ECLI:NL:GHSHE:2024:1335

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 22/02228 Uitspraak op het beroep van [belanghebbende] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak op bezwaar van 11 oktober 2022 van de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur, op het bezwaar betreffende na te melden beschikking Loonheffingen Sectoraansluiting voor de werknemersverzekeringen. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij beschikking Loonheffingen Sectoraansluiting heeft de inspecteur belanghebbende met ingang van 1 januari 2022 aangesloten bij sector 43 Zakelijke Dienstverlening I (de beschikking). 1.2. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar, gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft het hof bij brief van 31 januari 2023 de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Op 29 februari 2024 heeft de inspecteur een nader stuk ingediend. Bij brief van 5 maart 2024 heeft belanghebbende op het nader stuk gereageerd. 1.4. De zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende, [persoon 1] , algemeen directeur, bijgestaan door [persoon 2] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 1.5. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2.1. Belanghebbende is bij notariële akte van [oprichtingsdatum] 2005 opgericht en is op basis van conversiegegevens van het UWV met ingang van 1 januari 2006 voor de werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 45 Zakelijke Dienstverlening III. 2.2. Bij brief van 3 december 2021 heeft de loonadministrateur van belanghebbende de inspecteur verzocht om wijziging van de sectoraansluiting. De brief vermeldt het volgende: “Namens belanghebbende verzoeken wij bovenvermelde sectorindeling 45 Zakelijke dienstverlening III per 1 januari 2022 te wijzigen in sector 43 Zakelijke dienstverlening I. De aard van de werkzaamheden van belanghebbende is geven van advies op het gebeid van belastingen, zoals aangiften besloten vennootschappen, directeur grootaandeelhouders, en complexe particulieren aangiften. Belanghebbende verzoekt daarom om een aansluiting bij sector 43 Zakelijke dienstverlening I per 1 januari 2022.” 2.3. Naar aanleiding van het verzoek om wijziging van de sectoraansluiting heeft de inspecteur belanghebbende bij brief van 9 december 2021 verzocht de bij de brief gevoegde “Verklaring samenstelling premieloonsom ten behoeve van sectorindeling” in te vullen, te ondertekenen en terug te sturen. Belanghebbende heeft voornoemde verklaring op 23 december 2021 ingevuld en geretourneerd en verzocht om aansluiting bij sector 43 Zakelijke Dienstverlening I met ingang van 1 januari 2006. 2.4. Naar aanleiding van het verzoek van belanghebbende heeft de inspecteur onderzoek verricht naar de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende. Het rapport van 4 januari 2022 vermeldt onder meer: 3.2 Bevindingen uit eigen onderzoek De onderneming van werkgever is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamers van Koophandel per 19 april 2005 onder nummer [nummer] . Onder de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming is vermeld;  Belastingadviesbureau,  Belastingconsulenten (SSBI Code [code] ). (...) De werkgever [belanghebbende] is actief als belastingadvieskantoor. De dienstverlening van de onderneming is met name gericht op het gebied van belastingadvies en belastingaangiften voor besloten vennootschappen, directeur grootaandeelhouders, en complexe particuliere aangiften. De cliënten van de werkgever zijn met name actief op het terrein van onder andere de advocatuur, de levensmiddelenbranche en onroerend goed. De dienstverlening omvat de volgende werkzaamheden: • het opstellen van jaarstukken; • het afgeven van accountantsverklaringen; • het controleren van boekhoudingen; • het adviseren over het inrichten van een doelmatige administratie; • het doen van belastingaangiften; • het geven van belastingadviezen. De werkgever is aangesloten bij Het Register Belastingadviseurs. Van de totale premieloonsom wordt sinds 2006 in de regel meer dan 51 % aan bovenstaande werkzaamheden uitbetaald. Werkgever heeft dit verklaard met de ondertekening op 23 december 2021 van de verklaring: Verklaring samenstelling premieloonsom ten behoeve van de sectorindeling. (…) 5. Systematiek sectorindeling (…) Indien binnen een onderneming van een werkgever meerdere bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend, behorend tot verschillende sectoren, vindt aansluiting plaats bij de sector, waartoe (functioneel) de werkzaamheden behoren waarvoor de betrokken werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieloon betaalt, dan wel vermoedelijk zal betalen.

