ECLI:NL:GHSHE:2024:2128

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.334.823/01 arrest van 2 juli 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Goes, tegen 1Gemeente Breda,gevestigd te Breda, geïntimeerde sub 1, hierna aan te duiden als de Gemeente, advocaat: mr. S. Elbertsen te Breda, 2 [de B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde sub 2, hierna aan te duiden als [de B.V.] , advocaat: O.G. Tacoma te Eindhoven, geïntimeerden gezamenlijk aan te duiden als de Gemeente c.s., op het bij exploot van dagvaarding van 6 november 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 oktober 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, de Gemeente als gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, en [de B.V.] als eiseres in het incident.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met productie; het exploot van anticipatie van de Gemeente; de memorie van grieven met producties; akte houdende vervangende productie 10 zijdens [appellant] ; de memorie van antwoord van de Gemeente met productie; de memorie van antwoord tevens inhoudende incidentele conclusie tot het wijzen van een tussenarrest van [de B.V.] met producties; de akte wijziging alinea memorie van grieven van [appellant] ; de antwoordakte incidentele vordering tevens conclusie in voorwaardelijke reconventie tevens uitlating producties tevens overlegging bewijsstukken van [appellant] ; de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellant] is eigenaar van een perceel grond met opstallen gelegen aan de [adres 1] te [plaats] dat een oppervlakte heeft van circa 465 m2 en bekend staat als ‘de voormalige [naam] ’. b. De Gemeente is eigenaar van de (voormalige) Incom-locatie. Deze locatie ligt aan de [adres 2] in [plaats] . c. Naast de Incom-locatie ligt de locatie van [de B.V.] aan de [adres 3] en de Kringlooplocatie aan de [adres 4] . De kringlooplocatie is in eigendom bij verschillende natuurlijke personen, kort gezegd, de families [X] en [Y] . d. De verdeling van de gronden ziet er als volgt uit: e. Bij raadsbesluit d.d. 14 juli 2015 heeft de gemeenteraad besloten de panden [adres 2] (de Incom) en [adres 5] (Vluchtelingenwerk) te slopen en de directeur Ontwikkeling de opdracht te geven een herontwikkelingsvisie op te stellen voor de vrijkomende locaties, tezamen met de direct omliggende panden. Het besluit vermeldt: “(…) De meest toekomstbestendige optie is de keuze voor scenario 4, de brede herontwikkeling van de bebouwingswand aan de [adres 2] . Deze optie voegt, in potentie de meeste kwalitatieve waarde toe aan de stad, gezien de strategische ligging van de locaties. Daar komt bij dat een zo breed mogelijke herontwikkeling van de locatie ook de meeste waarde toevoegt aan de visie op de Oostflank. (…) Om dit scenario in te kunnen vullen, wordt voorgesteld een marktconsultatie te doen, waarbij een aantal daartoe geschikt geachte partijen wordt gevraagd – binnen de door de gemeente gestelde randvoorwaarden – een visie voor de benoemde locatie te ontwikkelen. Gezien de noodzakelijke medewerking van de eigenaren van de omliggende panden, wordt voorgesteld dat de gemeente de eerste gesprekken voert met deze eigenaren, teneinde gevoel te krijgen bij de mogelijkheden om hun eigendom in deze visie te betrekken. (…) JURIDISCH (…)  Scenario 4 leidt tot een bestemmingsplan procedure, een overeenkomt met een ontwikkelende partij en aanvullende overeenkomsten met BHC en Stichting [---] .” f. In april 2017 heeft [appellant] een initiatiefplan ingediend bij de Gemeente voor de realisatie van een gebouw op de voormalige moskeelocatie, bestaande uit één woning en vier appartementen voor verhuur. g. Bij brief van 5 maart 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders aan [appellant] medegedeeld bereid te zijn om (onder voorwaarden) medewerking te verlenen aan woningbouw op die locatie, waaronder de voorwaarde van verplaatsing van het transformatorhuisje van Enexis dat op zijn perceel staat. h. In de eerste helft van 2019 heeft de Gemeente gesprekken gevoerd met de diverse eigenaren in de omgeving van de Incom-locatie. Het ging daarbij om Stichting Pius (eigenaar van [adres 3] ), de eigenaren van de Kringlooplocatie, [appellant] en de toenmalige eigenaren van Huize [---] . Omdat Huize [---] op korte termijn verkocht zou worden aan [de B.V.] is de Gemeente ook met [de B.V.] in gesprek gegaan. i. Op 1 april 2020 hebben [de B.V.] en de eigenaren van de Kringlooplocatie een intentieovereenkomst gesloten waarin partijen hun voornemen bevestigen om op hun locaties een nieuwbouwontwikkeling van woningen te realiseren en daartoe een initiatiefplan in te zullen dienen bij de Gemeente. j. Op 21 mei 2020 heeft [de B.V.] het initiatiefplan ingediend bij de Gemeente. k. In de loop van 2020 is [de B.V.] met [appellant] in gesprek gegaan over de mogelijkheid om de voormalige moskeelocatie bij de integrale ontwikkeling te betrekken. l. Op 14 april 2021 hebben de Gemeente en [de B.V.] een intentieovereenkomst gesloten en zijn er afspraken gemaakt