Op 20 januari 2021 heeft de inspecteur een verzoek om voortzetting van de 30%-regeling ontvangen van de werkgever en de werknemer, gevolgd door een tweede, aangepast verzoek op 26 februari 2021 (hierna ook: het verzoek of de verzoeken). In zowel het eerste verzoek (door belanghebbende en de werkgever op 20 december 2020 ondertekend) als in het tweede verzoek (door belanghebbende en de werkgever ondertekend op 25 februari 2021) heeft belanghebbende verklaard “van 30 september 2018 tot heden” in Nederland te hebben gewoond. 2.4. Met dagtekening 20 april 2021 heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) bij beschikking de aan belanghebbende verleende verblijfsvergunning (als kennismigrant) met terugwerkende kracht naar 1 mei 2019 ingetrokken. De reden daarvoor is dat niet voldaan is aan de looneis van artikel 1d Besluit Uitvoering Wet Arbeid Vreemdelingen (BuWav) omdat belanghebbende in de maand mei 2019 te weinig salaris en vanaf juni 2019 in het geheel geen salaris heeft ontvangen. Met ingang van 2 januari 2021 beschikt belanghebbende weer over een geldige verblijfstitel. 2.5. In zijn brief van 11 juni 2021 aan de inspecteur heeft belanghebbende het volgende, voor zover van belang, geschreven: “I had known the situation just like that I was not un-employed but un-paid and have my previous-valid resident permit. In these all-legal conditions I lived in here and applied at big-size company project like Philips, ASML, Friesland Campina, GSK, GEA Group, Accenture, Itelligence etc. But unfortunately my second or contract level interviews are Corona affected, as we know all lockdown market conditions. Companies put on hold the projects or made internal rotations because of Corona affected market budget issues. In the meantime, when I was struggling with Coro issues, I continued Dutch workshops by [A] in [B] before total lockdown and I strictly continued to take Dutch language lessons via [C] , which also continued as remotely on lockdown period. And also I have signed as a member to deliver many voluntary supports for help-needed people via [D] during Corona times. From beginning to now on I lived with all personal official responsibilities like having health insurance, address registration, always well-enough money in my Dutch account and use debit card properly, exchanged my driving license to Dutch ID etc. As Netherlands become my Home all, it is very important for me to make smooth transition with my all-official requirements and continue my life here. It is very clear that I have settled here in the Netherlands and build up my life here.” 2.6. De inspecteur heeft het verzoek op 23 juni 2021 afgewezen, omdat de periode tussen het einde van de tewerkstelling bij [bedrijf] en de nieuwe arbeidsovereenkomst bij werkgever langer is geweest dan drie maanden. De inspecteur heeft daarbij verwezen naar artikel 10ed Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Besluit). 2.7. De inspecteur heeft het bezwaar tegen de afwijzende beschikking bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. 2.8. De rechtbank heeft het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard, waartegen belanghebbende in hoger beroep is gekomen. In het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank is vermeld dat belanghebbende het volgende heeft verklaard: “(…) Op het einde bij [bedrijf] werd ik niet betaald, maar bleef ik er wel werken. Het onbetaald verlof is ingegaan op 29 mei 2019. Na 29 mei 2019 ben ik in Nederland blijven wonen. Ik werd niet meer betaald door [bedrijf] , maar ik had zelf geld. (…) Als ik in mijn onbetaalde periode in Turkije was gaan wonen tot ik een project zou vinden in Nederland en dan terug zou komen, dan zou ik wel de 30% regeling krijgen.”