Ik heb, (onder andere) aan de hand van de door of namens werkgever verstrekte informatie, vastgesteld, dat werkgever zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezig houdt met, de exploitatie van een belastingadvieskantoor Deze bedrijfsactiviteit is met name genoemd in de beschrijving van sector 43. Zakelijke Dienstverlening I, onder 4: Kantoren van accountants en belastingconsulenten en valt dus van rechtswege onder de reikwijdte van deze sector.” 2.5. Bij beschikking van 21 januari 2022 met nummer [beschikkingsnummer] is de sectoraansluiting gewijzigd en is belanghebbende met ingang van 1 januari 2022 aangesloten bij sector 43 Zakelijke Dienstverlening I. 2.6. Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt en heeft terugwerkende kracht voor de indeling in sector 43 verzocht, dat bij uitspraak op bezwaar van 11 oktober 2022 is afgewezen.

3.1. In geschil is de ingangsdatum van de sectorwijzing. Belanghebbende is van mening dat de aansluiting bij sector 43 met terugwerkende kracht moet plaatsvinden (i) tot 1 januari 2006, dan wel (ii) tot 1 januari 2016. 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, primair tot indeling in sector 43 met ingang van 1 januari 2006 en subsidiair tot indeling in sector 43 met ingang van 1 januari 2016, restitutie van de te veel betaalde premies en veroordeling van de inspecteur in proceskosten. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Juridisch kader 4.1. Op grond van het bepaalde in artikel 95, lid 1, Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren. Artikel 5.1 van de Regeling ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv) bevat de sectoren waarin het bedrijfs- en beroepsleven is ingedeeld en artikel 5.2 Regeling Wfsv bepaalt dat de werkzaamheden die een werkgever in zijn onderneming laat verrichten, ertoe leiden dat die werkgever tot de sector is aangesloten die in Bijlage I bij de Regeling Wfsv is opgenomen. Bijlage 1 (tekst 2022) luidt – voor zover van belang – als volgt: “43. Zakelijke Dienstverlening I, omvattende: 1. Kantoren van advocaten. 2. Notariskantoren. 3. Deurwaarderskantoren en bureaus voor rechtskundige bijstand. 4. Kantoren van accountants en belastingconsulenten. 5. Octrooibureaus. (…) 45. Zakelijke Dienstverlening III, omvattende: 1. Effectenhandelaren, voor zover geen handelsbanken zijnde. 2. Administratieve en trustkantoren. 3. Effectendepots. 4. Stamboekverenigingen. 5. Tussenpersonen t.b.v. bank-/verzekeringswezen en onroerend goed. 6. Administratiekantoren. 7. Beheersmaatschappijen. 8. Beleggingsmaatschappijen. 9. t/m 19. (…)” 4.2. Artikel 96 Wfsv bepaalt dat een werkgever van rechtswege is aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Bij welke sector dat is en vanaf welke datum de werkgever bij die sector is aangesloten, deelt de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking mee. Als onderdeel van de Wet arbeidsmarkt in balans is per 20 juni 2019 de Wfsv gewijzigd. Ingevolge het bij die wet ingevoerde artikel 97, lid 2, tweede volzin, Wfsv kan de ingangsdatum van een gewijzigde sectorindeling niet zijn gelegen voor de datum waarop de werkgever om herziening heeft verzocht of de inspecteur ambtshalve heeft geconstateerd dat de indeling niet juist is, tenzij sprake is van een herziening op grond van het vierde lid. Op grond van artikel 97, lid 4, Wfsv is de inspecteur bevoegd tot herziening van de beschikking indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn, waardoor de werkgever is bevoordeeld. De herzieningsbevoegdheid van de inspecteur werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft. 4.3. Belanghebbende heeft bij brief van 3 december 2021 verzocht om wijziging van de sectoraansluiting en in de op 23 december 2021 ingevulde en geretourneerde “Verklaring samenstelling premieloonsom ten behoeve van sectorindeling” heeft zij verzocht de aansluiting met ingang van 1 januari 2006 te wijzigen. De aansluiting bij sector 45 heeft geleid tot een hoger bedrag aan afgedragen premies sectorfonds en gedifferentieerde premies Werkhervattingskas dan het geval zou zijn geweest als belanghebbende van meet af aan was aangesloten bij sector 43. Aansluiting bij sector 43 is voor belanghebbende gunstiger. Sprake van willekeur/ disproportionele bepaling? 