ECLI:NL:GHSHE:2024:1889

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 6 juni 2024 Zaaknummer : 200.339.165/01 Zaaknummer eerste aanleg : C/03/323084 / HA RK 23-173 in de zaak in hoger beroep van: 1 mr. [executeur 1] q.q., oud-notaris , 2. mr. [executeur 2] q.q., notaris, beiden gevestigd te [vestigingsplaats] , beiden handelend in hun hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van wijlen [erflaatster] , appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: de executeurs, gemachtigde: mr. J.J.M. Goltstein te Kerkrade , belanghebbende: de stichting [stichting], gevestigd te [vestigingsplaats] .

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 februari 2024, waarbij de rechtbank, voor zover relevant in hoger beroep, het verzoek van appellanten heeft afgewezen om ex artikel 2:299 BW drie bestuurders te benoemen voor de stichting [stichting] .

2.1. Bij beroepschrift met bijlagen (nr. 1 t/m 3, waaronder het procesdossier in eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 20 maart 2024, hebben de executeurs het hof verzocht de beschikking waarvan beroep, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en alsnog ex artikel 2:299 BW te voorzien in de vervulling van de ledige bestuursplaatsen en daartoe met inachtneming van de statuten drie bestuurders te benoemen voor de stichting [stichting] te [vestigingsplaats] en als zodanig te benoemen: mevrouw [betrokkene 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, wonende te [woonplaats] , (voormalig) accountant, als voorzitter; de heer [betrokkene 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats] , van beroep ambtelijk secretaris, als secretaris en notaris [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1967, notaris ter standplaats [standplaats] , als penningmeester; althans om ex artikel 2:299 BW ten deze te voorzien in bestuurders van de stichting [stichting] te [vestigingsplaats] op een wijze als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. 2.2. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: het proces-verbaal van de behandeling van het verzoekschrift, gehouden op 9 januari 2024; de ter zitting in hoger beroep door mr. Goltstein overgelegde brief van de Kamer van Koophandel (KvK) van 26 maart 2024 en een uittreksel Handelsregister van de stichting [stichting] ; de brief van mr. Goltstein van 13 mei 2024 met twee bijlagen, waaronder de brief van de rechtbank Limburg van 2 mei 2024 waarin staat dat er bij de rechtbank Limburg geen procedure bekend is met betrekking tot de stichting [stichting] behoudens de zaak bij de rechtbank ontvangen op 11 oktober 2023 met het kenmerk C/03/323084 / HA RK 23-173, ingekomen ter griffie van dit hof op 15 mei 2024; de brief van 24 mei 2024 van de executeurs met bijlagen – waaronder de curricula vitae van een aantal van de voorgedragen bestuurders –, ingekomen ter griffie van dit hof op 27 mei 2024 en de e-mail van 29 mei 2024 van mr. Goltstein met daarbij de bereidverklaring van de heer [betrokkene 4] . 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 mei 2024. Bij die gelegenheid is mr. [executeur 1] gehoord, bijgestaan door mr. Goltstein. 3De beoordeling

3.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. a. Per 2 december 2005 is de stichting [stichting] (hierna: de stichting), statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , opgericht door [erflaatster] . In de akte van oprichting, bevattende de statuten, staat voor zover relevant het volgende opgenomen: “ Mevrouw [erflaatster] , voornoemd, verklaarde als langstlevende van de familie [familie] , een stichting te willen oprichten, om daarin, na haar overlijden, het gehele zuivere saldo van haar nalatenschap te doen onderbrengen. Bij testament, eveneens op heden, twee december tweeduizend vijf, verleden voor notaris [notaris] , voornoemd, heeft mevrouw [erflaatster] , voornoemd, tot enig erfgenaam van haar vermogen benoemd de heden op te richten stichting: “ [stichting] ". De comparante verklaarde op te richten de stichting “ [stichting] ”. De statuten van de stichting luiden als volgt: STATUTEN (…) Doel Artikel 2 1. De stichting heeft ten doel: het verbeteren van de leefomstandigheden van geestelijk gehandicapte kinderen, van zwakzinnige kinderen en van mishandelde kinderen in de ruimste zin des woords. 2. De stichting wil het gestelde doel bereiken door: het aanwenden en ter beschikking stellen van de opbrengsten van de zich in voornoemde stichting bevindende vermogenswaarden aan te goeder naam en faam bekend zijnde instellingen, die het beoogde doel tot hun werkterrein hebben en dit doel kunnen verwezenlijken. Vermogen Artikel 3 Het vermogen van de stichting wordt uitsluitend gevormd door het inbrengen van het zuiver saldo der nalatenschap van mevrouw [erflaatster] , alsmede - eventueel - door reeds vóór haar overlijden door haar aan de stichting gedane schenkingen. (…) Bestuur: Samenstelling en benoeming Artikel 4 1. Het bestuur zal steeds bestaan uit drie meerderjarige natuurlijke personen, en wordt voor de eerste maal bij deze akte benoemd. Het totaal aantal bestuursleden wordt - met inachtneming van het in de vorige zinbepaalde - door het bestuur met algemene stemmen vastgesteld. 