ECLI:NL:GHSHE:2024:1379

Parketnummer : 20-000613-22 Uitspraak : 22 april 2024 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 27 juni 2017, parketnummer 01-997567-16 in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, doch wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake: 1. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging; en 2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden. Namens de verdachte is op 10 juli 2017 hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis. Op 4 juni 2019 (parketnummer 20-002124-17) is door het hof in hoger beroep arrest gewezen, waarbij het bestreden vonnis is vernietigd, het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde, het onder 2 tenlastegelegde bewezen is verklaard en is gekwalificeerd als: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd en opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd. De verdachte is door het hof voor deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden. Tegen dit arrest heeft de advocaat-generaal op 11 juni 2019 cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 maart 2022 onder nummer 19/02761 voornoemd arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, omdat het oordeel van het hof dat de op grond van de artikelen 67b en 67c Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (verder: AWR) aan [bedrijf 1] (verder B.V.) opgelegde verzuimboetes over het eerste kwartaal van 2015 in beginsel in de weg staan aan strafrechtelijke vervolging van de verdachte wegens het opdrachtgeven of feitelijk leidinggeven aan het door de B.V. opzettelijk niet doen van aangifte omzetbelasting over het in de tenlastelegging genoemde aangiftetijdvak eerste kwartaal 2015, onjuist is. De verdachte wordt immers als natuurlijke persoon vervolgd in de hoedanigheid van degene die opdracht heeft gegeven aan het door de B.V. begane strafbare feit dan wel aan de verboden gedraging van die vennootschap feitelijk leiding heeft gegeven. De enkele omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit bestuurder was van de B.V. en (door middel van een andere B.V.) enig aandeelhouder was van die B.V., maakt de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet anders. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Omvang van het hoger beroep De Hoge Raad heeft, zoals hiervoor weergegeven, het bestreden arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging. Dit houdt concreet in dat de bewezenverklaring en kwalificatie van het onder 2 tenlastegelegde feit onherroepelijk zijn en dat de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte ten aanzien van feit 1 en de opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, in cassatie geen stand hebben gehouden. In zoverre zal het hof de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw berechten en afdoen. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op die gedeelten van het beroepen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2017, parketnummer 01-997567-16, die na terugwijzing door de Hoge Raad aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte ter verdediging naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal bevestigen ten aanzien van de bewezenverklaring en kwalificatie van het onder 1 tenlastegelegde en de verdachte – onder toepassing van het bepaalde van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder Sv) – voor feit 1 zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met een proeftijd van 2 jaren en voor feit 2 tot een taakstraf voor de duur van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis. De raadsvrouw van de verdachte heeft – kort en zakelijk weergegeven – ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde primair de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit wegens strijd met 1. het ne bis in idem-beginsel en 2. met het AAFD protocol. Subsidiair is vrijspraak bepleit en meer subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd. Vonnis waarvan beroep Het hof zal het beroepen vonnis – voor zover na de terugwijzing door de Hoge Raad aan het oordeel van het hof onderworpen – om redenen van efficiëntie vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoen. Tenlastelegging Aan de verdachte is, voor zover thans nog van belang, tenlastegelegd dat: 1. [bedrijf 1] in of omstreeks de periode van 30 april 2015 tot en met 28 november 2016 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente(n) Roosendaal en/of Maastricht en/of Venlo en/of Apeldoorn en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte omzetbelasting ten name van [bedrijf 1] over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015, niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, althans laten doen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven. De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten en/of omissies zijn verbeterd.