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op het bezwaar en toewijzing van zijn verzoek. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Belanghebbende wenst bij aanvang van zijn dienstverband bij de werkgever (2 januari 2021) toepassing van de zogenoemde 30%-regeling (artikel 31a, lid 8, Wet LB in verbinding met Hoofdstuk 4A van het Besluit). 4.2. De relevante regelgeving (wettekst 2021) luidt als volgt: Artikel 31a, lid 8, Wet LB: “Voor bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen groepen werknemers die door een inhoudingsplichtige van buiten Nederland in dienstbetrekking worden genomen, geldt, onder daarbij te stellen voorwaarden, dat vergoedingen van kosten en verstrekkingen van verblijf buiten het land van herkomst gedurende ten hoogste vijf jaar ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30% van het daarbij aan te wijzen gedeelte van het loon, alsmede tot het bedrag van de daarbij aan te wijzen schoolgelden.” Artikel 10e, lid 2, letter b, Besluit: “b. ingekomen werknemer: door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer in de zin van artikel 2 van de wet: 1° met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is; en 2° die in meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de grens van Nederland exclusief de territoriale zee van Nederland en de exclusieve economische zone van het Koninkrijk, bedoeld in artikel 1 van de Rijkswet instelling exclusieve economische zone.” Artikel 10ea, lid 1, Besluit: “Vergoedingen en verstrekkingen aan extraterritoriale werknemers van kosten, respectievelijk ter voorkoming van kosten van verblijf buiten het land van herkomst worden, ten aanzien van ingekomen werknemers op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de inhoudingsplichtige, in elk geval beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot (bewijsregel): 30% van de grondslag, waarbij de grondslag de som is van: 1° het loon uit tegenwoordige dienstbetrekking ter zake van het verblijf buiten het land van herkomst dat is genoten tijdens de looptijd van de bewijsregel en waarover met toepassing van de artikelen 20a, 20b, 26 en 26b van de wet belasting wordt geheven, voor zover de ingekomen of uitgezonden werknemer ter zake geen recht heeft op voorkoming van dubbele belasting; 2° de vergoeding voor extraterritoriale kosten, bedoeld in artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de wet;” Artikel 10eb, lid 1 en lid 2, Besluit: “Een werknemer bezit specifieke deskundigheid indien het loon, bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, op jaarbasis meer bedraagt dan € 38.961. 2. In afwijking van het eerste lid bezit een werknemer die in het wetenschappelijk onderwijs een Nederlandse mastergraad of een hiermee gelijkwaardige buitenlandse graad heeft behaald en die de leeftijd van 30 jaar nog niet heeft bereikt, specifieke deskundigheid indien het loon, bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, op jaarbasis meer bedraagt dan € 29.616.” Artikel 10ed Besluit: “1. Indien een ingekomen werknemer tijdens de looptijd een andere inhoudingsplichtige krijgt, blijft op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing, mits de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden. 2. Bij een dergelijk verzoek moet door de nieuwe inhoudingsplichtige opnieuw aannemelijk worden gemaakt dat de werknemer behoort te worden aangemerkt als ingekomen werknemer.” Artikel 10ee Besluit: “Indien de ingekomen werknemer niet langer specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is, wordt de looptijd verminderd tot op het moment waarop deze situatie zich voordoet.” 4.3. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat het verzoek primair als een nieuw verzoek moet worden beschouwd. In dat geval vindt hij dat voorbij gegaan dient te worden aan zijn fiscaal inwonerschap in Nederland omdat zijn verblijfstitel door de IND met terugwerkende kracht naar 1 mei 2019 is ingetrokken. In de visie van belanghebbende betekent dat dat hij dan door de werkgever vanuit het buitenland is aangeworven en daarom kwalificeert als een ingekomen werknemer in de zin van artikel 10e, lid 2, letter b, Besluit. 4.4. Het begrip “aangeworven uit een ander land” zoals opgenomen in voornoemde bepaling houdt in dat de werknemer, beoordeeld naar het moment van het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst, nog niet in Nederland woonde en ook niet in Nederland werkzaam was. 4.5. Belanghebbende is tijdens zijn verlofperiode (zie onderdeel 2.2) in Nederland ingeschreven gebleven. Ook heeft hij in de verzoeken vermeld in de periode vanaf 30 september 2018 tot datum ondertekening van die verzoeken in Nederland te hebben gewoond en heeft hij in zijn in onderdeel 2.5 opgenomen delen van zijn brief feiten en omstandigheden genoemd die deze conclusie onderbouwen. Tijdens de zitting van de rechtbank (zie onderdeel 2.8) heeft belanghebbende nogmaals bevestigd in de verlofperiode in Nederland te hebben gewoond. 4.6. Gelet op de in 4.5 vermelde eigen verklaringen en de in 2.5 genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat belanghebbende vanaf 30 september 2018 tot de datum van de ondertekening van de verzoeken in Nederland woonachtig was. Weliswaar heeft hij ook gesteld in zijn verlofperiode zijn ouders en vrienden in het buitenland te hebben bezocht, echter dit maakt, bij gebrek aan nader bewijs, niet dat hij in fiscale zin zijn woonplaats buiten Nederland had. 4.7. Belanghebbendes stelling dat de intrekking van zijn verblijfstitel met terugwerkende kracht naar 1 mei 2019 tot gevolg moet hebben dat in fiscale zin zijn woonplaats vanaf die datum niet in Nederland gelegen was, wordt eveneens verworpen. De beoordeling of belanghebbende inwoner van Nederland is dient op grond van artikel 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen naar de feitelijke omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij is niet relevant dat de IND de verblijfsvergunning heeft ingetrokken vanwege het feit dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de looneisen in de BuWav (onderdeel 2.4). Onvoldoende inkomen maakt namelijk niet dat belanghebbende daardoor, in het licht van de hiervoor in onderdeel 4.6. genoemde feiten en omstandigheden - beoordeeld naar het moment van het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst met werkgever - niet in Nederland zou hebben gewoond. 4.8. Voor zover belanghebbende zich subsidiair op het standpunt stelt dat het in 2.3 vermelde verzoek een verzoek om voortzetting van de 30%-regeling, zoals bedoeld in artikel 10ed Besluit betreft, heeft het volgende te gelden. 4.9. Niet in geschil is dat belanghebbende vanaf 1 juni 2019 niet langer loon van [bedrijf] ontving en ook niet langer daar tewerkgesteld was; hij had immers vanaf dat moment onbetaald verlof. Uit de verzoeken volgt dat de arbeidsovereenkomst bij de werkgever op 7 december 2021 tot stand is gekomen.

Het hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, M.J.C. Pieterse en E.P.A. Brakeboer, in tegenwoordigheid van N.A. de Grave, als griffier.

De griffier, De voorzitter, N.A. de Grave A.J. Kromhout Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. Hoge Raad 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW4064.