2. Het bestuur (met uitzondering van het eerste bestuur, waarvan de leden in functie worden benoemd) kiest uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. De functies van secretaris en penningmeester mogen niet door één persoon vervuld worden. 3. Bestuursleden worden benoemd voor onbepaalde tijd. Bij het ontstaan van een of meer vacature(s), zullen de overblijvende bestuursleden met algemene stemmen binnen twee maanden na het ontstaan van de vacature(s) daarin voorzien door de benoeming van een (of meer) opvolger(s). 4. (…) 5. (…) (…) Ontbinding en vereffening Artikel 13 De doelstelling van de stichting en de verwezenlijking daarvan, zoals omschreven in artikel 2 leden 1 en 2, houdt in dat het een eeuwigdurende stichting betreft en derhalve in principe nimmer zal ophouden te bestaan. Het vorenstaande houdt in dat artikel 13 “ontbinding en vereffening”, hetwelk verplicht dient te worden opgenomen in de stichtingsakte, dient ter voldoening aan de terzake geldende voorschriften voor een op te richten stichting. Mocht de stichting toch ooit ontbonden moeten worden, dan dient het batig saldo der stichting geheel aangewend te worden overeenkomstig de doelstelling van de stichting, zoals omschreven in artikel 2 leden 1 en 2. 1. Het bestuur is slechts bevoegd de stichting te ontbinden na voorlegging van de redenen daartoe aan en met toestemming van de rechter. 2. De stichting blijft na haar ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is. 3. Bij de ontbinding van de stichting geschiedt de vereffening door het bestuur. Indien de vereffening niet door het bestuur geschiedt, is het bestuur verplicht een of meer vereffenaars te benoemen. 4. De vereffenaars dragen er zorg voor, dat de ontbinding van de stichting wordt ingeschreven in het handelsregister. 5. In de stukken en de aankondigingen die door of namens de stichting uitgaan, moet aan de naam van de stichting worden toegevoegd de woorden "in liquidatie". 6. Een eventueel batig saldo van de ontbonden stichting wordt zoveel mogelijk besteed overeenkomstig het doel van de stichting, zoals omschreven in artikel 2 lid 1. 7. De stichting houdt op te bestaan op het tijdstip waarop geen aan haar, dan wel aan de vereffenaar(s) bekende baten meer aanwezig zijn. De vereffenaar(s) doet (doen) van het ophouden te bestaan opgaaf aan het handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven. 8. Gedurende de vereffening blijven de bepalingen van deze statuten en het eventuele reglement zoveel mogelijk van kracht. 9. Na afloop van de vereffening blijven de boeken en bescheiden van de ontbonden stichting gedurende zeven jaren berusten onder de door de vereffenaars aan te wijzen persoon. Binnen acht dagen na het ingaan van zijn bewaarplicht moet de bewaarder zijn naam en adres opgeven aan de registers waarin de ontbonden stichting was ingeschreven.” In december 2013 waren erflaatster en de heren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de bestuursleden van de stichting. Deze bestuurders hebben op of omstreeks 1 december 2013 het besluit genomen om de stichting op 1 december 2013 te ontbinden, omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren. Blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel is op 6 januari 2014 geregistreerd dat de stichting is opgehouden te bestaan bij gebrek aan baten met ingang van l december 2013. Op [overlijdensdatum] 2023 is in de gemeente [gemeente] overleden [erflaatster] (hierna: erflaatster). Bij testament van 2 december 2005, verleden voor mr. [executeur 1] , notaris te [plaats] , heeft erflaatster over haar nalatenschap beschikt. In haar testament is de stichting tot enig erfgename benoemd. Tevens heeft erflaatster mr. [executeur 1] en mr. [executeur 2] (bij ontstentenis van de heer [betrokkene 7] (overleden)) tot executeurs benoemd, die deze benoeming hebben aanvaard blijkens de verklaring van aanvaarding, welke aan de notariële verklaring van executele van 20 april 2023 is gehecht. Erflaatster heeft een vermogen nagelaten van circa € 3.073.000,=. Eerste aanleg 3.2. De executeurs hebben de rechtbank onder meer verzocht drie bestuurders te benoemen, nu er geen bestuursleden van de stichting meer in functie zijn – hetzij door overlijden, hetzij door een verklaring van defungeren. Daarbij hebben ze gesteld dat de voorgedragen kandidaat-bestuursleden bekend zijn met de bedoelingen van erflaatster en dat zij de doelstellingen van de stichting [stichting] onderschrijven. Ter onderbouwing van het verzoek is verklaard dat in de statuten van de stichting onder artikel 13 is bepaald dat het bestuur van de stichting slechts bevoegd is de stichting te ontbinden na voorlegging van de reden daartoe aan en met toestemming van de rechter. Voor het genomen ontbindingsbesluit is echter nooit rechterlijke toestemming gevraagd of verkregen.