over nader onderzoek naar de haalbaarheid van de plannen. m. Na het haalbaarheidsonderzoek heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente op 21 december 2022 besloten dat de door [de B.V.] ingediende ontwikkelvisie in beginsel haalbaar is. o. Op 23 februari 2023 hebben de eigenaren van de Kringlooplocatie een koopovereenkomst gesloten met [de B.V.] tot verkoop van de grond aan [de B.V.] . p. In maart 2023 heeft [appellant] telefonisch contact opgenomen met de Gemeente omdat de onderhandelingen met [de B.V.] stuk waren gelopen en hij voor zijn gevoel “uitgeknepen werd” door [de B.V.] . q. Op 30 juni 2023 heeft de Gemeente met [de B.V.] een anterieure overeenkomst gesloten ter zake verkoop van de Incom-locatie. r. Bij publicatie d.d. 19 juli 2023 heeft de Gemeente aangegeven dat zij voornemens is om de gronden van de voormalige Incom-locatie, gelegen op de hoek [adres 2] / [adres 4] te [plaats] , inclusief een deel van een aangrenzend openbaar parkeerterrein en een gedeelte van de aangrenzende openbare ruimte (hierna: de gronden) onderhands uit te geven aan [de B.V.] (die als ‘de Koper’ wordt aangeduid). De uitgifte bestaat enerzijds uit de verkoop van een deel van de gronden (1142 m2) en anderzijds uit de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de Koper op het resterende deel (763 m2) van de locatie. In de publicatie wordt de volgende motivering gegeven: “Motivering De gemeente heeft na de beëindiging van het gebruik van de Incom-locatie in 2015 met het oog op de goede ruimtelijke ordening besloten deze uitsluitend in te willen brengen ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, zijnde de tuin van Huize [---] en de Kringloop-locatie. Alleen door middel van een integrale ontwikkeling kan een passende bebouwingsrand aan het Valkenbergpark worden gerealiseerd met een vanuit een oogpunt van ruimtelijke kwaliteit gewenste groene binnenhof en een goede parkeeroplossing. De gemeentelijke gronden bestrijken ongeveer 1/3e deel van het totale plangebied. De overige gronden (circa 2/3e deel van het plangebied) zijn reeds in eigendom van de Koper (eigenaar van Huize [---] aan de [adres 3] ) en van een andere partij (de eigenaren van de Kringloopwinkel aan de [adres 4] ). De Gemeente hanteert, in acht genomen het voorgaande, ten behoeve van de uitgifte van de onderhavige gemeentelijke gronden de volgende criteria: i. De gemeente wil de gronden uitsluitend uitgeven ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, bestaande uit de tuin van Huize [---] en de Kringlooplocatie. ii. De gemeente wil de gronden verkopen aan een partij die bereid en juridisch gezien in staat is om de integrale ontwikkeling van deze locaties uit te voeren; iii. De gemeente wil de gronden verkopen aan een partij die over de vereiste kennis en ervaring, alsook financiële draagkracht beschikt om de beoogde ontwikkeling uit te voeren; iv. De gemeente acht het, met in achtneming van haar woningbouwopgave, wenselijk dat de koper tot een spoedige ontwikkeling kan overgaan. De gemeente is van mening dat de Koper als enige partij aan deze criteria kan voldoen. Koper is reeds eigenaar van Huize [---] en heeft een koopovereenkomst gesloten met de huidige eigenaren van de Kringloop-locatie. Op grond van die koopovereenkomst wordt de Kringloop-locatie ter uitvoering van het beoogde project aan de Koper verkocht.

3.2.1. [appellant] heeft gevorderd de Gemeente: I. te gebieden het voornemen tot onderhandse verkoop aan [de B.V.] in te trekken; II. te verbieden het perceel te verkopen (en een opstalrecht te vestigen) en te leveren aan [de B.V.] of een (of meer) andere partijen anders dan na het doorlopen van een selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria; III. te veroordelen tot het betalen van een dwangsom als zij niet aan bovenstaande veroordelingen voldoet; IV. te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2.2. [appellant] stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de door de Gemeente voorgenomen verkoop in strijd is met de in de jurisprudentie vastgelegde regels van het Didam-arrest. [appellant] stelt dat het de Gemeente in 2020 bekend was dat hij het perceel wilde kopen, hij als gegadigde is aan te merken en er in deze procedure geen plaats is om te beoordelen of hij over voldoende kennis, ervaring en financiële middelen beschikt om een vergelijkbaar project op te zetten. Daarnaast stelt [appellant] dat de Gemeente hem had moeten informeren over een selectieprocedure en criteria. Het pas noemen van de criteria in de advertentie is volgens [appellant] te laat. Verder stelt [appellant] dat de Gemeente alleen beleidsvrijheid heeft om te eisen dat percelen die haar eigendom zijn ontwikkeld worden en dus niet van de Kringloopwinkel en Huize [---] . [appellant] stelt grote vraagtekens bij de haalbaarheid van het plan van [de B.V.] . 3.2.3. De Gemeente en [de B.V.] , als tussenkomende partij, hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het eindvonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 3.3.