Het totale fiscale benadelingsbedrag waarvan aanvankelijk voorafgaand aan het afstemmingsoverleg in mei 2016 mocht worden uitgegaan ten behoeve van de beoordeling van de aanmelding voor strafrechtelijke afdoening, bedraagt volgens het hof € 135.922,46. Nu dit bedrag boven de drempel van € 100.000,00 ligt, faalt het verweer dat het Protocol AAFD is geschonden. Het hof overweegt in dit verband nog ten overvloede dat, al zou het drempelbedrag niet worden gehaald, een en ander in dit geval nog niet direct tot de conclusie zou leiden dat niet is voldaan aan de in het Protocol AAFD opgenomen criteria. Immers, het hof is van oordeel dat een vermoeden van opzet aanwezig was en dat het aanvullend wegingscriterium ‘Medewerking van adviseur, deskundige derde of douane-expediteur’ eveneens van toepassing was. Uit de processtukken is namelijk af te leiden dat [adviseur] als adviseur van de B.V. is ingeschakeld om de boekhouding en belastingaangiften te verzorgen. Voorts is uit de processtukken af te leiden dat uit de systemen van de Belastingdienst blijkt dat [adviseur] meerdere aangiften had gedaan. Dat dit wegingscriterium niet door het Openbaar Ministerie is gesteld en is bewezen, zoals door de raadsvrouw nog is aangevoerd, maakt dit – voor zover al juist – niet anders. Gelet op het vorenoverwogene is naar het oordeel van het hof aan de vereisten voor strafrechtelijke afdoening op grond van het Protocol AAFD voldaan. Bijgevolg is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte. Het hof verwerpt het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: [bedrijf 1] in de periode van 30 april 2015 tot en met 28 november 2016 in Nederland opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte omzetbelasting ten name van [bedrijf 1] over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015, niet heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven. Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht. Bewijsoverwegingen

De verdediging heeft vrijspraak bepleit omdat door de Belastingdienst geen uitnodiging aan de verdachte werd gestuurd tot het doen van aangifte over het eerste kwartaal 2015. Op grond van artikel 8 AWR is “ieder die is uitgenodigd tot het doen van aangifte, gehouden om aangifte te doen”. Zonder uitnodiging is er geen aangifteplicht en als er geen aangifteplicht bestaat, dan kan geen strafvervolging volgen, aldus de raadsvrouw van de verdachte. Het hof verwerpt voornoemd verweer onder verwijzing naar het ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 mei 2019 door de advocaat-generaal overgelegde stukken, op grond waarvan het hof ter terechtzitting van 21 mei 2019 reeds heeft vastgesteld dat daaruit blijkt dat de B.V. over het eerste kwartaal van 2015 is uitgenodigd tot het doen van aangifte omzetbelasting, dat de verdachte deze aangifte niet heeft gedaan en dat een naheffingsaanslag met verzuimboetes wegens niet (volledige) betaling op aangifte (artikel 67c, eerste lid, AWR) en niet tijdig indienen van de aangifte (artikel 67b, eerste lid, AWR), is opgelegd. De dagtekening van de opgelegde verzuimboetes over het eerste kwartaal 2015 is 28 mei 2015. De stelling van de verdediging dat de verdachte door de Belastingdienst niet is uitgenodigd om over het eerste kwartaal 2015 aangifte te doen, berust aldus op een onjuiste voorstelling van zaken. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. Op te leggen sanctie De advocaat-generaal heeft gevorderd om, met toepassing van artikel 423, vierde lid, Sv, ter zake feit 1 een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 1 maand, met een proeftijd van 2 jaren en ter zake feit 2 een taakstraf voor de duur van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis. De verdediging heeft een straftoemetingsverweer gevoerd strekkende tot het opleggen van een geheel voorwaardelijke straf voor de feiten 1 en 2 gezamenlijk. Het bepaalde van artikel 423, vierde lid, Sv is volgens de raadsvrouw, nu blijkens de akte onbeperkt cassatieberoep is ingesteld door de advocaat-generaal, niet van toepassing. Voorts dient in strafmatigende zin rekening te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn en de omstandigheid dat het fiscale nadeel lager is dan waarvan door de Belastingdienst oorspronkelijk werd uitgegaan. Uit vergelijkend rechtspraakonderzoek is de door het hof eerder opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden fors te noemen. In