Het hof: draagt de executeurs op te handelen als bepaald in onderdeel 3.4.8. en 3.4.9. van deze tussenbeschikking; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers - van Vollenhoven en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2024.

De executeurs gaan er derhalve primair van uit dat er geen rechtsgeldig besluit tot opheffing/ontbinding van de stichting is genomen en dat er derhalve sprake is van een foutieve vermelding in het handelsregister. 3.2.1. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen bij beschikking van 13 februari 2024, omdat de rechtbank niet kan toekomen aan benoeming van een stichtingsbestuur, nu niet is gebleken dat de rechtbank (ambtshalve) in het kader van deze procedure op basis van de onderhavige stukken kan vaststellen dat het ontbindingsbesluit nietig is. De enkele stelling van de executeurs dat het besluit tot ontbinding initieel nietig is gelet op de intentie van erflaatster en de verwijzing naar de statuten van de stichting, is volgens de rechtbank onvoldoende om over te gaan tot ambtshalve nietigverklaring, nog afgezien van het feit dat een nietigverklaring in beginsel dient te worden gevorderd in een dagvaardingsprocedure. De rechtbank heeft verder overwogen dat, mochten de executeurs in de onderhavige procedure bedoeld hebben om nietigverklaring van het ontbindingsbesluit middels een verklaring voor recht te hebben verzocht, het dan noodzakelijk is dat alle bij de rechtsverhouding betrokken personen bekend zijn met het verzoek. Volgens de rechtbank is aan deze voorwaarde hier niet (aantoonbaar) voldaan. Hoger beroep 3.3. De executeurs hebben in hoger beroep – kort weergegeven – primair aangevoerd dat het ontbindingsbesluit bij gebreke van rechterlijke toestemming wegens strijd met de statuten ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig is. Bij gebreke van bestuurders kan de rechtbank ingevolge artikel 2:299 BW volgens de executeurs worden verzocht om te voorzien in bestuurders van de stichting [stichting] . 3.3.1. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 1 mei 2024 is door of namens de executeurs hieraan – kort en zakelijk weergegeven – desgevraagd nog toegevoegd dat notaris [betrokkene 3] is voorgedragen vanwege het korte tijdsbestek waarbinnen een keuze voor een bestuurder moest worden gemaakt en zij als notaris een ‘veilige keuze’ was. 3.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 3.4.1. Teneinde het verzoek van de executeurs tot benoeming van nieuwe bestuurders van de ontbonden stichting te kunnen beoordelen dient het hof eerst de door de executeurs ook opgeworpen voorvraag te beantwoorden, namelijk of de stichting in 2013 rechtsgeldig is ontbonden. 3.4.2. In het licht van artikel 13 lid 1 van de statuten van de ontbonden stichting was een ontbinding ook in 2013 slechts mogelijk na verkregen rechterlijke toestemming. De beide nog levende (laatstelijk fungerende) bestuurders hebben in hun verklaringen als overgelegd niet gerept van verkregen rechterlijke toestemming voor het eind 2013 genomen bestuursbesluit en bovendien expliciet aangegeven geen bemoeienis meer te willen hebben met de stichting. Het hof heeft er – in het licht van deze duidelijke verklaringen – voorshands van afgezien deze oud-bestuurders op te roepen voor de mondelinge behandeling. 