4.4. Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van artikel 96 Wfsv is dat de sectorindeling van rechtswege plaatsvindt. Dit brengt mee dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen door afgifte van een nieuwe indelingsbeschikking. Bij de beschikking is de sectorindeling met ingang van 1 januari 2022 gewijzigd in sector 43. Het bepaalde in artikel 97, lid 2, Wfsv staat eraan in de weg dat de indeling in de voor belanghebbende gunstiger sector met terugwerkende kracht naar 1 januari 2006 dan wel 1 januari 2016 kan plaatsvinden. 4.5. Het hof heeft bij uitspraak van 26 januari 2022 geoordeeld – kort samengevat – dat het niet met terugwerkende kracht formaliseren van een materieel verkeerde sectoraansluiting geen strijd oplevert met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (artikel 1 EP). Het hof ziet geen aanleiding thans anders te oordelen. De stelling van belanghebbende dat de weigering om een “evidente fout” in sectorindeling niet met terugwerkende kracht te herstellen is aan te merken als willekeur, faalt dan ook. Zoals het hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 26 januari 2022 heeft de wetgever met de door hem in artikel 97, lid 2, Wfsv gemaakte keuze om een wijziging in sectorindeling niet te doen plaatsvinden vóór de datum waarop de werkgever om herziening heeft verzocht of de inspecteur ambtshalve heeft geconstateerd dat de indeling niet juist is, de grenzen van zijn beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel en het daarmee beoogde doel, niet overschreden. De ‘afschaffing’ van terugwerkende kracht bij een onjuiste sectorindeling vond zijn grond in het beperken van onevenredige uitvoeringslasten en om de toename van uitvoeringslasten en sectorshopping te voorkomen. Er is dan ook geen sprake van een wettelijke bepaling die disproportioneel is noch van willekeurig handelen van de inspecteur door de verzochte terugwerkende kracht van de sectoraansluiting af te wijzen. Strijd met zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel? 4.6. Belanghebbende stelt dat de inspecteur bij het nemen van de beschikking waarbij belanghebbende met ingang van 1 januari 2006 is aangesloten bij sector 45, heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Belanghebbende voert daartoe aan dat de inspecteur op dat moment (in 2006) en latere momenten, heeft verzaakt de sectoraansluiting ambtshalve te wijzigen naar de juiste indeling (sector 43). De inspecteur had op basis van de gegevens van de Kamer van Koophandel, waar als bedrijfsomschrijving destijds “Belastingadviesbureau” was vermeld, en in 2014 en in 2018 “SBI-code: [code] – Belastingconsulenten Belastingadviesbureau”, kunnen en ook moeten zien dat de sectorindeling onjuist was, aldus belanghebbende. 4.7. Voor zover belanghebbende opkomt tegen de beschikking waarbij zij met ingang van 1 januari 2006 is ingedeeld in sector 45, faalt dat betoog reeds omdat die beschikking niet ter beoordeling voorligt. Belanghebbende heeft daartegen geen rechtsmiddelen aangewend, zodat die beschikking onherroepelijk is en op die grond geen herziening van de sectoraansluiting kan plaatsvinden. Voor het overige heeft te gelden dat de indeling van een werkgever plaatsvindt op basis van de werkelijke bedrijfsactiviteiten van de werkgever en niet enkel en alleen op grond van de omschrijving van de activiteiten in het handelsregister, zodat laatstgenoemde gegevens niet maatgevend zijn.

Het hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de rechtbank, en gelast de griffier van het hof aan belanghebbende terug te betalen het te veel geheven griffierecht van € 183. De uitspraak is gedaan door I. Reijngoud, voorzitter, T.A. Gladpootjes en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van E.A.D. Dockx, als griffier.