soortgelijke zaken is volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf. Daarnaast is door de raadsvrouw aangevoerd dat in het kader van de straftoemeting rekening dient te worden gehouden met het ne bis in idem-beginsel en una via-beginsel. Ook al hanteert de Hoge Raad een meer juridische uitleg van het begrip ‘hetzelfde feit’, dan nog dienen de opgelegde verzuimboetes te worden betrokken in de straftoemeting. Ten slotte gaat het om oude feiten, heeft de verdachte door het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie lange tijd in onzekerheid verkeerd en zijn de persoonlijke omstandigheden van de verdachte gewijzigd. Hij is gestopt met het drijven van zijn eigen onderneming en heeft zijn leven weer op de rails gekregen. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is derhalve niet passend. Verwijzingsopdracht Het hof is gebonden aan de beslissing van de Hoge Raad, waarbij – naast de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde – de eerdere strafoplegging van het hof is vernietigd. Op grond van artikel 429 Sv kan het cassatieberoep worden ingesteld tegen een gedeelte van het arrest van het hof. Die beperking van het beroep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte en niet in de cassatieschriftuur. In aanmerking genomen dat de akte die op 11 juni 2019 is opgemaakt bij het instellen van cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 4 juni 2019, geen beperking van het beroep inhoudt, terwijl het arrest waarbij de zaak is teruggewezen naar het hof voor wat betreft de strafoplegging evenmin een beperking behelst is het hof met de verdediging van oordeel dat voor de feiten 1 en 2 één hoofdstraf dient te worden opgelegd. Dat in de cassatieschriftuur uitsluitend werd geklaagd over de beslissing van het hof ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde doet daaraan niet af. Strafoplegging Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich als feitelijk leidinggever van de B.V. schuldig gemaakt aan het niet doen van aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015 (feit 1) en aan het opdracht geven tot dan wel feitelijke leidinggeven aan het indienen van in totaliteit acht onjuiste aangiften omzetbelasting in de jaren 2011, 2012 en 2014. Hoewel de verdachte in deze jaren omzetbelasting op facturen van door de B.V. verrichte diensten in rekening heeft gebracht heeft hij verzuimd om de omzetbelasting aan te (laten) geven en te voldoen. Door voornoemde feiten zijn de Staat en de Europese Unie inkomsten misgelopen Bij belastingheffing zijn in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met de heffing van omzetbelasting wordt immers beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door zijn handelwijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Dergelijk strafbaar gedrag leidt uiteindelijk ertoe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat uitgegaan kan worden van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat een rechtspersoon een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. Dit handelen rekent het hof de verdachte aan. Het hof houdt anderzijds rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals aangevoerd door de verdediging. Daaruit concludeert het hof dat de verdachte zijn leven weer op orde heeft. Er bestaat evenmin aanleiding om te veronderstellen dat de verdachte opnieuw soortgelijke feiten zal plegen, aangezien hij geen eigen onderneming meer drijft. Het hof houdt hier in het voordeel van verdachte rekening mee. Bovendien gaat het om belastingaangiften uit de periode 2011-2015 en is sindsdien geruime tijd verstreken.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover na terugwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht; verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde onder 1 heeft begaan; verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; verklaart het bewezenverklaarde onder 1 strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar; veroordeelt de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde onder 1 én het bewezenverklaarde onder 2 (onder parketnummer 20-002124-17) tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis. Aldus gewezen door: mr. G.J. Schiffers, voorzitter, mr. J.M. van der Vegt en mr. H.A.T.G. Koning, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier, en op 22 april 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03 (Zolotukhin t. Rusland)