3.4.3. De door de executeurs na de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde brief van de rechtbank van 2 mei 2024, in antwoord op de overgelegde brief van mr. Goltstein van 1 mei 2024 waarin expliciet wordt gevraagd naar een procedure door de stichting in 2013, geeft voorts aan dat bij de rechtbank Limburg geen procedure anders dan de eerste aanleg van de onderhavige procedure namens de stichting bekend is. 3.4.4. In het licht van het voorgaande en de overgelegde stukken, waaronder het proces-verbaal in eerste aanleg, moet het er voorlopig voor worden gehouden dat de meerderheid van het bestuur van de stichting in 2013 heeft gemeend zelfstandig bevoegd te zijn om te komen tot het besluit tot ontbinding bij gebrek aan baten. Dit is echter – naar het zich thans laat aanzien – een in strijd met artikel 13 van de statuten genomen besluit (zie onderdeel 3.1.a) en derhalve (voorlopig) een nietig besluit als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW. Het hof is op zich bevoegd dat in de onderhavige procedure vast te stellen. De hiervoor bedoelde voorvraag moet voorlopig derhalve negatief worden beantwoord, hetgeen zou betekenen dat in de benoeming van nieuwe bestuursleden van de stichting op de voet van artikel 2:299 BW zou moeten worden voorzien, nu de beide “oud-bestuursleden” voorshands te kennen hebben gegeven geen bestuurstaak meer te willen vervullen. De Stichting heeft – uitgaande van het voorgaande, in het bijzonder van een nog te nemen definitieve beslissing over het besluit van december 2013 – op dit moment dus geen bestuurders en er kan niet overeenkomstig de statuten worden voorzien in de benoeming van nieuwe bestuurders. 3.4.5. In het licht van HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177 zal het hof echter toch een tussenbeslissing nemen, nu de oud-bestuurders zich niet uitdrukkelijk over bovenstaande, in het bijzonder de brief van de rechtbank en de voorlopige conclusies van het hof hebben kunnen uitlaten. De Hoge Raad overwoog immers t.a.v. een vordering tot dwaling waarbij één van de betrokken partijen niet bij de procedure betrokken was: “3.1.2. Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. De rechter die – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – vaststelt dat niet alle partijen bij de te vernietigen rechtshandeling in het geding zijn betrokken, dient gelegenheid te geven om de niet opgeroepen partij alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel” 3.4.6. De beide nog levende oud-bestuurders zijn formeel niet door het hof opgeroepen (zie hiervoor onder 3.4.2.) maar teneinde ieder onduidelijkheid in de toekomst uit te sluiten – hetgeen het hof ongewenst acht uit een oogpunt van rechtszekerheid – wenst het hof alsnog hen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het verzoek en hetgeen het hof voorlopig heeft geoordeeld en de in dat verband betrokken stellingen en overgelegde stukken.Het hof acht voorshands weliswaar in dit geval artikel 3:40 lid 2 eerste zin BW aan de orde, maar het functioneren van de stichting – indien het hof besluit tot nietigheid – verdient het voorkomen van iedere (formele) oneffenheid voor de toekomst. 3.4.7. Nu de mondelinge behandeling al heeft plaatsgevonden (zie hiervoor) zullen beide oud-bestuursleden ieder voor zich de gelegenheid krijgen zich bij brief uit te laten over de vraag of zij ieder voor zich wensen op zitting te worden gehoord over het verzoek op een – in dat geval – alsnog te bepalen tweede mondelinge behandeling. Beide oud-bestuursleden mogen er ook voor kiezen zich schriftelijk uit te laten als bedoeld in onderdeel 3.4.6. Zij mogen zich daarbij (uiteraard) laten bijstaan door een advocaat maar dat hoeft – bij wijze van uitzondering, als uitsluitend geldend voor deze bijzondere zaak – niet. Ze mogen desgewenst ook samen reageren in één brief. Het hof verwacht een reactie uiterlijk 12 juli 2024. 3.4.8. Het hof draagt de executeurs op om deze uitspraak uiterlijk 21 juni 2024 te doen betekenen aan ieder van de oud-bestuurders, met in het betekeningsexploot de vermelding van de uiterste datum voor een reactie als bedoeld in onderdeel 3.4.6.