De griffier, De voorzitter, E.A.D. Dockx I. Reijngoud Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. Artikel 97, lid 2, eerste volzin, Wfsv. Op 29 mei 2019 ondertekend en in het Staatsblad van 19 juni 2019 gepubliceerd (Stb. 2019, 219). In artikel 97, lid 2, Wfsv is een tweede volzin toegevoegd en ook de leden 3 en 4 van artikel 97 zijn gewijzigd. Zie HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1239, r.o. 4.2.2. ECLI:NL:GHSHE:2022:188, r.o. 4.4 t/m 4.9. De Hoge Raad heeft het tegen de uitspraak van 26 januari 2022 ingestelde beroep in cassatie met toepassing van artikel 81, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie ongegrond verklaard (zie HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1750).

Naar het oordeel van het hof heeft de inspecteur dan ook niet gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel noch met het motiveringsbeginsel. Vertrouwensbeginsel - Verklaring samenstelling premieloonsom ten behoeve van sectorindeling 4.8. De omstandigheid dat op het formulier “Verklaring samenstelling premieloonsom ten behoeve van sectorindeling” de mogelijkheid wordt geboden om een gewenste ingangsdatum in te vullen, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat de verzochte terugwerkende kracht moet worden verleend. De inspecteur heeft belanghebbende gevraagd voormeld formulier in te vullen om hem in staat te stellen het verzoek om aansluiting bij sector 43 volledig op zijn fiscale merites te kunnen beoordelen. Het behoort tot de ambtelijke taak van de inspecteur om het verzoek te toetsen aan de wettelijke bepalingen en onderzoek te doen naar de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden. Gesteld noch gebleken is dat de inspecteur bij de toezending van het vragenformulier of bij de beoordeling daarvan uitlatingen heeft gedaan waaraan belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de verzochte terugwerkende kracht zou worden verleend. De enkele omstandigheid dat belanghebbende op het formulier de mogelijkheid had om de gewenste ingangsdatum in te vullen, is niet als een zodanige uitlating van de zijde van de inspecteur aan te merken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Gelijkheidsbeginsel 4.9. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt reeds vanwege een gebrek aan feitelijke onderbouwing. De blote stelling dat ieder ander belastingconsulentenkantoor eerder dan belanghebbende is ingedeeld in sector 43, is onvoldoende. Overige gronden 4.10. Belanghebbende verwijst – naar het hof begrijpt – naar een proefschrift getiteld “De intrekking van beschikkingen, mede in Europees en rechtsvergelijkend perspectief van B. de Kam” en een artikel van K.J. de Graaf en A.T. Marseille met als titel “Het intrekken en wijzigen van onjuiste besluiten: niet alles in één keer goed”, ter onderbouwing van haar stelling dat terugwerkende kracht moet worden verleend aan de gewijzigde sectoraansluiting. 4.11. Aangezien de voorwaarden waaronder een wijziging in de sectoraansluiting kan plaatsvinden zijn opgenomen in artikel 97 Wfsv, leidt het beroep van belanghebbende op opvattingen die zijn neergelegd in vakliteratuur het hof niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten de vraag of daaruit kan worden afgeleid dat de auteurs van mening zijn dat in een geval als het onderhavige in afwijking van de wettelijke bepaling terugwerkende kracht moet worden verleend. 4.12. Ook hetgeen belanghebbende nog meer of anders heeft aangevoerd, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Tussenconclusie 4.13. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Ten aanzien van het griffierecht 4.14. Artikel 59, lid 5, Wfsv bepaalt dat op het beroep van de werkgever tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur op grond van de artikelen 40, 95 of 97 Wfsv, hoofdstuk V, afdeling 2, Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing is. Artikel 5 van Bijlage 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak in verbinding met artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt vervolgens dat het beroep tegen een uitspraak op bezwaar als bedoeld in de artikelen 95 en 97 Wfsv kan worden ingesteld bij een gerechtshof. 4.15. Het hof heeft geconstateerd dat van belanghebbende voor het onderhavige beroep een griffierecht is geheven van € 548 (tarief 2022). Dit is echter het bedrag dat geldt voor het indienen van hoger beroep. Op grond van het bepaalde in artikel 8:41, lid 2, Awb wordt van de indiener van een beroepschrift – anders dan een natuurlijk persoon – een griffierecht geheven van € 365 (tarief 2022). Het hof zal de griffier daarom opdragen het te veel geheven griffierecht van € 183 aan belanghebbende terug te betalen. Ten aanzien van de proceskosten 4.16. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.