De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie De verdediging heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot vervolging had mogen komen. Daartoe is – kort samengevat – het volgende aangevoerd. A.1. Schending ne bis in idem-beginsel De verdediging stelt zich op gronden als weergegeven in de pleitnota op het standpunt dat er sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel. De juridische toetsing van de Hoge Raad bij de uitleg van dit beginsel in zijn arresten van 15 maart 2022 en 4 oktober 2022 komt volgens de raadsvrouw van de verdachte niet overeen met de Europese rechtspraak waarbij dit beginsel meer feitelijk wordt uitgelegd. Op grond van Europese rechtspraak is een ontwikkeling zichtbaar geweest waarbij voor de beoordeling van het begrip “hetzelfde feit” materiële feiten van belang zijn. Een benadering waarbij de nadruk ligt op de juridische kwalificatie is een te beperkende uitleg van de rechten van een belastingplichtige volgens het EHRM. De nationale kwalificatie van een feit, de juridische strekking en het beschermde rechtsgoed zijn niet relevant. Aan de B.V. waarvan de verdachte bestuurder en (via de B.V. [bedrijf 2] ) enig aandeelhouder is, zijn voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal van 2015 verzuimboetes opgelegd, waaronder een verzuimboete op grond van artikel 67b AWR, te weten het niet (tijdig) doen van aangifte. De verdachte is vervolgens als opdrachtgever c.q. feitelijk leidinggever één jaar nadat de verzuimboetes zijn opgelegd en nadien onherroepelijk zijn geworden voor hetzelfde materiële feit, te weten het niet (tijdig) doen van aangifte, strafrechtelijk vervolgd op grond van artikel 69 AWR. Gelet hierop is sprake van “hetzelfde feit” als bedoeld in artikel 68 Sv. Bovendien betreft het starten van de strafrechtelijke procedure een tweede procedure ná het onherroepelijk worden van de eerste sanctie (verzuimboetes), hetgeen een dubbele vervolging oplevert. Ook is er in de onderhavige zaak sprake van vereenzelviging omdat bij een eenmans-B.V. de vennootschap en de natuurlijke persoon samenvallen. De verdachte was bestuurder en enig aandeelhouder van de B.V. (via [bedrijf 2] ). De verdachte nam alle beslissingen aangaande de B.V., beschikte over het gehele vermogen van de B.V. en het verkregen voordeel strekte tot voordeel van de verdachte. De verdediging stelt dat nu er sprake is van – naar het hof begrijpt – i) hetzelfde feit, ii) een dubbele vervolging en iii) een met de rechtspersoon samenvallende natuurlijk persoon het ne bis in idem-beginsel is geschonden zodat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. A.2. Niet voldaan aan vereisten in protocol AAFD Uit het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (hierna: Protocol AAFD) volgt dat een zaak voor strafrechtelijke afdoening wordt aangemeld indien sprake is van een nadeelbedrag van € 100.000,00 of meer, dan wel minder is dan € 100.000,00 maar een vermoeden bestaat van opzet én een of meerdere van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding geeft/geven. Het totale benadelingsbedrag zoals dat uit het dossier volgt, te weten € 135.922,46, is volgens de verdediging niet correct berekend omdat uit het dossier tevens volgt dat voor een aantal aangiften (over de tijdvakken 1e kwartaal 2012 tot en met 4e kwartaal 2013) geen uitnodiging voor het doen van aangifte was gestuurd en er daarom voor de verdachte geen aangifteplicht bestond. Hiervan uitgaande konden voor deze tijdvakken aldus geen bestuurlijke boetes worden opgelegd en kon ook geen strafvervolging volgen, zodat de Belastingdienst het berekende nadeel over die tijdvakken niet had mogen meenemen in het totale benadelingsbedrag. Voorts is voor het tijdvak 2e kwartaal 2015 een verzuimboete opgelegd en op grond van artikel 243, tweede lid, Sv heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Ook dit fiscale nadeel had derhalve niet door de Belastingdienst mogen worden meegenomen in het totale benadelingsbedrag. In het afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie diende derhalve te worden uitgegaan van een lager nadeelbedrag, namelijk een bedrag van € 57.510,93. Het drempelbedrag voor strafvervolging van € 100.000,00 is aldus niet gehaald. Nu de onderhavige zaak ook in geen enkel opzicht aan een voor strafrechtelijke afdoening vereist aanvullend wegingscriterium voldoet, had niet tot strafvervolging over mogen