3.3.1. [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.3.2. De Gemeente en [de B.V.] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten. spoedeisend belang 3.4.1. Aan de orde is eerst of [appellant] het vereiste spoedeisend belang heeft bij beoordeling van zijn vorderingen in kort geding. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De Gemeente is voornemens haar percelen onderhands aan [de B.V.] te verkopen en leveren. Bij uitvoering van dat voornemen zal er (in beginsel) een onomkeerbare situatie ontstaan, in die zin dat bij verkoop en levering aan [de B.V.] [appellant] de gronden niet meer kan verwerven. is [appellant] een potentiële gegadigde? 3.5.1. Het hof zal eerst grief I behandelen. [appellant] voert aan dat hij een reële en dus potentiële gegadigde voor de verwerving van de gronden van de Gemeente is, en de Gemeente daarom verplicht is een selectieprocedure te volgen. Volgens [appellant] dient hij als eigenaar (van een perceel van enige omvang gelegen naast het perceel in geschil) en op grond van jarenlange contact met een serieuze ontwikkelaar (Fivente) weldegelijk als een serieuze gegadigde te worden beschouwd. 3.5.2. Het hof stelt voorop, evenals de voorzieningenrechter, dat het zogenaamde Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) bij de beoordeling het uitgangspunt vormt. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. Daarbij is de eerste vraag die dient te worden beantwoord of [appellant] kan worden beschouwd als (potentiële) gegadigde. 3.5.3. Het hof beantwoordt die vraag met de voorzieningenrechter ontkennend en is van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij als zodanig is te beschouwen. [appellant] heeft zijn stelling dat hij als serieuze gegadigde voor de voorgenomen verkoop van het perceel van de Gemeente dient te worden aangemerkt, ook in hoger beroep niet voldoende concreet onderbouwd. Door [appellant] is onvoldoende toegelicht waarom hij als natuurlijke persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zou beschikken over de vereiste kennis, ervaring en financiële draagkracht om de beoogde herontwikkeling te kunnen realiseren. Dat [appellant] in dat kader een beroep zou kunnen doen op de technische bekwaamheid en financiële draagkracht van Fivente, is niet aannemelijk gemaakt. Door de Gemeente is naar voren gebracht dat zij pas in de loop van de procedure bij de voorzieningenrechter bekend is geworden met de gestelde samenwerking tussen [appellant] en Fivente. Dit is onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellant] . In zoverre kan de Gemeente dan ook niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met dit samenwerkingsverband. 3.5.4. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn betoog dat hij en Fivente als gelijkwaardige partners zouden opereren bij de beoogde herontwikkeling, verwezen naar verschillende versies van tussen hem en Fivente gesloten (samenwerkings)overeenkomsten. Daarbij valt op dat in hoger beroep door [appellant] een drietal verschillende overeenkomsten zijn ingebracht, waarbij de eerste is gedateerd op 4 december 2023 maar niet ondertekend, de tweede is gedateerd op 12 oktober 2023 en enkel ondertekend door Fivente en de derde gedateerd is op 12 oktober 2023 en ondertekend door beide partijen. Door [appellant] is een en ander niet toegelicht in de stukken. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is een nadere verklaring van de zijde van [appellant] omtrent de wisselende versies uitgebleven. 3.5.5. Wat hier verder ook van zij, uit de derde overeenkomst, waar [appellant] zich kennelijk op beroept, blijkt onvoldoende concreet waar de beoogde samenwerking met Fivente uit bestaat en welke rol [appellant] bij de beoogde samenwerking speelt. Weliswaar is in de overeenkomst opgenomen dat Fivente bereid is haar kennis en expertise in te zetten teneinde in samenwerking met [appellant] het te realiseren project tot een succes te laten worden, maar het ontwikkelingsplan wordt niet geconcretiseerd. Verwezen wordt naar een in het verleden door Fivente opgesteld basisplan. Wat [appellant] en Fivente precies samen beogen te zullen ontwikkelen (hoeveel appartementen, met welke dimensionering etc., welke parkeeroplossing wordt concreet geboden) is noch in het basisplan noch in de overeenkomst geconcretiseerd. Evenmin blijkt daaruit op welke wijze het project gefinancierd zal worden dan wel of [appellant] in dat kader een beroep kan doen op de financiële middelen van Fivente. Wat de beoogde (materiële) rol van [appellant] is (welke verantwoordelijkheden en welk risico) wordt daaruit geenszins duidelijk. De overeenkomst is daarmee geen voldoende onderbouwing van het potentieel van [appellant] als serieuze gegadigde voor de beoogde ontwikkeling. 3.5.6. Dat in het verleden met de Gemeente overleg is gevoerd en is gecorrespondeerd over de mogelijke ontwikkeling van het perceel van [appellant] , brengt het hof niet tot een ander oordeel. De Gemeente heeft toegelicht dat zij in het kader van de voorziene herontwikkeling van haar percelen, heeft getracht het perceel van [appellant] bij het project te betrekken, door [appellant] in contact te brengen met de beoogde projectontwikkelaar. De verwerving van het perceel van [appellant] was echter niet nodig om de voorziene herontwikkeling te realiseren. Ten aanzien van het perceel van [appellant] was daarnaast zelfstandige ontwikkeling mogelijk; daarover zijn gesprekken tussen de Gemeente en [appellant] gevoerd. De beoogde integrale ontwikkeling van het gebied is niet mogelijk op basis van de enkele bebouwing van de percelen van de Gemeente en van [appellant] : het gestreefde volume ten aanzien van het woonprogramma wordt dan niet behaald. Zulks is door [appellant] niet weersproken. Dat in het verleden gesprekken met [appellant] zijn gevoerd over de mogelijkheden tot ontwikkeling van zijn perceel, brengt niet met zich dat de Gemeente verplicht was het perceel van [appellant] te verwerven of te betrekken bij de integrale ontwikkeling van het Incom-terrein. Evenmin brengen die gesprekken met zich dat op basis daarvan [appellant] een potentiële gegadigde is voor uitgifte van het perceel in het kader van de beoogde integrale ontwikkeling van het gebied. Eigendom van een belendend perceel ter plaatse maakt niet dat [appellant] daarmee reeds als zodanig kwalificeert. Het gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat de Gemeente verplicht is haar percelen te koop aan te bieden aan (alle) eigenaren van de belendende percelen. Zij kan en mag daartoe criteria stellen mits deze voldoende objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Zij kon en mocht dan ook vereisen dat een serieuze gegadigde minimaal dient te voldoen aan de door haar gestelde eisen met betrekking tot de technische bekwaamheid en financiële draagkracht. Zoals hiervoor reeds is overwogen is door [appellant] niet voldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij daaraan zelfstandig kan voldoen of dat hij in dat kader een beroep kan doen op de bekwaamheid van Fivente. 3.5.7. Nu [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij kan worden beschouwd als een (potentiële) gegadigde heeft hij geen belang bij zijn vorderingen. De opvatting van [appellant] dat aan hem in dit kader te hoge eisen worden gesteld, deelt het hof niet. Grief I faalt. Ten overvloede merkt het hof op dat de voorgenomen uitgifte van het perceel door de Gemeente aan [de B.V.] niet in strijd is met het Didam-arrest.

Totaal € 3.389,- 3.5.10. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 3.5.11. Het betoog van [appellant] , inhoudende dat het pas bij memorie van antwoord in hoger beroep overleggen van een nadere productie door de Gemeente gevolgen zou moeten hebben voor de puntentoekenning uit hoofde van de proceskostenveroordeling, slaagt niet. De productie is bij memorie van antwoord en daarmee tijdig ingediend. voorwaardelijk incidenteel hoger beroep [de B.V.] 3.5.12. heeft bij memorie van antwoord een eis in reconventie (naar het hof begrijpt incidenteel appel) ingesteld. Dit incidenteel beroep is voorwaardelijk ingesteld, te weten indien en voor zover het hof zou overwegen dat [appellant] als serieuze gegadigde dient te worden aangemerkt. Nu, gelet op het voorgaande die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep van [de B.V.] geen nadere behandeling. Het hof zal gelet hierop ook geen proceskosten voor het incidenteel hoger beroep in aanmerking nemen. 3.5.13. Het voorgaande brengt met zich dat het hof ook niet toekomt aan de behandeling van de voorwaardelijk door [de B.V.] gevorderde voorziening in het incident strekkende tot de nadere overlegging van bewijsstukken ten aanzien waarvan een geheimhoudingsplicht geldt. Nu de vorderingen van [appellant] worden afgewezen, heeft [de B.V.] daarbij immers geen belang.

3.6.1. De grieven van [appellant] falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.389,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellant] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [appellant] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; aan de zijde van [de B.V.] tot op heden begroot op € 3.389,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellant] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [appellant] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, Z.D. van Heesen-Laclé en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2024. griffier rolraadsheer