worden gegaan. Aangezien de officier van justitie daartoe desalniettemin heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. Ad A.1. Ne bis in idem-beginsel niet geschonden Ten aanzien van het onder A.1. genoemde verweer overweegt het hof als volgt. Uit het procesdossier komt naar voren dat door de inspecteur der rijksbelastingen aan de B.V. over het 1e kwartaal 2015 verzuimboetes zijn opgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2019 is door de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal van bevindingen overgelegd, waarin is ingegaan op de in 2015 aan de B.V. opgelegde verzuimboetes, onder andere ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde tijdvak eerste kwartaal 2015. De inspecteur heeft met betrekking tot de aangiften omzetbelasting over dit tijdvak een naheffingsaanslag van € 250,00 met in totaal verzuimboetes van € 115,00 opgelegd. De verzuimboetes van € 50,00 en € 65,00 zijn opgelegd wegens respectievelijk niet (volledige) betaling op aangifte ex artikel 67c, eerste lid, van de AWR en het niet (tijdig) indienen van de aangifte ex artikel 67b, eerste lid, van de AWR. De dagtekening van de opgelegde verzuimboetes over het 1e kwartaal 2015 is 28 mei 2015. Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het feit waarvoor de bestuurlijke verzuimboetes van € 50,00 en € 65,00 over het tenlastegelegde tijdvak zijn opgelegd (ex artikel 67c, eerste lid, AWR en artikel 67b, eerste lid, AWR), hetzelfde feit behels als hetgeen de verdachte onder het tenlastegelegde feit 1 wordt verweten en waarvoor strafvervolging is ingesteld ex artikel 69 AWR. De door de verdediging (in dit verband) naar voren gebrachte argumentatie ter onderbouwing van de punten i (hetzelfde feit), ii (een dubbele vervolging) en iii (een samenvallende natuurlijke en rechtspersoon) vinden hun weerlegging in overwegingen 4.2.3 en 4.4 van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2022 (19/02761). Deze luiden als volgt. ‘4.2.3 (…) Artikel 243 lid 2 Sv in verbinding met artikel 255 lid 1 Sv staat er aan in de weg dat na de oplegging van een bestuurlijke boete dezelfde persoon voor hetzelfde feit “opnieuw” in rechte wordt betrokken, behoudens in geval van nieuwe bezwaren. De verdachte wordt echter als natuurlijke persoon vervolgd in de hoedanigheid van degene die opdracht heeft gegeven aan het door [bedrijf 1] begane feit dan wel aan de verboden gedraging van die vennootschap feitelijke leiding heeft gegeven, als voorzien in artikel 51 Sr, terwijl het hof heeft vastgesteld dat de eerdere verzuimboetes zijn opgelegd aan [bedrijf 1] De enkele omstandigheid dat, naar in cassatie kan worden aangenomen, de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit bestuurder was van de in de tenlastelegging bedoelde [bedrijf 1] en (door middel van een andere B.V.) enig aandeelhouder was van [bedrijf 1] , maakt de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet anders.

Het kan wel in de rede liggen om zo’n omstandigheid te betrekken bij de straftoemeting. Ook artikel 50 Handvest verzet zich er niet tegen dat, voor zover sprake zou zijn van dezelfde feiten, strafrechtelijke vervolging wegens een belastingverzuim wordt ingesteld tegen een natuurlijke persoon nadat voor dat verzuim een definitieve fiscale sanctie is opgelegd aan een vennootschap met rechtspersoonlijkheid (vgl. HvJ EU 5 april 2017, zaak C-217/15 en C-350/15, ECLI:EU:C:2017:264 (Orsi en Baldetti), rechtsoverweging 17-23). (…) 4.4 Opmerking verdient nog het volgende. Er bestaat een aanzienlijk verschil tussen de aard en ernst van enerzijds de feiten die aanleiding kunnen geven tot de oplegging van verzuimboetes op grond van artikel 67b lid 1 (oud) AWR en artikel 67c lid 1 (oud) AWR en anderzijds het onder 1 tenlastegelegde, op artikel 69 lid 1 AWR toegesneden feit. Dat komt onder meer tot uitdrukking in het in artikel 69 lid 1 AWR neergelegde opzet- en strekkingsvereiste en in de in artikel 69 lid 1 AWR genoemde maximale straffen, waaronder een gevangenisstraf van maximaal vier jaren. Gelet daarop kunnen zulke feiten in beginsel niet worden aangemerkt als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr en artikel 243 lid 2 Sv in verbinding met artikel 255 lid 1 Sv. (Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102.)’ Het hof ziet in de door de verdediging aangehaalde, uitsluitend van vóór dit arrest van de Hoge Raad daterende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, noch anderszins, aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Ad A.2. Geen schending Protocol AAFD Ten aanzien van het onder A.2. genoemde verweer overweegt het hof als volgt. In het van toepassing zijnde Protocol AAFD, gepubliceerd in de Staatscourant van 25 juni 2015, nr. 17271, komt de onderhavige zaak voor aanmelding voor mogelijke strafrechtelijke afdoening in aanmerking indien het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag van € 100.000,00 overschrijdt. Als het nadeel minder dan € 100.000,00 bedraagt, kan de zaak desalniettemin voor strafrechtelijke afhandeling worden aangemeld als sprake is van een vermoeden van opzet én als een of meer van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding geeft/geven. Het hof heeft in zijn arrest van 4 juni 2019 ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde op basis van de door de Belastingdienst aangetroffen facturen van de B.V. vastgesteld dat over de aangiftetijdvakken 2e kwartaal 2011 tot en met het 1e kwartaal 2012 en over de periode van het 1e kwartaal 2014 tot en met het 4e kwartaal 2014 omzetbelasting is gefactureerd, terwijl over die perioden door of namens de B.V. nihilaangiften omzetbelasting zijn ingediend. Het berekende nadeel is blijkens DOC-085 (p. 267-268 van het dossier) een bedrag van € 57.510,93. Over de periode van het 2e kwartaal 2012 tot en met het 4e kwartaal 2013 en over de periode van het 1e kwartaal 2015 tot en met het 4e kwartaal 2015 trof de Belastingdienst facturen aan van de B.V. tot een totaalbedrag van € 78.411,53 waarop omzetbelasting was gefactureerd, terwijl over die periode door of namens [bedrijf 1] geen aangiften omzetbelasting zijn ingediend. Aldus ontstond naar het oordeel van het hof het redelijk vermoeden dat de B.V. over de periode van 2011 tot en met 2015 opzettelijk geen of onjuiste aangiften omzetbelasting had ingediend. Op 18 mei 2016 werd in het afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie (de zogeheten Weegploeg, voorheen: tripartite overleg), besloten een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte in te stellen. Het fiscale nadeel dat door dit handelen zou zijn ontstaan was door de Belastingdienst becijferd op € 135.922,46. Tijdvakken 2015 Uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 20 mei 2019 inzake de opgelegde verzuimboetes komt naar voren dat door de Belastingdienst met betrekking tot de niet gedane aangiften omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015, 2e kwartaal 2015, 3e kwartaal 2015 en 4e kwartaal 2015 aan de B.V. respectievelijk op 28 mei 2015, 27 augustus 2015, 26 november 2015 en 25 februari 2016 telkens verzuimboetes zijn opgelegd. Op 18 mei 2016 was aldus bij de Belastingdienst, één van de deelnemers aan voornoemd overleg, bekend dat ter zake van die kwartalen verzuimboetes waren opgelegd, althans had die bekendheid bij de Belastingdienst mogen worden verondersteld. Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen onder rechtsoverweging 4.4 (hiervoor geciteerd) staat het opleggen van verzuimboetes echter als zodanig niet in de weg aan strafvervolging op grond van artikel 69, eerste lid, AWR. Bij de beoordeling of het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag van € 100.000,00 overschreed, had het berekende fiscale nadeel van € 19.320,00 over voornoemde tijdvakken, waarvoor reeds verzuimboetes waren opgelegd, anders dan de verdediging stelt dan ook niet op het totale benadelingsbedrag van € 135.922,46 in mindering hoeven te worden gebracht. Tijdvakken 2e kwartaal 2012 tot en met 4e kwartaal 2013 De stelling van de verdediging dat ook het becijferde fiscale nadeel over de tijdvakken 2e kwartaal 2012 tot en met 4e kwartaal 2013 niet hadden mogen worden meegenomen bij het totale benadelingsbedrag omdat aan de B.V. voor die tijdvakken geen uitnodiging was gestuurd om aangifte te doen en er aldus voor de B.V. geen aangifteplicht voor die tijdvakken bestond, deelt het hof niet. Immers, de omstandigheid dat de B.V. voor deze tijdvakken door de inspecteur niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte omzetbelasting, is eerst achteraf op grond van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek gebleken. Dit kan de Belastingdienst niet worden tegengeworpen. Niet aannemelijk is dat (bewust en in strijd met de belangen van de verdachte) het nadeelbedrag te hoog is geschat of vastgesteld.